Aplicação da teoria do domínio dos fatos na AP 470

O tema já foi discutido e rediscutido por juristas, operadores do Direito e pela jurisprudência[1]. Mas a iminência da retomada do julgamento da AP 470 e os recentes desdobramentos concretos de uma interpretação da teoria dodomínio dos fatos extensiva demais — como o indiciamento de um ex-secretário de Energia do governo de São Paulo, com base expressa na teoria citada, pelo fato de ocupar o cargo e pertencer ao partido político governista[2](revelando a sapiência da velha máxima de que “pau que bate em Chico bate em Francisco”). Então, retomemos a discussão sobre a teoria do domínio do fato, seus contornos doutrinários e sua interpretação nos autos da AP 470.

Sabe-se que uma das questões mais complexas na seara penal é a elaboração de critérios para distribuir a responsabilidade nos delitos praticados em concurso de agentes (por várias pessoas), especialmente por meio/ou dentro de empresas ou de organizações. A questão é: dentre aqueles que contribuem dolosamente para o ato,quais são os autores e quais são os partícipes?

Para definir de forma precisa, e justa, os limites entre autoria e participação desenvolveu-se a teoria do domínio do fato, consagrada por Roxin em tese publicada em 1963 (ou seja, não se trata de nada propriamente inédito)[3]..

mais em : 

http://www.conjur.com.br/2013-ago-13/direito-defesa-aplicacao-teoria-dominio-fatos-ap-470

Regime Aberto - Ausência de Vagas - Prisão Domiciliar - Possibilidade - Decisão de 30/07/2013

