Ementa Oficial: PENAL E PROCESSO PENAL – ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 –
ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONDENAÇÃO
MANTIDA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – NECESSIDADE – ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO –
IMPOSSIBILIDADE - DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL
– CABIMENTO – RESOLUÇÃO 05/2012 DO SENADO – PRIVILÉGIO – APLICAÇÃO –
INADMISSIBILIDADE – ACUSADO REINCIDENTE – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA –
RECONHECIMENTO – INVIABILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1.
Impõe-se a condenação quando se encontram comprovadas a autoria e a
materialidade do delito de tráfico, afastando-se o pleito absolutório.
2. - Reduz-se a
pena-base quando esta se encontra fixada de forma exacerbada.
3. O crime previsto no artigo 33
§4º da Lei 11.343/2006 é equiparado ao hediondo, razão pela qual a manutenção
do regime fechado é medida que se impõe.
4. Substituição da pena corporal
por restritivas de direitos nos termos da resolução nº05/2012 do Senado
Federal.
5. Inviável é o reconhecimento da
causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 porquanto o apelante
não preenche os requisitos necessários.
6. Inadmissível
é a aplicação da atenuante da confissão espontânea quando o acusado não
confirma os fatos a ele imputados.
7. O tráfico de
drogas é crime hediondo, impondo-se a manutenção do regime fechado para início
de cumprimento da pena a teor do artigo 2º §1º da Lei nº. 8.072/90 alterado
pela Lei nº. 11.464/07.
Apelação Criminal
Nº 1.0443.11.001295-4/001 - COMARCA DE Nanuque
- 1º Apelante: OZINO MARQUES DE MEIRA - 2º
Apelante: MAICO WENDELL MARQUES DE MEIRA
- Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Corréu:
JAQUELINE TEIXEIRA ROCHA
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda
, em Turma, a 5ª CÂMARA
CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da
ata dos julgamentos, à unanimidade,
em DAR PARCIAL PROVIMENTO.
DES. PEDRO COELHO VERGARA
Presidente e Relator.
Des. Pedro Coelho Vergara (PRESIDENTE E RELATOR)
V O T O
Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra JAQUELINE TEIXEIRA ROCHA, OZINO
MARQUES DE MEIRA e MAICO WENDELL MARQUES DE MEIRA como
incursos nas sanções do artigo 33 e do artigo 35 da Lei n°.11.343/06 e nas
sanções do artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Narra a denúncia que no dia 20 de Fevereiro de 2011 por
volta das 12:22 horas no local denominado por Rua Circular Bairro Sete de
Setembro na Comarca de Nanuque os apelantes, a corré e a menor M.C.S. traziam consigo substância
entorpecente consistente em 143,06g
[cento e quarenta e três gramas e seis centigramas] de maconha para o fim
de entrega-la a consumo alheio sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar tudo como costa do anexo inquérito policial [f. 02-04].
Consta ainda na exordial
que os apelantes e a corré associaram-se para o fim de praticar o tráfico ilícito de
drogas [f. idem].
Descreve por fim a inicial
acusatória que na mesma data e local os apelantes e a corré facilitaram a
corrupção da menor M.C.S. [f.idem].
Os apelantes foram notificados e apresentaram a defesa preliminar de f.
86, 87 e 91-93 [f. 77-78, 79-80 e 81-82].
Recebida a denúncia foram ouvidas as testemunhas arroladas,
onterrogando-se os apelantes, nada requerendo as partes em diligência [f. 71,
119-123, 124-125, 126-127 e 128].
O Órgão Ministerial pede nas alegações finais a condenação
[f. 136-143], rogando a defesa:
- da corré Jaqueline
Teixeira Rocha a absolvição por falta de prova e alternativamente o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a isenção do pagamento
das custas processuais [f. 148-155];
- do apelante Ozino
Marques de Meira a absolvição por ausência de prova e alternativamente a
fixação da pena no mínimo legal, a aplicação do privilégio, a substituição da
sanção corporal e a fixação do regime aberto [f.162-168] e;
- do apelante Maico
Wendell Marques de Meira a absolvição do delito de corrupção de menores e o
reconhecimento das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea [f.
169-172].
