Um cliente nosso foi condenado a pena de Tráfico de Drogas, mas foi reconhecido pelo TJMG a redução prevista no §4° do art. 33 da Lei das Drogas e fixação de regime de cumprimento de pena diverso do fechado.
Na verdade foram três votos diferentes sendo que um deles foi pela substituição da Pena Privativa de Liberdade ( PPL ) por Pena Restritivas de Direito ( PRD ).
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA
- CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA - RECONHECIMENTO - MODALIDADE
"PRIVILEGIADA" - REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO - POSSIBILIDADE.
- Devidamente comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas e ausentes quaisquer circunstâncias que afastem a responsabilidade penal do acusado, imperiosa a sua condenação.
- Sendo o réu primário e não integrante de organização criminosa, poderá ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da lei nº 11.343/06.
- Incidindo na espécie a causa de diminuição de pena previsto no §4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, mostra-se possível a fixação de regime inicial de cumprimento diverso do fechado. (Apelação Criminal 1.0443.13.000232-4/001, Relator(a): Des.(a) Silas Vieira , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/05/2014, publicação da súmula em 16/05/2014).
- Devidamente comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas e ausentes quaisquer circunstâncias que afastem a responsabilidade penal do acusado, imperiosa a sua condenação.
- Sendo o réu primário e não integrante de organização criminosa, poderá ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da lei nº 11.343/06.
- Incidindo na espécie a causa de diminuição de pena previsto no §4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, mostra-se possível a fixação de regime inicial de cumprimento diverso do fechado. (Apelação Criminal 1.0443.13.000232-4/001, Relator(a): Des.(a) Silas Vieira , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/05/2014, publicação da súmula em 16/05/2014).
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS -
CONDENAÇÃO MANTIDA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA - RECONHECIMENTO -
MODALIDADE "PRIVILEGIADA" - REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO -
POSSIBILIDADE.
- Devidamente comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas e ausentes quaisquer circunstâncias que afastem a responsabilidade penal do acusado, imperiosa a sua condenação.
- Sendo o réu primário e não integrante de organização criminosa, poderá ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da lei nº 11.343/06.
- Incidindo na espécie a causa de diminuição de pena previsto no §4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, mostra-se possível a fixação de regime inicial de cumprimento diverso do fechado.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0443.13.000232-4/001 - COMARCA DE NANUQUE - 1º APELANTE: ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA - 2º APELANTE: FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos em DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, VENCIDOS PARCIALMENTE O REVISOR E VOGAL.
DES. SILAS RODRIGUES VIEIRA
RELATOR.
DES. SILAS RODRIGUES VIEIRA (RELATOR)
V O T O
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a r. sentença de f. 200/205v, via da qual o MM. Juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Nanuque julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA e FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO como incurso nas sanções do art. 33, caput da Lei nº 11.343/06.
Pelas razões de f. 226/232 ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA recorre da sentença, sustentando a nulidade do feito por vícios na coleta de provas diante da ausência de mandado de busca e apreensão. Pleiteia a absolvição, sob argumento de não haver provas suficientes para embasar o decreto condenatório. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena corporal por sanções restritivas de direitos.
FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO apresenta suas razões às f. 248/253, arguindo preliminarmente a nulidade do processo pela não aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal que estabelece que o interrogatório do réu far-se-á após a colheita das demais provas. No mérito pugna pela absolvição, por inexistirem provas suficientes a lastrear a condenação. Postula, também, pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, com a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o abrandamento do regime.
Contrarrazões às f. 233/237 e 255/258v.
Pelo parecer de f. 262/270, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.
É o relatório.
Conheço dos recursos, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
Narra a denúncia que no dia 15 de dezembro de 2012, por volta das 10:10 horas, na Rua Ivo Dantas Lajes, nº 1628, Bairro da Reta na cidade de Nanuque, os réus ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA e FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO traziam consigo, para fins de comercialização, 6,50g (seis gramas e cinquenta centigramas) de cocaína, acondicionada em um invólucro plástico, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta da peça de ingresso:
"Segundo apurado, na data dos fatos, policiais militares em patrulhamento preventivo no Bairro da Reta (local conhecido como ponto de drogas na cidade), depararam-se com os denunciados parados em frente de uma residência, próximos de uma motocicleta, em atitudes suspeitas, os quais, ao perceberem a presença da viatura, tentaram se evadir, ocasião em que Elimário Barros de Oliveira arremessou um invólucro no quintal de outra casa e Fernando Monteiro Ribeiro saiu correndo, entrando pelo quintal da sua residência.