Número do 1.0024.12.045515-9/001 Númeração 0978559-
Relator: Des.(a) Eduardo Machado
Relator do Acordão: Des.(a) Eduardo Machado
Data do Julgamento: 30/07/2013
Data da Publicação: 02/08/2013
EMENTA: EXECUÇÃO DE PENA - AUSÊNCIA DE VAGA EM
ESTABELECIMENTO PENAL ADEQUADO - CUMPRIMENTO DE PENA EM
REGIME MAIS GRAVOSO - AFRONTA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
- PRISÃO DOMICILIAR - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ.
V.V- AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - REGIME PRISIONAL ABERTO -
PRISÃO DOMICILIAR - IMPOSSIBILIDADE - ARTIGO 117 DA LEP - ROL
TAXATIVO - AUSÊNCIA DE PROVA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1- As
hipóteses de prisão domiciliar, elencadas no artigo 117 da Lei de Execução
Penal, são taxativas e, não se encontrando o sentenciado em nenhuma
dessas hipóteses, impossível a concessão de tal benefício.
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 1.0024.12.045515-9/001 - COMARCA
DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE(S): GUSTAVO JOSE GODINHO
RAMOS - AGRAVADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
MINAS GERAIS
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos
julgamentos, por maioria, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO
O DESEMBARGADOR RELATOR.
DES. EDUARDO MACHADO
RELATOR.
DES. EDUARDO MACHADO (RELATOR)
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
V O T O
Trata-se de agravo de execução interposto contra a r. decisão de fl.
40, que indeferiu o benefício da prisão domiciliar ao agravante.
Nas razões recursais, às fls. 04-09, sustenta a defesa, que na
inexistência de estabelecimento penal adequado ao cumprimento da pena no
regime aberto faz-se imperiosa a concessão da prisão domiciliar ao
agravante.
Contrarrazões recursais, às fls. 11-16.
Juízo de retratação, em fl. 17.
Manifesta-se a douta Procuradoria de Justiça, às fls. 32-36, pelo
conhecimento e desprovimento do recurso.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Apura-se dos autos que o réu encontra-se cumprindo pena pelo delito
de roubo tentado, em regime aberto.
Em que pesem as ponderações da defesa, não vislumbrei a
possibilidade de modificação da decisão hostilizada.
2
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
O artigo 117 da Lei de Execuções Penais é taxativo e estabelece as
únicas hipóteses em que é permitido o cumprimento de pena em regime
aberto, em residência particular. As situações são as seguintes:
a) condenado maior de 70 anos;
b) condenado acometido de doença grave;
c) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; e
d) condenada gestante.
Sobre o tema, leciona Júlio Fabbrini Mirabete (Execução Penal, 2002,
p. 430):
"A destinação do condenado em regime aberto à residência
particular sem que haja qualquer controle ou fiscalização por parte da
administração, como tem ocorrido, significa a total impunidade pelo crime
praticado. A circunstância de, eventualmente, não existir na Comarca a Casa
do Albergado não quer dizer que o Estado deve deixar de executar a pena
privativa de liberdade regularmente aplicada. A prisão aberta é apenas um
regime de pena e, na falta de instalações adequadas ao seu cumprimento,
como solução provisória, o condenado deve ser recolhido à cadeia pública ou
outro presídio comum, em local adequado, e não deixado em inteira
liberdade. A prisão albergue domiciliar só é cabível nas hipóteses do art. 117
da Lei de Execução Penal. (...)".
Não obstante, é possível observar que, na espécie, o agravante não
preenche nenhuma das hipóteses elencadas no art. 117 da LEP, não
havendo que se falar, portanto, na obtenção do benefício da prisão
domiciliar.
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Ademais, ressalto que o fato de inexistir na Comarca estabelecimento
adequado para o cumprimento da pena em regime aberto não autoriza a
concessão da prisão domiciliar ao agravante, se o mesmo não preenche os
requisitos previstos no art. 117 da LEP.
Nesse sentido, a jurisprudência deste tribunal:
AGRAVO EM EXECUÇÃO - REMIÇÃO DE PENA - TRABALHO
EXTERNO EM EMPRESA PRIVADA - POSSIBILIDADE - PROGRESSÃO
DE REGIME - REQUISITO TEMPORAL PREENCHIDO - REGIME ABERTO
- INEXISTÊNCIA DE ALBERGUE NA COMARCA - PRISÃO DOMICILIAR -
REQUISITOS DO ART. 117 DA LEP - HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA EM
LEI - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. I - Nos termos do art. 126 da
LEP, não há impedimento para que o condenado, que cumpre pena em
regime prisional semi-aberto, preste trabalho externo à empresa privada, não
podendo a interpretação da norma ser realizada em prejuízo ao seu
beneficiário. II- Restando devidamente preenchido pelo sentenciado o lapso
temporal exigido, deve ser mantida a progressão de regime concedida na
decisão agravada. III - A falta de Casa do Albergado na Comarca não
justifica a concessão de prisão domiciliar ao condenado em regime aberto
por ausência de fundamento legal, posto que só terá direito à mesma quando
o caso se enquadrar nas hipóteses expressas no artigo 117 da LEP. ( TJMG
- Agravo nº 1.0000.09.491991-7/001, Rel. Adilson Lamounier, j.
14/07/2009).grifo nosso
EMBARGOS INFRINGENTES - AGRAVO - EXECUÇÃO PENAL -
PRISÃO DOMICILIAR - ART. 117, DA LEP - INTERPRETAÇÃO
RESTRITIVA. O art. 117, da LEP, deve ser interpretado restritivamente, não
podendo cumprir pena em prisão domiciliar senão os condenados que já
estiverem no regime aberto e, cumulativamente, se enquadrarem em
qualquer das hipóteses previstas na lei. ( TJMG -
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Embargos Infringentes nº 1.0000.08.474005-9/002, Rel. Júlio Cezar
Guttierrez, j. 04/03/2009). Grifo nosso
'HABEAS CORPUS' - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - PRESO
CONDENADO - REGIME SEMIABERTO - EXPECTATIVA DE
DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM ESTABELECIMENTO PENITENCIÁRIO
ADEQUADO - PRETENSÃO DE CUMPRIMENTO EM PRISÃO DOMICILIAR
- INVIABILIDADE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. A
falta de vaga em estabelecimento penal adequado na comarca não permite
que o condenado a quem se impôs o regime semiaberto cumpra a
reprimenda no regime aberto ou em prisão domiciliar, sob pena de supressão
de fases no cumprimento da pena. Na falta de vagas, deve o réu cumprir sua
pena no estabelecimento onde se encontra, no regime a que faz jus e em
cela separada, atendendo às condições impostas pelo Juízo da Execução.
Súmula: DENEGADO O 'HABEAS CORPUS'. Relator: MÁRCIA MILANEZ.