Proferida a sentença foram os apelantes
e a corré absovidos das sanções do artigo 35 da Lei nº.11.343/06 e do artigo
244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo Jaqueline Teixeira Rocha e Ozino
Marques de Meira condenados nas sanções do artigo 33 §4º da Lei
n°.11.343/06 à pena de 02 [dois] anos e
01 [um] mês de reclusão e ao
pagamento de 209 [duzentos e nove]
dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do
fato no regime fechado e Maico
Wendell Marques de Meira nas sanções do artigo 33 da Lei n°.11.343/06 à
pena de 07 [sete] anos, 03 [três] meses
e 06 [seis] dias de reclusão e ao pagamento de 729 [setescentos e vinte e nove] dias-multa sobre 1/30 [um
trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato no regime fechado [f. 174-196].
Inconformados com a decisão recorreram
os apelantes objetivando:
- Ozino Marques de
Meira a absolvição por falta de prova e alternativamente a redução da pena
ao mínimo legal, a fixação do regime aberto e a substituição da sanção corporal
por restritiva de direitos [f.245-254] e;
- Maico Wendell
Marques de Meira a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento
do privilégio, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a fixação do
regime aberto e a substituição da sanção corporal [f.255-259].
O Parquet
requer em contra-razões o desprovimento dos recursos, manifestando-se a douta
Procuradoria-Geral de Justiça de igual forma [f. 263-293 e 315-319].
É o breve relato.
VOTO DO DES. RELATOR:
I
– Da admissibilidade – Conheço dos
recursos já que presentes estão os pressupostos para sua admissão.
-
Das preliminares – Inexiste na espécie
qualquer nulidade tampouco causa de extinção da punibilidade.
-
Do mérito – Cuida-se de crime de tráfico de drogas, cuja norma penal
incriminadora se encontra insculpida no artigo 33 da Lei nº.11.343/06.
- PRIMEIRO RECURSO – APELANTE OZINO MARQUES DE MEIRA
Cinge-se a questão à análise
da possibilidade da absolvição por falta de prova e alternativamente da redução
da pena ao mínimo legal, da fixação do regime aberto e da substituição da
sanção corporal.
Do pedido de absolvição por falta de prova – O apelante Ozino Marques de Meira pede a
absolvição, alegando ausência de prova.
Razão contudo não lhe assiste.
A materialidade se encontra
suficientemente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante de f.06-15, pelo
Auto de Apreensão de f.35, pelo Boletim de Ocorrência de f.21-27, pelo Laudo de
Constatação de f.37-39 e pelo Laudo Definitivo de f.52.
A
autoria também é inconteste.
O apelante Ozino Marques de Meira negou a propriedade da droga e o tráfico na
fase inquisitiva e em juízo [f.15 e 128].
A prática delitiva todavia restou
comprovada pela prova testemunhal e pelo depoimento dos policiais que narraram
de forma harmônica a dinâmica dos fatos.
A testemunha Wanderlice Marques de Meira irmã do recorrente Ozino Marques de Meira confirmou que a pasta onde a droga foi
apreendida pertencia a este acusado, descrevendo a forma como os fatos
aconteceram in verbis:
“[...] Que, na noite anterior aos fatos, seu irmão Ozino
saiu de casa, por votla das 18:30 horas, sendo que não sabe dizer o momento o
mesmo retornou para casa, pois, não viu o momento que o mesmo chegou em casa;
Que, na manhã seguinte, Ozino após levantar e tomar banho, ficou com a bolsa
verde nas mãos, sentado no sofá, vendo TV; Que, ficou com a bolsa o tempo todo
na mão; Que, por volta do meio-dia, ali chegou Maico, sozinho; Que após Maico
chegar em casa, Ozino do lado de fora do portão com a bolsa verde na mão,
chamou Maico; Que, Ozino e Maico ficaram frente a frente, próximo ao portão;
Que, nesse momento, chamou Maico que foi atender a depoente, não tendo nada nas
mãos; Que, esclarece, quando Maico e Ozino ficaram frente a frente, próximo ao portão,
Ozino estava com a bolsa verde, na frente do corpo; Que meia-hora depois, ali
chegaram MAyne e Jaqueline, que ficaram do lado de fora do portão, na rua; Que,
Maico foi até o portão para conversar com as meninas e logo depois a depoente o
chamou para dentro de casa; Que, uns 05 minutos depois, voltou até o portão e
viu que as meninas não estavam mais ali; Que umas sete casas, após a casa da
depoente, viu a polícia algemando a Jaqueline, que estava com a bolsa verde na
mão; Que, nesse momento, Ozino estava na rua de frente à casa da depoente; Que,
quando a polícia abordava Jaqueline percebeu que Ozino colocou a mão na cabeça
e viu andando de um lado para o outro; Que, nesse momento, a depoente gritou os
policiais e relatou que a bolsa verde estava com Jaqueline naquele momento,
seria a mesma bolsa que estaria com Ozino anteriormente; Que, quando viu que
era droga que estava dentro da bolsa verde, a depoente pediu aos PM´s que
revistassem sua casa[...]” [f.51-52].