Assim, ao verificar o objeto arremessado, os milicianos encontraram a referida substância entorpecente, motivo pelo qual realizaram a apreensão em flagrante do primeiro denunciado, ao passo que o segundo denunciado conseguiu empreender fuga".
Após trâmite regular da ação penal sobreveio a sentença via da qual os réus foram condenados como incurso nas sanções do art. 33, caput da Lei nº 11.343/06, ás penas de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem cumpridas no regime fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.
A materialidade delitiva é incontroversa, e está devidamente comprovada nos autos pelo laudo toxicológico definitivo (f. 97). Quanto à autoria delitiva, aprecio, separadamente, os recursos.
1º RECURSO - ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA (f. 226/232):
A defesa do primeiro recorrente sustenta a nulidade do feito por vícios na coleta de provas diante da ausência de mandado de busca e apreensão. Pleiteia a absolvição, sob argumento de não haver provas suficientes para embasar o decreto condenatório. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena corporal por sanções restritivas de direitos.
No tocante à arguição de nulidade do feito por vícios na coleta de provas diante da ausência de mandado de busca e a preensão, tenho que razão não assiste ao recorrente.
O tráfico ilícito de drogas é crime permanente, o que significa dizer que seus efeitos se propagam no tempo, até sua efetiva cessação. Para tal espécie de crime, em que há permanência, repita-se, prolongamento da consumação no tempo, torna-se inexigível o mandado de busca e apreensão, não havendo que se falar em nulidade da apreensão realizada sem o mandado. Nesse sentido, cito alguns precedentes do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SUPRESSÃO. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO INCARACTERIZADO. (...). 4. Em se cuidando de tráfico ilícito de entorpecentes, delito de natureza permanente, protrai o estado de flagrância, a conseqüencializar a desnecessidade de mandado judicial em caso de flagrante delito". (HC 40056/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 05/09/05, p. 493).
"CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA. (...). III. Caracterizado o delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, podem os agentes públicos adentrar o domicílio do suspeito, independentemente de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa. Precedentes. IV. Ordem denegada". (HC 39082/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 07/03/05, p. 311).
Adentrando ao mérito propriamente dito, ao contrário do que sustenta a defesa do primeiro recorrente, não há que se falar em insuficiência de provas, estando a condenação pelo delito de tráfico de drogas, devidamente amparada por contundentes elementos constantes dos autos.
Denota-se que policiais militares, em patrulhamento preventivo, presenciaram os recorrentes parados em frente de uma residência, próximos de uma motocicleta, em atitudes suspeitas, e ao perceberem a aproximação dos milicianos, tentaram evadir-se, momento em que ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA arremessou um invólucro em outra residência e FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO saiu correndo entrando no quintal de sua casa.
Em depoimento prestado perante autoridade policial e confirmado em juízo o militar Romeu Rodrigues Moreira asseverou ter presenciado os réus juntos no local dos fatos, tendo o primeiro recorrente, ao perceber a presença dos milicianos, arremessado a droga enquanto o segundo empreendeu fuga, senão vejamos:
"(...) que após apenas iniciada a leitura das declarações da fase policial, o depoente se recordou dos fatos e disse que visualizou o réu Elimárcio arremessar a droga para um quintal vizinho do imóvel onde estava na parte de frente; que tinha outro agente no local que empreendeu fuga, mas o depoente não sabe dizer quem era essa pessoa; que o local onde o réu Elimárcio estava e a droga foi encontrada há uma distância de aproximadamente nove a doze metros; que o depoente estava dentro da viatura com o giroflex desligado; que há recomendação para transitarem com o giroflex ligado, mas esse procedimento ás vezes inviabiliza a abordagem em flagrante; que o réu Elimárcio estava na companhia de outra pessoa que reside no imóvel onde estavam n aparte da frente; que obteve essa informação da própria genitora desse cidadão; que o depoente não tinha abordado os agentes em outras oportunidades, mas tinha conhecimento por denúncias de colega, que o réu Elimárcio era envolvido com o mundo das drogas, inclusive suspeito de um homicídio no bairro da Reta; que o réu Elimárcio não correu, mas o outro agente empreendeu fuga; que a droga estava embalada e era uma porção considerável; (...)". (f. 151/152).