Data do Julgamento: 10/02/2009 Data da Publicação: 09/03/2009
Sendo assim, inviável a concessão da prisão domiciliar, uma vez que,
do contrário, estaríamos invadindo a esfera de atuação do Poder Legislativo,
o que, por óbvio, não é permitido em função dos princípios da autonomia e
separação dos poderes.
Ressalte-se, outrossim, que o agravante deverá cumprir a pena
efetivamente, sendo esta, consequência da prática de ilícito penal, com
caráter aflitivo, e o seu cumprimento deverá ocorrer da mesma forma que
cumprem os demais apenados em situação idêntica.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se na íntegra
a decisão hostilizada.
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Custas na forma da lei.
É como voto.
DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO
V O T O
Em que pese os argumentos expendidos, peço vênia ao I. Relator já
que entendo merecer guarida o inconformismo defensivo.
Com efeito, o art. 112 da LEP estabelece que:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva
com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime
anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor
do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
Em relação à prisão domiciliar, reconheço que a matéria é polêmica,
sendo que há diversos julgados admitindo a substituição do regime aberto
pela prisão domiciliar no caso de ausência de estabelecimento adequado.
Colaciono decisão recente do STJ neste sentido:
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. PROGRESSÃO AO REGIME
ABERTO.PACIENTE NÃO TRANSFERIDO AO ESTABELECIMENTO
ADEQUADO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME
DOMICILIAR. ORDEM CONCEDIDA. I. É pacífica a jurisprudência desta
Corte no
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
sentido de que, na falta de vagas em estabelecimento compatível ao regime
fixado, configura constrangimento ilegal a submissão do apenado ao
cumprimento de pena em regime mais gravoso, devendo o mesmo cumprir a
reprimenda em regime aberto, ou em prisão domiciliar, na hipótese de
inexistência de estabelecimento adequado.II. Deve ser cassado o acórdão
recorrido para restabelecer a decisão proferida pelo Juízo da Vara das
Execuções Penais de Caxias do Sul, permitindo ao paciente o desconto de
sua reprimenda em prisão domiciliar, até que surja vaga em estabelecimento
adequado ao regime aberto, exceto se por outro motivo estiver preso em
regime mais severo. III. Ordem concedida, nos termos do voto do relator. (HC
198.994/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
08/11/2011, DJe 17/11/2011)
E por fim, o acórdão nº 310249-6 da então Segunda Câmara Criminal
do Tribunal de Alçada, hoje Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS - EXECUÇÃO PENA - DEFERIMENTO DE
CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO - INEXISTÊNCIA DE
CASA DE ALBERGADO OU ALA ESPECIAL NO ESTABELECIMENTO
CARCERÁRIO - PRISÃO DOMICILIAR - ADMISSIBILIDADE - WRIT
CONCEDIDO - Ausente a denominada casa de albergado para a execução
da pena em regime aberto, admite-se a concessão excepcional da prisão
domiciliar, inexistente outro local onde possa a pena ser cumprida com fulcro
nos requisitos da autodisciplina e senso de responsabilidade. - A
acomodação do condenado em regime aberto nas dependências da cadeia
pública onde aguardam julgamento os presos provisórios é inaceitável,
porquanto tal situação enseja um sui generis regime gravoso de execução,
em desacordo com o comando contido na decisão judicial concessiva do
regime mais brando. - Ordem de habeas corpus concedida. (TAMG - HC
0310249-6 - 2ª C.Crim. - J. 30.05.2000)
Vê-se, pois, que a melhor jurisprudência orienta-se no sentido de que,
mesmo reconhecendo que a Lei de Execuções Penais dispõe de forma
exaustiva as hipóteses de cumprimento de pena privativa da
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
liberdade em residência particular - artigo 117 -, é possível o estabelecimento
de prisão domiciliar para os condenados em regime aberto, quando não
houver estabelecimento prisional ou vaga nele próprio para o cumprimento
da pena no regime fixado na condenação definitiva, levando-se em
consideração o grave estado deficitário dos nossos presídios.
É verdade que o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados,
vem entendendo que a prisão domiciliar somente tem cabimento nas
hipóteses exaustivas do art. 117 da Lei de Execução Penal.
Contudo, entendo que a acomodação do sentenciado que deve
cumprir pena em regime aberto nas dependências de uma cadeia pública,
onde estão segregados presos provisórios, é inaceitável, porquanto tal
situação enseja a imposição de um gravame consubstanciado num sui
generis regime de execução, em desacordo com o comando contido na
decisão judicial concessiva do regime mais brando.
Já me manifestei no sentido de que o convívio dos condenados ao
cumprimento de pena em regime aberto com os presos provisórios, ou
mesmo com os condenados em regime fechado ou semi-aberto, não é
salutar, contribuindo para o aumento da população carcerária, em flagrante
ofensa ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (artigo 1º, inciso III,
Constituição Federal).
E nesta oportunidade reitero meu posicionamento no sentido de que
o Estado não pode executar sentença de maneira diferente àquela
determinada na decisão judicial.
O agravado, com direito reconhecido ao regime aberto, não pode
cumprir pena em regime mais gravoso, porque tal situação ofende a garantia
constitucional inserta no inciso XLIX do artigo 5º da Carta Magna, onde a
dignidade do preso é nestes termos assegurada: "é assegurado aos presos o
respeito à integridade física e moral".
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Assim, seria demasiadamente equivocada a decisão de mantê-lo na
prisão, quando a própria lei oferece alternativa mais coerente com os
princípios constitucionais da dignidade humana e da humanidade das penas
que aqui se prefere à uma interpretação positivista do art. 117 da LEP.
Com essas considerações, DOU PROVIMENTO ao recurso.
É como voto.
DES. SÁLVIO CHAVES
V O T O
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, também conheço do
recurso.
Data venia, divirjo do eminente Desembargador Relator e acompanho
o voto de divergência do eminente Desembargador 1º Vogal nos termos do
seu voto para dar provimento ao recurso.
É como voto.
SÚMULA: POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO,
VENCIDO O DESEMBARGADOR RELATOR.