Esta ratificou seu depoimento em juízo,
esclarecendo a saber:
“[...] que ratifica o teor do depoimento de fl.8, lido nesta
oportunidade, esclarece que Ozino guardava a bolsa verde no quarto dele, na
mesma casa onde mora a depoente; que a mãe da depoente já havia dito que Ozino
estava consumindo drogas [maconha e crack] no banheiro da casa onde moram;
[...] que em frente ao portão da casa da depoente, a depoente viu Ozino
entregando a bolsa verde onde estava a droga a Maico, mas não viu Maico
entregando tal bolsa a Jaqueline [...]” [f.121-122].
O Policial Militar Ihldemar Santos Gejo condutor da prisão em flagrante ressaltou
ademais que o apelante Ozino Marques de
Meira tentou empreender fuga quando a corré Jaqueline Teixeira Rocha e a menor M.C.S. foram surpreendidas em poder da substância entorpecente:
“[...] QUE o depoente é policial militar e exerce suas
funções no Município de Nanuque/MG; QUE na data de hoje, por volta das
12h20min, o depoente estava de patrulhamento pela rua Circular, juntamente com
o Soldado Rivaldo; QUE próximo ao número 149 da referida rua, avistaram as
autoras Jaqueline e Mayne saindo da residência nº.149 sendo que na porta da
residência viram o autor Maico passando uma bolsa verde para Jaqueline, e esta
colocou a bolsa embaixo do braço; QUE pararam a viatura, e as abordaram, e
pediram para revistar a bolsa; QUE ao abrirem a bolsa, viram que havia uma
balança de precisão, 03 tabletes de substância semelhante a maconha, um
aparelho celular e R$52,00 [cinquenta e dois reais] em dinheiro; QUE todos
esses objetos estavam dentro da pasta; QUE retornaram ao endereço que as duas
haviam saído, onde a testemunha WANDERLICE afirmou que a droga era do autor
OZINO, que é seu irmão; QUE quando OZINO viu o depoente, o mesmo foi correndo
em direção aos fundos da casa, e tentou pular o muro, mas o depoente o
encurralou a capturou [...]” [f.10-11].
Este ratificou o seu depoimento em
juízo conforme se lê à f.119.
O depoimento do miliciano Rivaldo Soares Viana também foi no
mesmo sentido [f.07 e 120].
Este também afirmou que após a
apreensão da droga em poder da corré Jaqueline
Teixeira Rocha e da menor M.C.S. “em contato com WANDERLICE MARQUES, esta
relatou que a droga encontrada pertence a seu irmão, OSINO” e que “ao chegar até o autor, este fugiu para o
interior de sua casa e tentou pular o muro, sendo interceptado pelos policiais”
[f.07].
O depoimento de policial é de grande
importância na formação probatória, devendo este ser levado em consideração
para a fundamentação do pedido condenatório.
Guilherme de
Souza Nucci por sua vez leciona
sobre a validade dos depoimentos de policiais:
“[...] preceitua o art. 202 do CPP que ‘toda pessoa pode ser
testemunha’, logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da
prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e
sujeitos às penas do crime de falso testemunho.” [Nucci, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais
comentadas. 2ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página
323]
Esta é a jurisprudência:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O
valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato
de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar -
tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios
idôneos.” [STF, 1.ª Turma, HC 73.518/SP,
Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18 de Outubro de 1996.].
A negativa de autoria do apelante não possui credibilidade.
Este assim como os corréus apresentou versões contraditórias
e incoerentes para os fatos, restando demontrado pela prova oral colhida o seu
envolvimento com o tráfico de drogas.