No mesmo sentido, encontra-se o depoimento do policial Uziel de Oliveira, o qual, também, alegou ter presenciado ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA arremessando o entorpecente no quintal da vizinha enquanto FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO tentava evadir do local.
"que o depoente estava realizando patrulhamento de rotina no dia dos fatos e ao se aproximar do imóvel descrito na denúncia, local conhecido como venda de drogas, observou que o réu Elimárcio arremessou um pacote com drogas para o imóvel, enquanto que o corréu Fernando empreendeu fuga; que ao realizarem as diligências, não encontraram a droga no telhado, mas sim no quintal nos fundos da residência vizinha; que a droga estava próxima ao rio; que o réu Elimárcio não tentou fugir, tampouco esboçou qualquer reação; que o depoente nunca abordou os réus, mas já ouviu comentários de seus colegas que ambos são envolvidos com o crime de tráfico, ameaça e porte ilegal de arma de fogo; (...)". (f. 153).
Embora o recorrente negue veementemente possuir qualquer envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, entendo não ser crível a afirmação. Isso porque, como visto os referidos testemunhos não guardam incoerências ou contradições entre si, estando os relatos dos policiais em absoluta consonância com todo o conjunto probatório, que aponta para a prática da traficância.
Quanto ao fato do magistrado ter se valido, basicamente, de tais depoimentos para proferir a sentença condenatória, inexiste qualquer irregularidade neste proceder, haja vista que os depoimentos dos policiais que prenderam em flagrante o réu gozam, em princípio, da mesma credibilidade que, em geral, desfrutam os demais testemunhos. Apenas porque são policiais não estão impedidos de depor, tampouco possuem tais depoimentos menos valor, salvo se existirem sérias dúvidas sobre sua lisura, ônus da defesa, o que não se verifica na hipótese.
Nesse sentido, a jurisprudência do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...) 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes." (HC 115516/SP, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJ. 09/03/09).
Outro não é o posicionamento seguido por este egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS:
"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA - ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALIDADE - SÓLIDO CONTEXTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA - INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS E 'SURSIS' - BENEFÍCIOS QUE ENCONTRAM ÓBICE LEGAL - RECURSO NÃO PROVIDO. I - Os testemunhos de policiais, não contraditados, são plenamente convincentes e idôneos, não havendo motivo algum para desmerecê-los. II - O farto conjunto probatório, com especial destaque para os testemunhos coerentes, aliado às demais provas colhidas aos autos são elementos de convicção suficientes para afastar a tese absolutória baseada na insuficiência de provas". (...). (Apelação Criminal n° 1.0702.10.030932-8/001, Rel. Des. Alberto Deodato Neto, j. 28/06/2011).
De outra parte, imperioso assinalar que o tráfico de drogas é praticado às ocultas, logo, para se atingir o édito condenatório não há necessidade uma sequência de provas plenas, contundentes, cabais, fartas, pois tal situação não encontra espeque na realidade fática, bastando apenas a existência de um quadro suficiente de elementos de convicção, harmônico e convergente para configurar a culpa do recorrente, como ocorre no presente caso, pelo que não se há de falar em fragilidade do acervo probatório disponível.
No que tange ao reconhecimento da minorante, vejo que razão assiste a defesa. Não há como deixar de registrar a perplexidade que a redação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 vem causando em todos que lidam com a matéria. Isto porque é exigido que o acusado, além de primário e portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas. Contudo, possuindo o réu primariedade e antecedentes favoráveis, é difícil imaginar que ele possa se dedicar a atividade relacionada ao crime.
A respeito do tema, leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
"Estranha é a previsão a respeito de 'não se dedicar às atividades criminosas', pois não diz nada. Na norma do § 4º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de 'não se dedicar às atividades criminosas'. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em quadrilha ou bando" (Leis penais e processuais penais comentadas. 1 ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág. 782).