Unimed condenada a Obrigação de fazer e por Danos morais por negar autorização para realização de exame de diagnóstico

Decisão de um Juiz de Curitiba/PR condenando a Unimed a obrigação de fazer autorizando um procedimento necessário ao diagnóstico médico e ainda a indenização por danos morais -

0073236-15.2010.8.16.0001-GUILHERME HENRIQUE WOINAROVICZ (MENOR) x UNIMED CURITIBA - SOCIEDADE COOPERATIVA DE MÉDICOS

Vistos e examinados estes autos de Ação de Obrigação de Fazer c.c/ Indenização n° 73.236/2010 em que requerente Guilherme Henrique Woinarovicz e requerida Unimed Curitiba Sociedade Cooperativa de Médicos.RelatórioGuilherme Henrique Woinarovicz, menor impúbere, devidamente qualificado, representado por sua mãe Maria de Lurdes Domingues de Lima, por procurador constituído propôs Ação de Obrigação de Fazer c.c/ Indenização em face da Unimed Curitiba Sociedade Cooperativa de Médicos, também qualificada, aduzindo em síntese que é beneficiário de um plano de saúde contratado com a ré, por seu genitor Douglas Woinarovicz.Informa que foi diagnosticado que o Autor, com três (03) anos de idade, é portador de um quadro clínico caracterizado por ataxia, disfasia e hiperatividade, com alteração cromossômica estrutural.Em razão da evolução da doença o médico prescreveu a necessidade da realização de um exame denominado ?microdeleção e/ou microduplicação por FISH/CGH-ARRAY, previsto na Resolução 211 da ANS.Constou que necessita do exame para a definição de diagnóstico, inclusive para definição da real patologia e sobrevida, contudo, a Requerida negou o fornecimento da autorização, sob o argumento de que este procedimento estaria excluído da cobertura.Discorreu a respeito do contrato do plano de saúde e sustentou que a disposição em que se ampara a Requerida fere direitos fundamentais.Colacionou doutrina e jurisprudência e ao final postula pela procedência da ação com a condenação da Requerida em emitir os documentos necessários para a realização do exame, indenização por danos morais além das verbas inerentes a sucumbência.Com a inicial vieram os documentos de fls. 13-116.Pela decisão de fls. 120-122 foi deferida a liminar de antecipação dos efeitos da tutela.A Requerida foi intimada para cumprir a decisão e regularmente citada (fls. 125) e apresentou a contestação de fls. 129-135 na qual discorre sobre o contrato firmado entre as partes.Sustentou a legalidade das cláusulas contratuais e que há a necessidade de que seja cumprido o que foi contratado.Apontou que a negativa teve como base a ausência de cobertura para o exame de DNA solicitado.Pretende o julgamento de improcedência da ação.Com a defesa vieram os documentos de fls. 136-200.O Autor não se manifestou quanto a defesa apresentada (fls. 202-205), ocasião em que impugnou os termos da contestação e ratificou os pedidos constantes da petição inicial.Às fls. 215 foi anunciado o julgamento antecipado.O Ministério Público apresentou o parecer de fls. 216/222 opinando pelo julgamento parcial da ação,A Requerida apresentou recurso de agravo na forma retida.Os autos vieram-me conclusos. É o que de indispensável a ser relatado.Dos fundamentos da decisão Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c.c/ Indenização proposta por Guilherme Henrique Woinarovicz em face da Unimed Curitiba Sociedade Cooperativa de Médicos em razão de contrato de Plano de Saúde em que a ré nega a autorização para realização de exame denominado ?microdeleção e/ou microduplicação por FISH/CGH-ARRAY.MéritoDe início, cumpre ressaltar que a relação jurídica de direito material estabelecida entre as partes rege-se pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. Assim, embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado. Neste sentido, é o entendimento do colendo STJ: "(...) a posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitativas, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças, as peculiaridades identificadas. Na minha compreensão, em casos como o presente o julgador deve observar sempre a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo Plano; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto, sendo patologia de conseqüência, não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato".( Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no Resp 519.940-SP, junho de 2003)" Compulsando os autos, no presente caso, restou incontroverso que o Requerente é portador de um quadro clinico caracterizado por ataxia, disfasia e hiperatividade, com alteração cromossômica estrutural. Em razão da evolução da doença o Requerente já se submeteu a vários tratamentos não havendo sucesso.Também restou sem impugnação a declaração médica (fls.19/20) que indica a necessidade do tratamento.No caso em comento a parte comprova, indubitavelmente, a necessidade do tratamento, que foi prescrito por médico especialista que acompanha sua moléstia, o que, em princípio já seria suficiente a autorizar o deferimento da medida, mormente em se tratando de doença grave onde o risco é evidente. No caso, o exame para definir o diagnóstico da doença se mostra imprescindível para o tratamento do Autor, conforme atestado por profissional habilitado. A Resolução Normativa n° 211/2010 da ANS, contempla como cobertura obrigatória a ser prestada pelos Planos de Saúde o procedimento para realização de exame denominado ?microdeleção e/ou microduplicação por FISH/CGH-ARRAY (fls. 188, item 37 e 191). Assim, não há qualquer questionamento de ordem legal contrário de que o Autor Requerente tem o direito para compelir a Requerida a fornecer os documentos autorizadores para o exame. Logo, tratando-se da saúde da parte Autora, questão de relevância pública, deve a seguradora fornecer os meios necessários para o efetivo tratamento da segurada, arcando com os custos dos produtos, de forma a possibilitar o pleno restabelecimento da paciente, fazendo cumprir seu direito constitucional à saúde, em observância ainda ao princípio da dignidade da pessoa humana e a expectativa que teve a Requerente, quando da contratação, de ter a cobertura dos tratamentos necessários para a cura de sua enfermidade (arts. 18, § 6º, III, e 20, § 2º, CDC).Passamos à análise da alegação da Requerida de que a limitação de cobertura e de tratamento encontra amparo no contrato de prestação de assistência médica, que foi livremente celebrado pelas partes, devendo, pois, serem respeitados os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos. Em que pesem os jurídicos argumentos sustentados pela Ré, entendo que a cláusula que limita sobremaneira o tratamento de doenças em plano de saúde, excluindo a cobertura securitária de determinados procedimentos é abusiva. Sabe-se que o contrato de seguro-saúde pode ser definido como transferência (onerosa e contratual) de riscos futuros à saúde do segurado (consumidor) e seus dependentes, mediante a prestação de assistência médico-hospitalar por meio de entidades "conveniadas" ou do reembolso das despesas, estipulando a administradora um prêmio a ser pago mensalmente pelo cliente, que receberá em troca assistência médica quando necessitar. Contudo, sendo a saúde - objeto dos contratos de plano de saúde - bem de suma importância, elevado pela Constituição da República à condição de direito fundamental do ser humano, possuem as administradoras o dever de agir com boa-fé, tanto na elaboração, quanto na celebração do pacto. O ilustre Professor CARLOS MAXIMILIANO ensina que: "Considera-se o Direito como uma ciência primariamente normativa ou finalística: por isso mesmo a sua interpretação há de ser na essência teleológica. O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais; interpretada de modo que melhor corresponde àquela finalidade de assegurar plenamente a tutela de interesse para a qual foi redigida" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 6. ed., Freitas Bastos, p. 193).No contrato em análise, verifica-se a existência de cláusulas genéricas, em que a Requerente não teve a liberdade para discutir ou recusar, apenas aceitando e assinando o impresso estandardizado, o que faz prevalecer o princípio de hermenêutica contratual, segundo o qual, na interpretação dos contratos, deve se ter sempre em mente a intenção de ambas as partes. Assim, constatando-se que a relação jurídica contratual se formou sem prévio conhecimento