Destaco neste ponto as ponderações do i. Magistrado Primevo:
“[...] resta evidenciado que no dia 20.2.2011, por volta das
12hs22min, na Rua Circular, bairro Sete de Setembro, nesta cidadem Jaqueline
trazia consigo 143,06g da droga denominada maconha e também uma balança de
precisão e R$52,00 dentro de uma pasta, que lhe foi entregue por Maico Wendell,
que, por sua vez, lhe foi entregue por Ozino, tudo isto sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar e sem que qualquer deles
estivesse sob o palio de qualquer causa excludente de ilicitude ou tipicidade
[...]” [f.183].
O agente ademais não precisa ser abordado no ato da
traficância porquanto o delito do artigo 33 da Lei de Drogas é de ação múltipla
e de conteúdo variado, sendo ainda delito permanente.
Este é o entendimento jurisprudencial:
“TÓXICOS - TRÁFICO - AGENTE PRESO EM FLAGRANTE TRANSPORTANDO DE UMA CIDADE A
OUTRA GRANDE QUANTIDADE
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - DELITO CONFIGURADO - DESNECESIDADE DE PROVA DIRETA
DO COMÉRCIO CLANDESTINO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS - INADMISSIBILIDADE - Para a configuração do delito de
tráfico, na forma consumada, não é indispensável que o agente efetue a
comercialização da droga. Basta que a possua, guarde, traga consigo ou a tenha
em depósito, particularmente em grande quantidade, circunstância reveladora da
finalidade mercantil. [...].” [TJMG
- Ap.Crim. 1.0000.00.337391-7/000 - Rel. Desª. Márcia Milanez - DJMG 09.03.2003].
A quantidade de substância apreendida – 130,10 g [cento e
trinta gramas e dez centigramas] de maconha, que se encontrava embalada
individualmente junto com uma balança de precisão, evidencia o tráfico ilícito.
Esta Corte já se manifestou sobre o
tema:
“TRÁFICO - AGENTE SURPREENDIDO PELA POLÍCIA
TRAZENDO CONSIGO SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE -
DISPENSABILIDADE DE PROVA DE ATOS DE COMÉRCIO PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO -
SUFICIÊNCIA DA MATERIALIDADE DELITIVA E DOS ELEMENTOS INDICIÁRIOS - ART. 37 DA
LEI 6.368/76 - Para a configuração do crime de tráfico ilícito de substâncias
entorpecentes não é, necessariamente, exigível a prática de atos de comércio,
bastando que o agente adquira, traga consigo, transporte ou mantenha a droga em
depósito, máxime em grande quantidade, indício que, por si só, evidencia o
propósito mercantil. - Recurso conhecido e improvido. [TJMG – Apelação Criminal nº. 1.0024.02.724747-7/001 -
Relator Des. Gudesteu Biber - DJMG 24.09.2004] [destaquei].
A tese absolutória destarte é
totalmente infundada vez que restou amplamente comprovada a conduta típica do
artigo 33 da Lei 11.343/06.
Este Tribunal já decidiu:
“APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE DROGAS - APREENSÃO DE DROGAS EM PODER DO RÉU NO INTERIOR DA PENITENCIÁRIA
- CONTEXTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇAO POR TRÁFICO -
ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - REDUCÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE - POSSIBILIDADE - MULTA DESPROPORCIONAL COM A PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE - VEDAÇÃO DE AUMENTO NA AUSÊNCIA DE RECURSO DO ÓRGÃO
ACUSADOR - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se a prova dos autos,
em seu contexto, aponta para o delito de tráfico, sobretudo, pela quantidade de
droga apreendida, fica descartado o pleito de absolvição do réu por
insuficiência de provas ou a desclassificação para o uso de drogas. [...]’ [Apelação Criminal nº 1.0145.07.379456-5/001, Rel. Des. Adilson
Lamounier – TJMG -, data da publicação 06/04/09].
Em assim sendo,
impertinente é o rogo defensivo permissa
vênia, afastando-se pois a súplica em comento, para manter a decisão
condenatória.
Do pedido de redução da pena – A defesa pede a redução da pena-base ao mínimo legal.
Razão lhe assiste parcialmente.
O juiz a quo
considerou as circunstâncias do
crime desfavoráveis, fixando a pena-base em 06 [seis] anos e 03 [três] meses de
reclusão e 625 [seiscentos e vinte e cinco] dias-multa.