Nesse mesmo sentido, já teve oportunidade de decidir este egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS:
"CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ART. 18, III, DA LEI 6.368/76 - DISPOSITIVO REVOGADO - LEI FEDERAL 11.343/06 - DECOTE - NECESSIDADE. (...) APELAÇÃO - CONFLITO DE LEIS NO TEMPO - NOVA LEI - MAIOR PENA ABSTRATA - NOVA CAUSA DE DIMINUIÇÃO QUE CONDUZ A PENA INFERIOR - ANÁLISE EM CADA CASO. (...). TRÁFICO - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - AFERIÇÃO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - INADEQUAÇÃO DA CONDIÇÃO - AFASTAMENTO. Presentes que estejam as condições de primariedade, bons antecedentes e ausência de prova de que o agente integre organização criminosa, impossível afastar a causa de diminuição pelo fato do agente dedicar-se à atividade, dedicação que não foi qualificada na lei, porque a condição é colidente com a própria causa estabelecida. (Apelação Criminal nº 1.0024.06.076667-2/001, Rel. Des. Judimar Biber, j. 22/05/07).
Verifica-se, portanto, que a não dedicação às atividades criminosas é decorrência lógica da condição do acusado primário e portador de bons antecedentes. Não se pode afirmar que um indivíduo presumidamente inocente, por ser primário e portador de bons antecedentes, se dedique às atividades criminosas. Somente através de uma condenação transitada em julgado essa afirmação pode ser feita sem ofender ao princípio da presunção de inocência.
Sobre a fração aplicável em função da causa minorante de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, entendo que fica a cargo do Poder Judiciário, como intérprete e aplicador da lei, sopesar, com base nos requisitos previstos no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, a reprimenda mais adequada aos escopos de reprovação e prevenção pela prática do crime.
Nesta esteira de raciocínio, tendo em conta a natureza e a quantidade da droga apreendida com o réu (6,50gramas de crack), e em atendimento ao preceituado no art. 42 da Lei de Tóxicos, aplico a fração mínima legal de 1/6 (um sexto).
Dessa forma, para a incidência da minorante, mantenho as penas bases fixadas na sentença em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, bem como a pena provisória no patamar de 05 (cinco) anos, em virtude da aplicação da atenuante da menoridade. Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena, reduzo a reprimenda em 1/6, em razão da minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, concretizando as reprimendas em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
Incidindo na espécie a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, reputo possível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Ainda que assim não fosse, a edição da Resolução nº 05/2012 pelo Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão definitiva do excelso Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS, pôs fim à discussão quanto a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas.
Entendimento este seguido pela egrégia Corte Superior deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS:
"INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - TRÁFICO DE DROGAS "PRIVILEGIADO" - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO - POSSIBILIDADE". (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 1.0145.09.558174-3/003 na Apelação Criminal nº 1.0145.09.558174-3/001, Rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel, j. 24/08/2011).
Ocorre que na hipótese em análise, o recorrente não faz jus ao benefício, uma vez que as penas privativas de liberdade restou fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos, não preenchendo, pois, um dos requisitos necessários para substituição da pena (art. 44, I, do Código Penal).
No tocante a modificação do regime de cumprimento da pena, de acordo com o entendimento que adoto a respeito da matéria, o regime inicialmente fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei nº 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao §1º do art. 2º da Lei nº8.072/90, ficando ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o encarceramento.
Assim, tratando de tráfico privilegiado a imposição do regime inicialmente fechado não se justifica. Em atendimento ao art. 33, §2º, "b", do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser modificado para o semiaberto.
Feita tais considerações, dou parcial provimento ao primeiro recurso.
2º RECURSO - FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO (f. 248/253):
A defesa de FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO pretende, preliminarmente, a nulidade do feito pela não aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal que estabelece que o interrogatório do réu far-se-á após a colheita das demais provas. No mérito pugna pela absolvição, por inexistirem provas suficientes a lastrear a condenação. Postula, também, pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, com a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o abrandamento do regime.
PRELIMINAR:
Aprecio em primeiro lugar, a preliminar suscitada pela defesa do segundo recorrente de nulidade do processo desde a realização da audiência de instrução e julgamento pela não aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal que estabelece que o interrogatório do réu far-se-á após a colheita das demais provas.