pleno do seu contexto, apenas aderindo uma parte às normas preestabelecidas pela outra, com manifesta predominância da vontade da proponente sobre a da conveniada, reconhece-se ter ocorrido uma simples adesão ao questionado plano de saúde, pela necessidade de buscar a cobertura de riscos de doenças ou acidentes, cujo custo não teria condições de arcar, de forma inesperada, fato este que o obrigou a se submeter às regras previamente impostas pela Requerida, devendo, por conseguinte, as cláusulas preestabelecidas, lesivas aos direitos do segurado, serem repelidas pelo órgão estatal, com plena aplicação das regras contidas no CDC. Referida lei, ao consagrar os princípios da boa-fé objetiva, da confiança e da vulnerabilidade, trouxe importantes inovações no âmbito das relações contratuais, permitindo, portanto, o restabelecimento de uma igualdade e um equilíbrio entre o consumidor e o fornecedor, uma vez que este dispõe ordinariamente de melhores condições técnicas, econômicas e intelectuais para perseguir seus interesses, impondo ao usuário o maior número possível de desvantagens em seu exclusivo benefício, com o agravamento, em contrapartida, da posição da parte mais frágil, que é sempre o consumidor. Assim, embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado. Neste sentido, é o entendimento do colendo STJ: "(...) a posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitativas, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças, as peculiaridades identificadas. Na minha compreensão, em casos como o presente o julgador deve observar sempre a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo Plano; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto, sendo patologia de conseqüência, não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato".( Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no Resp 519.940-SP, junho de 2003)" Observando-se os dispositivos constantes da legislação em tese, denota-se que o seu art. 47 estatui que "as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor", enquanto que o art. 51, inciso IV, comina de nulidade absoluta "as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações iníquas, e coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam, incompatíveis com a boa-fé ou equidade". De outro norte, o Código de Defesa do Consumidor, no art. 51, IV dispõe que: "Art. 51 São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam, incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade." E ainda, a moderna lei consumerista, no § 4.º, do seu art. 54, quando dispõe sobre os contratos de adesão, diz que as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. Registra-se, ainda, que a saúde, como bem de extraordinária relevância à vida, foi elevada pela Constituição Federal à condição de direito fundamental do homem, manifestando o legislador constituinte constante preocupação em garantir a todos uma existência digna, consoante os ditames da justiça social, o que se mostra evidente ao interpretar conjuntamente os artigos 170 e 193 do referido Diploma Legal, dispondo, ainda, em seus artigos 196, 197 e 199, respectivamente, que: 'A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação'; 'São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado'; 'A assistência à saúde é livre à iniciativa privada'. Conclui-se, de tais normas legais, que a intenção do constituinte foi assegurar a todo cidadão, independentemente de sua condição econômica e social, o direito à saúde, impondo, para tanto, ao Estado, o dever constitucional de garantir, por meio de políticas sociais e econômicas, ações que concedam a todos o acesso à assistência médica, permitindo-se que a assistência à saúde também seja prestada através da livre iniciativa, ressalvando que tais serviços assumam o 'status' de relevância para o poder público, a fim de que este possa fiscalizá-los e controlá-los, do que ressume que o particular, prestando os serviços médicos e de saúde, possui os mesmos deveres do Estado, consistentes no fornecimento de assistência médica integral para os aderentes dos respectivos serviços. Assim sendo, verifica-se que o fato de a assistência à saúde afigurar-se livre à iniciativa privada não garante aos particulares a prerrogativa de se desobrigarem de dar ao conveniado assistência integral, por não se constituir como absoluta a liberdade econômica, devendo ser dada ênfase às suas limitações em favor da justiça social, sendo imperioso que o Julgador, em qualquer decisão, tenha parâmetros voltados para a realidade, nunca se esquecendo que decide sobre fatos reais, devendo, por isso, ter ciência de que o direito é dinâmico, não estático, estando atento aos fatos sociais contemporâneos que, evoluem de forma célere e quase sempre de maneira surpreendente, nem sempre coadunando com o aparato jurídico que pertence ao passado. Portanto, tem-se como inquestionável que eventual cláusula do contrato em questão deve de fato sucumbir ao que restou pactuado pelas partes com a extensão necessária ao atendimento da parte autora, não sendo lícito que se excluam da assistência contratada o tratamento a que fez jus, mormente em razão da necessidade de serem interpretadas em seu favor as cláusulas contratuais que se revelem de significado dúbio ou de difícil entendimento. Repita-se que, com a máxima certeza que, ao contratar, a autora, certamente almejou amparar-se em plano de saúde que lhe garantisse uma assistência completa no tratamento, cirurgias e outras necessidades médicas e hospitalares. De fato, quem se associa a um plano de saúde busca a segurança e a tranqüilidade que os poderes públicos responsáveis por um sistema de saúde, que diga-se de passagem se encontra falido, não garantem. Portanto, a cláusula restritiva de direitos será sempre abusiva, independentemente de a lei assim declará-la, se não restar comprovado que, no momento da assinatura do contrato, a parte a quem ela prejudica tinha pleno conhecimento das restrições. Nessa mesma linha de raciocínio, a douta jurista CLÁUDIA LIMA MARQUES, em excelente artigo publicado pela Revista de Direito do Consumidor leciona que, atualmente, em matéria contratual, impera a regra da desigualdade e do desequilíbrio, afirmando não acreditar que, mesmo se asseguradas às partes a autonomia da vontade e a liberdade contratual, alcançar-se-á, automaticamente, "a necessária harmonia e eqüidade nas relações contratuais" (Novas regras sobre a proteção do consumidor nas relações contratuais, n. 1, p. 27), acrescentando que: "Nas sociedades de consumo, com seu sistema de produção e de distribuição em massa, as relações contratuais se despersonalizaram, aparecendo os métodos de contratação estandartizados, como os contratos de adesão e as condições gerais dos contratos. Hoje esses métodos predominam em quase todas as relações entre empresas e consumidores, deixando claro o desnível entre os contratantes - um autor efetivo das cláusulas, e outro, simples aderente." (Ob. cit.) Ademais, adequa-se, aqui, um princípio ético que jamais deverá ser esquecido: não se negocia com a vida humana, uma vez que esta e a integridade física possuem valores inestimáveis, erigidos como garantias fundamentais pela Constituição Federal (art. 5.º caput, e inciso XLIX, da CF). Ademais, a pessoa que procura a proteção de um plano de saúde tem em mira a preservação de sua integridade física como um todo. Em princípio, a saúde é um bem indivisível. Não faz sentido lotear o corpo humano, seus aparelhos e sistemas, para proteger uns e não outros. Dessa forma, patente o direito da Autora de se obter a autorização para a realização de exame denominado ?microdeleção e/ou microduplicação por FISH/CGH-ARRAY.DO DANO MORAL No que tange ao dano moral, com razão o Requerente. Conforme constante dos autos, o médico que trata do Autor solicitou autorização à Requerida para realização de exame denominado ?microdeleção e/ou microduplicação por FISH/CGH-ARRAY, que deveria ser realizada com urgência em virtude da gravidade do estado de saúde do Autor. Não autorizar no momento de extrema gravidade, como atestado pelo médico, contraria não só a boa-fé contratual, como também a função social do próprio contrato em tela, já que a dignidade e a saúde são garantidas constitucionalmente. A recusa indevida em autorizar a realização da cirurgia ou o seu reembolso é causa de danos morais Aliás, em casos como este não é preciso que se demonstre a existência do dano extrapatrimonial. Acha-se ele in re ipsa, ou seja, decorre dos próprios fatos que deram origem à propositura da ação.O fato do Autor ser menor não é empecilho para a ocorrência de danos morais, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:?DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RECUSA DE CLÍNICA CONVENIADA A PLANO DE SAÚDE EM REALIZAR EXAMES RADIOLÓGICOS. DANO MORAL. EXISTÊNCIA. VÍTIMA MENOR. IRRELEVÂNCIA. OFENSA A DIREITO DA PERSONALIDADE.