Entendo que agiu com acerto o i.
Magistrado Primevo ao considerar prejudiciais as circunstâncias do crime, já
que foi grande a quantidade de droga apreendida em poder dos acusados.
O artigo 42 da Lei nº. 11.343/06
estipula in verbis:
“Artigo 42 – O juiz, na fixação das
penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e
a conduta social do agente.”
E, consoante Laudo Definitivo de f. 52,
verifica-se a apreensão de 130,10g [cento e trinta gramas e dez centigramas] de
maconha com os acusados, quantidade considerável de substância entorpecente.
Somente a título de comparação, trago à
baila os esclarecimentos de Alexandre de
Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio
sobre a quaestio em voga:
“Lembremo-nos de que a noção de grande
ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso
da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por
aspiração a dose corresponde a 0,1 grama;
diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada
substância entorpecente.” [Moraes,
Alexandre de, Legislação Penal Especial, 10ª ed., São Paulo: Atlas, 2007,
página 114].
As circunstâncias desfavoráveis do
delito justificam assim a fixação da pena-base acima do mínimo conforme
entendimento jurisprudencial deste Tribunal a saber:
“[...]
PENA - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA DO APELANTE
DEVIDAMENTE COMPROVADOS - INTELIGÊNCIA DO ART. 63 DO CÓDIGO PENAL. A imposição
penal mínima só pode ser sustentada quando todas as circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal são favoráveis ao réu, de modo que havendo pelo menos
uma das sete condições possíveis maculadas, impossível a pretensa imposição
penal mínima. Nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência
quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença
que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. [...]” [TJMG – 1ª Câmara Criminal –
Apelação Criminal nº1.0015.08.042327-8/001 – Relator Des. Judimar Biber – D.J.
28.10.2008].
Considerando contudo apenas as
circunstâncias do delito desfavoráveis ao apelante, a redução da sanção
corporal e da multa é medida que se impõe, restando exacerbada a pena-base
fixada na instância primeva.
Passo assim à reestruturação da pena:
- na primeira fase;
- atendendo à culpabilidade normal
do apelante, aos seus bons antecedentes,
à sua conduta social e a personalidade que não foram apuradas,
aos motivos, as circunstâncias e as consequências
inerentes à infração, ao comportamento
da vítima que não é analisado nos delitos desta espécie, fixo a pena–base
em 05 [cinco] anos e 06 [seis] meses de
reclusão e ao pagamento de 550
[quinhentos e cinquenta] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário
mínimo vigente à época do fato.
- na segunda fase; - mantenho a pena inalterada,
inexistindo circunstâncias agravantes ou atenuantes.
- na terceira fase; ausente causa de aumento, reduzo a pena em 2/3 [dois terços] pelo
reconhecimento do privilégio, fixando a reprimenda finalmente em 01 [um] ano e 10 [dez] meses de reclusão
e ao pagamento de 183 [cento e oitenta e
três] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à
época do fato.
Do pedido de alteração do regime – A defesa do apelante pede ainda a fixação do
regime aberto nos termos do artigo 33 § 2º alínea “c” do Código Penal.
Razão contudo não lhe assiste.
A causa de diminuição prevista
no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006 apenas abranda a punição do agente quando
for ele primário portador de bons antecedentes e não se dedique à atividade
criminosa.
As figuras delitivas não
consideradas hediondas são aquelas elencadas no artigo 33 §2º e §3º da Lei de
Drogas.
Guilherme de Souza Nucci leciona sobre o tema:
“[...] o fato de haver sido prevista uma causa de diminuição
de pena para o traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações
criminosas, não afasta a tipificação da sua conduta como incursa no art. 33,
caput e §1º, que são consideradas similares a infrações penais hediondas,
conforme se pode observar pelas proibições enumeradas no art. 44 da Lei
11.343/06 [...]” [in Leis penais e
processuais penais comentadas – 4. Ed.rev. atual. e ampl. – São Paulo: 2009. p.
361].
O crime previsto no artigo 33
§4º da Lei 11.343/2006 portanto é hediondo, razão pela qual a manutenção do
regime fechado é medida que se
impõe.