Não desconheço o advento da Lei nº 11.719/08, responsável pela reforma do Código de Processo Penal, que alterou o art. 400, referente à audiência de instrução e julgamento, determinando que se proceda, primeiramente, à inquirição da vítima, das testemunhas, e, por fim, o interrogatório do réu. Todavia, o crime ora em julgamento possui legislação própria e procedimento específico, previsto no art. 57 da Lei nº 11.343/06, in verbis:
"Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz".
E, tratando-se de lei especial, esta deve prevalecer, uma vez que a lei especial derroga a geral, mesmo que esta seja posterior. Ademais, o art. 48 da Lei nº 11.343/06 determina que as disposições do Código de Processo Penal serão aplicadas somente em caráter subsidiário, não se aplicando ao procedimento especial já previsto na lei.
Feita tais considerações, rejeito a preliminar de nulidade.
MÉRITO:
A despeito da negativa do segundo réu, há provas suficientes para a sua condenação nas sanções do artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06.
Registre-se que a comprovação da prática do tráfico de drogas não se dá apenas de forma direta, ou seja, pela flagrância do agente em situação de explícita mercancia, especialmente por se tratar de delito cometido à clandestinidade. A cautela dos agentes em esconder as drogas e camuflar a atividade de traficância dificulta a flagrância do tráfico. Há que se destacar também que o temor provocado na comunidade pelos traficantes dificulta que as testemunhas do delito se identifiquem e prestem esclarecimentos a respeito da participação dos agentes no crime, razão pela qual, na maioria dos casos, as testemunhas limitam-se aos militares que participaram da operação policial ou, quando muito, a usuários surpreendidos logo após a compra da droga.
Diante desse contexto, a prova do tráfico se faz, sobretudo, através de indícios obtidos através de investigações policiais e da existência de um quadro suficiente de elementos de convicção harmônicos e convergentes, como se observa no caso em exame.
Na hipótese em análise, conforme os depoimentos dos policiais militares Romeu Rodrigues Moreira (f. 151/152) e Uziel de Oliveira (f. 153) já transcritos, os quais ora me reporto, verifico haver um amplo e robusto conjunto probatório a evidenciar a prática do crime de tráfico de drogas, eis que a própria genitora do recorrente FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO confirmou que estava em sua residência, quando da abordagem policial, e que seu filho, estava em frente ao imóvel com o primeiro réu, mas saiu correndo pelos fundos do imóvel quando a polícia chegou. Destaco trechos de seu depoimento:
"(...) que aproximadamente 02 semanas, Fernando estava na frente da casa, acompanhado de um colega, consertando a moto; que a depoente estava no portão da casa; que em determinado momento, policiais militares estavam vindo em direção á casa; que Fernando entrou no quintal da casa e o colega dele permaneceu do lado de fora; que Fernando passou pelo quintal e saiu pelos fundos; (...)" (f. 32/33).
A prova testemunhal colhida nos autos é idônea e serve de amparo seguro à condenação. Cabia à defesa apontar, precisamente, os motivos pelos quais os militares imputariam o crime de tráfico falsamente ao réu, ou as razões pelas quais estariam a persegui-lo.
Lado outro, o delito em comento dispensa a prova da efetiva comercialização, pois a sua configuração se aperfeiçoa em qualquer uma das condutas previstas nos verbos que compõem o tipo do delito previsto no art. 33, da Lei 11.348/06, pois o tipo penal descrito no precitado artigo, doutrinariamente denominado de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, se perfaz com a realização de qualquer dos verbos legais nele elencados.
Deste modo, conclui-se que a condenação do segundo recorrente, pela prática do tráfico, lastreia-se num conjunto probatório até mais do que suficiente de provas, situação esta que, a toda evidência, afasta o acolhimento da pretensão absolutória sustentada nas razões de apelo.
Com relação as demais teses, aplico o mesmo raciocínio para reduzir a reprimenda de FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO em 1/6, em razão do reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, concretizando-a em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, bem como ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
Pelo exposto, em conclusão, rejeito a preliminar e dou parcial provimento a ambos os recursos para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e reduzir as reprimendas dos réus ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA e FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO, concretizando-as em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, bem como ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. Mantenho, no mais a r. sentença hostilizada.