- A recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele. Precedentes - As crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integridade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, nos termos dos arts. 5º, X, in fine, da CF e 12, caput, do CC/02.- Mesmo quando o prejuízo impingido ao menor decorre de uma relação de consumo, o CDC, em seu art. 6º, VI, assegura a efetiva reparação do dano, sem fazer qualquer distinção quanto à condição do consumidor, notadamente sua idade. Ao contrário, o art. 7º da Lei nº 8.078/90 fixa o chamado diálogo de fontes, segundo o qual sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo.- Ainda que tenha uma percepção diferente do mundo e uma maneira peculiar de se expressar, a criança não permanece alheia à realidade que a cerca, estando igualmente sujeita a sentimentos como o medo, a aflição e a angústia.- Na hipótese específica dos autos, não cabe dúvida de que a recorrente, então com apenas três anos de idade, foi submetida a elevada carga emocional.Mesmo sem noção exata do que se passava, é certo que percebeu e compartilhou da agonia de sua mãe tentando, por diversas vezes, sem êxito, conseguir que sua filha fosse atendida por clínica credenciada ao seu plano de saúde, que reiteradas vezes se recusou a realizar os exames que ofereceriam um diagnóstico preciso da doença que acometia a criança. Recurso especial provido ?. (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.037.759 - RJ (2008/0051031-5 Rel. Min. NANCY ANDRIGHI)Logo, os transtornos suportados transcendeu a meros dissabores, configurando o dano moral, já que a aflição vivenciada causou abalos emocionais, além de dificultar o tratamento. Nesse sentido, veja-se aresto do STJ: "Civil. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Negativa ilegal de cobertura, pelo plano de saúde, a atendimento médico de emergência. Configuração de danos morais. - Na esteira de diversos precedentes do STJ, verifica-se que a recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele. Recurso especial provido." (GRIFO NOSSO) (STJ. REsp 907718 / ES. Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118). Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 07/10/2008. Data da Publicação/Fonte DJe 20/10/2008). E, como é por demais sabido, a caracterização do dano moral independe de comprovação de prejuízo material ou patrimonial, conforme magistério de Caio Mário da Silva Pereira, in "Responsabilidade Civil", forense, 6a ed., p. 54:"O fundamento da reparabilidade do dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos. Colocando a questão em termos de maior amplitude, Savatier oferece uma definição de dano moral como 'qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária', e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições".No mesmo sentido é o ensinamento de Rui Stoco:"A causação do dano moral independe de prova ou melhor, comprovada a ofensa moral o diireito à indenização desta decorre, sendo dela presumido.Desse modo a responsabilização do ofensor origina do só fato da violação do neminem laedere.Significa, em resumo, que o dever de reparar é corolário da verificação do evento danoso, dispensável, ou mesmo incogitável, a prova do prejuízo. Da jurisprudência colhe-se:"O dano simplesmente moral, sem repercussão no patrimônio, não há como ser provado. Ele existe tão-somente pela ofensa, e dela é presumido, sendo o bastante para justificar a indenização"( RT 681/163)."A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação danum in re ipsa. Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa). (STJ, 4a T., REsp. 23.575, Rel. Cesar Asfor Rocha, RSTJ 98/270).A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais é tarefa cometida ao juiz, devendo seu arbitramento operar-se com razoabilidade, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico da parte ofendida, o porte do ofensor e, ainda, levando-se em conta as circunstâncias do caso.A indenização, in casu, além de servir para compensar a Autora pelos danos causados pela recusa injustificada quando a própria ANS determina que esse procedimento seja obrigatório apresenta, sem dúvida, um aspecto pedagógico, pois serve de advertência para que o causador do dano não repita a conduta ilícita.Tal aspecto pedagógico gera também reflexos no quantum indenizatório a ser fixado pelo magistrado a título de danos morais.A doutrina considera o arbitramento do valor da reparação do dano na órbita do direito civil tarefa das mais árduas, já que nosso ordenamento jurídico não determina, com certeza matemática, a importância a ser fixada em tal hipótese, cabendo ao julgador, diante do caso concreto, determinar, por eqüidade, o valor devido, atento à realidade e à peculiaridade de cada caso.Cabe aqui a advertência feita por Maria Helena Diniz:"Na reparação do dano moral, o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento nem mesmo ser irrisório ou simbólico. A reparação deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação" ("Revista Jurídica Consulex", n. 3, de 31.3.97)Carlos Alberto Bittar, estudando os critérios para a fixação dos danos morais, ensina que:"ainda se debate a propósito de critérios de fixação de valor para os danos em causa, uma vez que somente em poucas hipóteses o legislador traça nortes para a respectiva estipulação, como no próprio Código Civil (art. 1.537 e ss.), na lei de imprensa, na lei sobre comunicações, na lei sobre direitos autorais, e assim mesmo para situações específicas nelas indicadas."E continua:"Tem a doutrina, todavia, bem como algumas leis no exterior, delineado parâmetros para a efetiva determinação do quantum, nos sistemas a que denominaremos abertos, ou seja, que deixam ao juiz a atribuição. Opõem-se-lhes os sistemas tarifados, em que os valores são pré-determinados na lei ou na jurisprudência.Levam-se, em conta, basicamente, as circunstâncias do caso, a gravidade do dano, a situação do lesante, a condição do lesado, preponderando, a nível de orientação central, a idéia de sancionamento ao lesado (ou punitive damages, como no direito norte-americano)." Deve-se procurar a compensação pelo mal sofrido e a punição daquele que o provocou, além de estar atento para que não se torne nem fonte de enriquecimento sem causa, nem seja quantia ínfima.No que tange ao valor a ser arbitrado pelos danos morais, considerando as peculiaridades do pleito em questão, fixo em R$ 100.000,00 (cem mil reais), em virtude da finalidade especialmente punitiva da condenação pois não se justifica a Requerida negar um procedimento que é contemplado como obrigatório pela ANS. ConclusãoDiante do exposto julgo PROCEDENTE o pedido formulado nestes autos de Ação de Obrigação de Fazer proposta por Guilherme Henrique Woinarovicz em face da Unimed Curitiba Sociedade Cooperativa de Médicos, com resolução de mérito, para condenar a Requerida a fornecer os documentos necessários para a realização de um exame denominado ?microdeleção e/ou microduplicação por FISH/CGH-ARRAY, previsto na Resolução 211 da ANS, o que faço com fulcro no que dispõe o art. 269, I do Código de Processo Civil.Condeno, ainda, a Requerida ao pagamento de indenização a título de danos morais, arbitrados em R$ 100.000,00. Este valor deverá ser corrigido pelo índice IGP-DI e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, ambos incidentes da data da publicação desta sentença.Confirmo a liminar de antecipação dos efeitos da tutela.Condeno a Requerida, finalmente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios estes arbitrados em R$ 2.000,00 na forma prevista pelo § 4° do art. 20 do Código de Processo Civil.Publique-se. Registre-se e Intimem-se Curitiba, 29 de novembro de 2012 Irineu Stein Junior Juiz de Direito