Da
substituição da pena corporal por restritivas de direitos– Cabível é a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos nos termos da Resolução nº 05/2012 do Senado Federal que dispõe:
“Suspende, nos termos do
art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art.
33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.
O Senado Federal resolve:
Considerando assim que o apelante preenche os requisitos
necessários dispostos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em:
I – Interdição temporária
de direitos na modalidade de proibição de frequentar determinados lugares;
II – Limitação
de fim de semana, ficando a cargo do
Juízo da Execução o local onde o acusado deve permanecer quando inexistente a
Casa de Albergado.
Mantenho por fim as demais cominações
da sentença hostilizada.
Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao primeiro
recurso para reestruturar a pena do apelante Ozino Marques de Meira para 01 [um] ano e 10 [dez] meses de
reclusão e ao pagamento de 183 [cento e oitenta e três] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo]
do salário mínimo vigente à época do fato no regime fechado,
substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos
consistentes em interdição temporária de direitos na modalidade de poribição de
frequentar determinados lugares e limitação de final de semana.
- SEGUNDO RECURSO – APELANTE MAICO WENDELL MARQUES DE MEIRA
Cinge-se a questão à análise
da possibilidade da redução da pena ao mínimo legal, do reconhecimento do
privilégio, da aplicação da atenuante da confissão espontânea, da fixação do
regime aberto e da substituição da sanção corporal.
O apelante não se insurge
contra a condenação, sendo incontroversas a autoria e a materialidade do
delito.
Do pedido de redução da pena – A defesa pede a redução da pena-base ao mínimo legal.
Razão lhe assiste parcialmente.
O juiz a quo
considerou as circunstâncias do
crime desfavoráveis, fixando a pena-base em 06 [seis] anos e 03 [três] meses de
reclusão e 625 [seiscentos e vinte e cinco] dias-multa.
Entendo que agiu com acerto o i.
Magistrado Primevo ao considerar prejudiciais as circunstâncias do crime, já
que foi grande a quantidade de droga apreendida em poder dos acusados.
O artigo 42 da Lei nº. 11.343/06
estipula in verbis:
“Artigo 42 – O juiz, na fixação das
penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e
a conduta social do agente.”
E, consoante Laudo Definitivo de f. 52,
verifica-se a apreensão de 130,10g [cento e trinta gramas e dez centigramas] de
maconha com os acusados, quantidade considerável de substância entorpecente.
Somente a título de comparação, trago à
baila os esclarecimentos de Alexandre de
Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio
sobre a quaestio em voga:
“Lembremo-nos de que a noção de grande
ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso
da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por
aspiração a dose corresponde a 0,1 grama;
diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada
substância entorpecente.” [Moraes,
Alexandre de, Legislação Penal Especial, 10ª ed., São Paulo: Atlas, 2007,
página 114].
As circunstâncias desfavoráveis do
delito justificam assim a fixação da pena-base acima do mínimo conforme
entendimento jurisprudencial deste Tribunal a saber:
“[...]
PENA - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA DO APELANTE
DEVIDAMENTE COMPROVADOS - INTELIGÊNCIA DO ART. 63 DO CÓDIGO PENAL. A imposição
penal mínima só pode ser sustentada quando todas as circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal são favoráveis ao réu, de modo que havendo pelo menos
uma das sete condições possíveis maculadas, impossível a pretensa imposição
penal mínima. Nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência
quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença
que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. [...]” [TJMG – 1ª Câmara Criminal – Apelação
Criminal nº1.0015.08.042327-8/001 – Relator Des. Judimar Biber – D.J.
28.10.2008].
Considerando contudo apenas as
circunstâncias do delito desfavoráveis ao apelante, a redução da sanção
corporal e da multa é medida que se impõe, restando exacerbada a pena-base
fixada na instância primeva.
Do pedido de reconhecimento do privilégio – O apelante pede ainda o reconhecimento do privilégio do
artigo 33 §4º da Lei nº.11.343/06.
Inviável é o reconhecimento da referida
causa de diminuição de pena eis que o apelante é reincidente conforme CAC de
f.74-75.