ABSOLVIÇÃO - NEGATIVA AUTORIA - AUTORIA DUVIDOSA - RECONHECIMENTO PELA PM - EQUÍVOCO

Processo

Apelação Criminal 1.0443.12.000183-1/001      0001831-61.2012.8.13.0443 (1)

Relator(a)

Des.(a) Renato Martins Jacob

Órgão Julgador / Câmara

Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL

Súmula

DERAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. ALVARÁS." Proferiu sustentação oral o(a) HERSINO MATOS E MEIRA JÚNIOR pelo(a) 2º apelante

Comarca de Origem

Nanuque

Data de Julgamento

06/06/2013

Data da publicação da súmula

14/06/2013

Ementa

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA NÃO COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO DOS ACUSADOS À DROGA APREENDIDA. ARTIGO 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO IMPOSTA.
- Se as provas constantes dos autos deixam dúvida quanto à autoria do delito de tráfico de drogas imputado aos acusados, imperiosa a solução absolutória, por força do princípio 'in dubio pro reo'.

 Inteiro Teor

  

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA NÃO COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO DOS ACUSADOS À DROGA APREENDIDA. ARTIGO 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO IMPOSTA.

- Se as provas constantes dos autos deixam dúvida quanto à autoria do delito de tráfico de drogas imputado aos acusados, imperiosa a solução absolutória, por força do princípio 'in dubio pro reo'.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0443.12.000183-1/001 - COMARCA DE NANUQUE - 1º APELANTE: ANDERSON PEREIRA CARDOSO - 2º APELANTE: SÉRGIOSOUZA NUNES - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em dar provimento aos recursos. Alvarás.

DES. RENATO MARTINS JACOB

RELATOR.

DES. RENATO MARTINS JACOB (RELATOR)

V O T O

Em exame, recursos de apelação interpostos por ANDERSON PEREIRA CARDOSO e SÉRGIO SOUZA NUNES em face da respeitável sentença de fls. 466/478 que, nos autos da ação penal intentada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para absolvê-los do crime de associação para o tráfico e condená-los nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, fixando ao primeiro a reprimenda de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, indeferida a pena substitutiva; e, ao segundo, a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, à mínima fração legal, também indeferida a substituição da reprimenda carcerária por restritivas de direitos.

Foi indeferido, para ambos os acusados, o direito de recorrer em liberdade.

Guias de execução provisória acostadas às fls. 492 e 493.

O apelante SÉRGIO, às fls. 494/520, pugna pela sua absolvição, ao argumento de que não há provas da autoria delitiva. Alternativamente, pede a redução da pena-base, a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar de 1/2 (metade), a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Já ANDERSON, nas razões de fls. 522/531, alegou que não praticou o crime a ele imputado, devendo, pois, ser absolvido. Caso mantida sua condenação, pede a aplicação da pena-base no mínimo legal, o decote da reincidência, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas no patamar máximo, a imposição do regime aberto e a concessão de penas alternativas.

Contrariedade deduzida às fls. 533/555.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se às fls. 561/576, opinando pelo desprovimento dos recursos.

A denúncia foi recebida em 21/05/2012 (fl. 206), tendo a sentença condenatória sido publicada em 13/09/2012 (fl. 479).

Intimações regulares (Ministério Público - fl. 483-v.; ANDERSON - fl. 484; SÉRGIO - fl. 485).

Esse, resumidamente, é o relatório.

Não há preliminares e nem se vislumbram nulidades a serem apreciadas de ofício.

Conheço dos recursos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade, anotando que as apelações terão análise simultânea.

Narra a peça acusatória que, no dia 16/12/2011, por volta das 22h30min, na Rua Tiradentes, Bairro Romilda Ruas, em Nanuque/MG, os apelantes traziam consigo, em uma motocicleta, 6.260g (seis mil e duzentos e sessenta gramas) de crack, substância de uso proscrito no Brasil.

Consta que policiais militares receberam informações anônimas no sentido de que os acusados estariam transportando grande quantidade de droga pela cidade, o que deu início a um rastreamento.

No local supracitado, os militares avistaram os réus em uma motocicleta vermelha, ao que o carona, percebendo que estava sendo perseguido, arremessou uma bolsa e evadiu-se.

Os militares, então, pararam para apreender a bolsa - na qual constatou-se haver mais de 06kg (seis quilos) de crack. Os acusados, contudo, empreenderam fuga na motocicleta.

Foi acionado reforço policial, tendo outra viatura se deslocado para a residência de SÉRGIO, prendendo-o em flagrante. ANDERSON apenas foi detido no dia seguinte.

Embora a materialidade delitiva esteja positivada no auto de apreensão de fl. 16 e no laudo toxicológico definitivo de fls. 47/48, por meio dos quais verificou-se que se tratava de cocaína, substância capaz de determinar dependência psíquica (Portaria nº 344, de 12/05/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde) e de uso proscrito no Brasil, o mesmo não se pode afirmar no tocante à autoria delitiva, de modo que, a meu aviso, o não há margem para o édito condenatório.