Este Tribunal assim já se manifestou:
“TRÁFICO
DE DROGAS - AUTORIA COMPROVADA NOS AUTOS - DEPOIMENTO DE POLICIAL - VALIDADE -
PRIVILÉGIO - IMPOSSIBILIDADE - RÉU REINCIDENTE. [...] Impossível a concessão do
privilégio do tráfico de drogas, se o réu é reincidente.” [Apelação Criminal nº
1.0223.07.225926-8/001, Rel. Des. Maria Celeste Porto – TJMG-, data da
publicação 28/06/08].
Do pedido de aplicação da atenuante da confissão espontânea
– Inadmissível
é outrossim o pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.
A atenuante do artigo 65
inciso III alínea “d” não se verifica, já que o recorrente não confessou os
fatos narrados na denúncia.
Referida atenuante
beneficia somente os acusados que cooperam espontaneamente com o esclarecimento
dos fatos, concordando com a pretensão acusatória na íntegra.
Esta é a jurisprudência:
“[...]. PENA - ATENUANTE DE CONFISSÃO
ESPONTÂNEA - INOCORRÊNCIA - DECLARAÇÕES CONTRADITÓRIAS. A confissão espontânea
digna de merecer a atenuação da sanção é aquela sem ressalvas, sem qualquer
desculpa para amenizar o fato. [...]. Recursos não providos.” [TJMG – Apelação Criminal nº.1.0358.08.019050-9/001 –
Relator Des. Judimar Biber – D.J.22.09.2009].
Da fixação da pena - Ante
as considerações passo à fixação da pena:
- na primeira fase;
- atendendo à culpabilidade normal
do apelante, aos seus bons antecedentes,
à sua conduta social e a personalidade que não foram apuradas,
aos motivos, as circunstâncias e as consequências
inerentes à infração, ao comportamento
da vítima que não é analisado nos delitos desta espécie, fixo a pena–base
em 05 [cinco] anos e 06 [seis] meses de
reclusão e ao pagamento de 550
[quinhentos e cinquenta] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo
vigente à época do fato.
-
na segunda fase; - reconheço a agravante
da reincidência, levando em consideração a condenação de nº 0433.09.042672-9,
aumentando a pena em 1/6 [um sexto], fixando-a em 06 [seis] anos e 05 [cinco] meses de reclusão e ao pagamento de 641 [seiscentos e quarenta e um] dias-multa
sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato.
-
na terceira fase; - estando ausente causa de aumento ou de diminuição de pena, torno
a reprimenda definitivamente fixada em
06 [seis] anos e 05 [cinco] meses de reclusão e ao pagamento de 641 [seiscentos e quarenta e um] dias-multa
sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato,
atualizando-se na forma da lei.
- Do pedido de fixação do regime aberto: Inadmissível outrossim a alteração do
regime de cumprimento da sanção corporal.
O
tráfico de drogas é delito equiparado ao hediondo, o que impõe a manutenção do
regime fechado nos termos do artigo
2º §1º da Lei nº. 8.072/90 in verbis:
“Art. 2º [...]
§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será
cumprida inicialmente em regime fechado. [...]”
Do pedido de substituição da pena corporal por
restritivas de direitos – A defesa pede por fim
a substituição da sanção corporal por restritiva de direitos.
Inadmissível
é contudo a substituição da pena do apelante, já que ele é reincidente e a
reprimenda superior a 04 [quatro] anos de reclusão, não estando preenchidos os
requisitos do artigo 44 do Código Penal.
Esta é a
jurisprudência:
“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME
DE AMEAÇA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUTORIA
E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS.
CUSTAS. [...]. 2. Quando não restam preenchidos os requisitos legais
exigidos pelo artigo 44 do Código Penal, não há como se deferir a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ainda mais quando a
benesse não se mostra recomendável à reprovação do ilícito praticado.
[...].” [Apelação Criminal nº 1.0534.09.017653-6/001, Rel.
Des. Marcílio Eustáquio Santos – TJMG -, data da publicação 20.09.2011].
Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao segundo
recurso, reduzindo a pena do apelante Maico Wendell Marques de Meira para 06 [seis] anos e 05 [cinco] meses de reclusão e ao pagamento de 641
[seiscentos e quarenta e um] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do
salário mínimo vigente à época do fato atualizando-se na forma da lei no regime fechado.
Custas ex lege.
É como voto.
Des. Adilson Lamounier (REVISOR) - De acordo com o(a)
Relator(a).
Des. Eduardo Machado - De acordo com o(a) Relator(a).
SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO"
Inteiro Teor