Após reexaminar todo o conjunto probatório, não vislumbrei prova concreta acerca do vínculo da droga apreendida com os apelantes, que sempre negaram a prática delitiva (fls. 269/271 e 267/268).

Até então, nada demais, já que se trata de providência normal dos acusados de crimes dessa natureza. Entretanto, na espécie, tenho que a negativa não se revela de todo inverossímil.

Vale destacar, inicialmente, que os acusados não foram presos na posse da droga arrecadada pelos policiais, pois estes, em malfadada diligência, resolveram interromper a perseguição aos agentes para apreender a bolsa por eles dispensada (que, até então, não sabiam que continha substância ilícita).

Também não foi apreendida a motocicleta supostamente utilizada pelos réus para a prática criminosa.

Nesse ponto, insta ressaltar que, malgrado SÉRGIO tenha assumido que possuía uma moto Titan vermelha parecida com aquela descrita pelos policiais, afirmou que a vendeu dois dias antes de ser preso (fls. 269/271), o que restou confirmado pela testemunha Célio Martins de Souza (fl. 266) e pelo print anexado pela própria polícia civil na ordem de serviço nº 36/2011, confirmando que o veículo já não estava mais registrado em nome do acusado SÉRGIO (fls. 38/44).

De qualquer forma, os militares sequer anotaram a placa da moto utilizada pelos agentes para o transporte da droga no dia dos fatos, o que inviabiliza a conclusão de que se trata do mesmo veículo de SÉRGIO.

Verifico, ainda, que os policiais asseveraram que reconheceram os acusados durante a perseguição (fls. 349/250, 251/252 e 253). Contudo, não se pretendendo tirar a credibilidade das palavras dos militares, o reconhecimento, pelas circunstâncias em que ocorreu, é, no mínimo, duvidoso.

Isso porque o citado reconhecimento se deu enquanto os réus se movimentavam em uma moto, em alta velocidade, fugindo da polícia, usando capacetes e já tarde da noite.

Ainda que os militares aleguem que os réus estavam com a viseira do capacete levantada - o que teria permitido a identificação - e que o local da perseguição era bem iluminado, entendo que, data venia, subsistem sérias dúvidas de que eram os apelantes quem, de fato, ocupavam a motocicleta em fuga.

Diante de todas as circunstâncias supracitadas, é plenamente possível que os militares tenham se confundido, máxime quando se considera que poderiam estar influenciados pelas denúncias anônimas que apontavam os acusados como os autores do delito.

De mais a mais, ambos os acusados apresentaram firmes e coesos álibis de que não estavam no local e horário apontados na denúncia, o que não foi desconstituído pela acusação.

SÉRGIO afirmou que saiu para jogar futebol à tarde, chegando em casa por volta de 19h00, não saindo mais. Esclareceu que permaneceu em sua residência com sua namorada Simone e seu amigo Bismarq assistindo televisão, recebendo a visita de Isac (para conversar) e de Cleber (para entregar-lhe um convite de formatura) - fls. 269/271.

Bismarq da Silva Ferreira confirmou que chegou na casa em que morava com SÉRGIO por volta das 19h00, depois de jogarem futebol, e ficaram assistindo televisão, na companhia de Simone. Asseverou que SÉRGIO não saiu de casa até ser preso (fls. 264/265).

Simone Campos Rodrigues também ratificou que chegou na casa de SÉRGIO por volta das 19h30min e ficou com ele e Bismarq assistindo a um filme até a chegada da polícia (fl. 263).

Cleber de Jesus Vieira afirmou que, realmente, foi até a casa de SÉRGIO, por volta de 21h00, para entregar convites de sua formatura, tendo lá permanecido cerca de dez ou quinze minutos, quando foi embora (fl. 262).

No que concerne a ANDERSON, este também apresentou álibi convincente. Disse que ficou até umas dez horas da noite trabalhando no açougue de "Seu João", indo, posteriormente, para o bar de "Seu Wilson", lá permanecendo até por volta de 00h30h (fls. 267/268).

A testemunha Wilson Ferreira Salgado confirma as declarações de ANDERSON, registrando que este chegou em seu bar à noite, saindo por volta de 01h, quando o declarante fechou as portas do estabelecimento comercial (fl. 260).

De resto, ainda que se admita que todos os álibis apresentados são pessoas próximas aos acusados, que, ao certo, não poupariam esforços para defendê-los, certo é que o Ministério Público não conseguiu desconstitui-los, ônus que lhe incumbia.

Diante disso e considerando-se que não há provas concretas do vínculo dos réus com a droga apreendida, não há como manter a decisão condenatória.

Não desconheço a existência e validade de denúncias anônimas acerca da prática do tráfico de entorpecentes pelos acusados, contudo, tal dado, por si só, é insuficiente para ensejar um decreto condenatório.

Destarte, diante desse quadro de incerteza acerca da autoria delitiva, a prudência recomenda a solução absolutória, em nome do princípio in dubio pro reo, pois, ainda que não esteja totalmente afastada a possibilidade de os acusados terem cometido o tráfico, há o efetivo risco de serem inocentes.

Enfim, pairando fortes dúvidas nesse aspecto, não vejo como manter a decisão condenatória, devendo ser decretada a absolvição, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Mercê de tais considerações, dou provimento aos recursos para absolver ANDERSON PEREIRA CARDOSO e SÉRGIO SOUZA NUNES da prática do delito de tráfico de drogas descrito na denúncia, isentando-os do pagamento das custas processuais, do lançamento de seus nomes no rol dos culpados e da suspensão de seus direitos políticos.

Expeçam-se alvarás de soltura em favor dos apelantes, se por outros motivos não estiverem presos.

Custas pelo Estado.



DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. MATHEUS CHAVES JARDIM - De acordo com o(a) Relator(a).



SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. ALVARÁS."