Sem custas.
É como voto.
DES. ALBERTO DEODATO NETO (REVISOR):
V O T O
Divirjo do em. Des. Relator apenas quanto ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, em favor do réu Elimárcio Barros de Oliveira, e quanto ao abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena imposto ao réu Fernando Monteiro Ribeiro.
O dispositivo acima citado prevê a possibilidade de redução da pena, de um sexto a dois terços, "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." (grifei).
E, no caso do primeiro apelante, os depoimentos dos policiais militares Romeu Rodrigues Moreira (fls. 02/03 c/c 151/152) e Uziel de Oliveira (04/05 c/c 153) indicam que ele se dedicava com regularidade ao comércio ilícito de drogas, sendo conhecido por tal fato no meio policial, estando supostamente envolvido, inclusive, com um crime de homicídio ocorrido no Bairro da Reta.
Assim, não preenchendo o apelante um dos requisitos cumulativos, afasto a minorante em pauta, mantendo sua condenação nos termos da r. sentença de Primeiro Grau, onde as penas foram fixadas em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Lado outro, quanto ao regime prisional determinado para o corréu Fernando, entendo que o cumprimento da pena pelo crime de tráfico de drogas em modalidade diversa da inicialmente fechada encontra óbice legal no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com as alterações da Lei 11.464/07, sendo indiscutível que o disposto no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, não conduz à configuração de um novo tipo penal, subsistindo a tipificação da conduta do recorrente no caput do mencionado dispositivo legal, e, portanto, a condenação por crime equiparado a hediondo.
Importante registrar que as discussões acerca da estipulação obrigatória do regime inicialmente fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados ainda não foram superadas pelo Supremo Tribunal Federal, encontrando-se o mencionado art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, com as alterações da Lei nº 11.464/07, em plena vigência.
Sobre o tema:
APELAÇÃO CRIMINAL - PENAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - LEI Nº. 11.343/06 - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO § 4º DO ART. 33 - QUANTUM DE REDUÇÃO - ADEQUABILIDADE - CRIME HEDIONDO - AUTORIA COMPROVADA - PALAVRA SEGURA DOS MILICIANOS - CONTRADIÇÃO NA AUTODEFESA APRESENTADA - GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA EMPREGADA NA PREPARAÇÃO DE TÓXICO - APELOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL DESPROVIDOS - VOTOS VENCIDOS PARCIALMENTE. -Se a palavra dos Milicianos encontra forte amparo nos autos, fortalecida pelas indicações do usuário, visto adquirindo a droga das imputadas, e também pelas próprias contradições oferecidas em sede de autodefesa, impende manter-se a condenação pela conduta mais gravosa. - Uma vez presentes os requisitos autorizadores da diminuição da pena pelo § 4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, o quantum de redução deverá ser valorado à luz das moderadoras do art. 59 do CP, com preponderância dos aspectos mencionados no art. 42 da Lei nº 11.343/06. - É razoável que se mantenha a fração de diminuição máxima se as circunstâncias judiciais são majoritariamente favoráveis às agentes e a quantidade de droga (180g de maconha) não é significativa ao ponto de impedir a redução da pena em grande espectro. - Aquele que comete o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com a incidência do § 4º, pratica o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, crime equiparado a hediondo e sujeito às vedações do art. 44 do CP. (TJMG - Apelação Criminal nº 1.0701.07.191402-5/001 - Rel. Des. Ediwal José de Morais - Data do Julgamento: 13/05/2009 - Data da Publicação: 28/05/2009).
Diante do exposto, divirjo do em. Des. Relator apenas para não conceder ao apelante Elimárcio a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, e para manter o regime prisional inicialmente fechado em desfavor do apelante Fernando.
DES. FLÁVIO BATISTA LEITE:
V O T O
Acompanho o eminente Relator em todos os termos de seu voto, salvo no quantum de pena reduzido pela aplicação do § 4º do art. 42 da Lei 11.343/06.
Na figura prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, o legislador deixou de explicitar os critérios para a fixação do quantum de sua redução, incumbindo à doutrina e à jurisprudência a sua adequação. A solução que entendo mais adequada é de proceder à mensuração com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e o art. 42 da Lei 11.343/06, ou seja, o julgador, ao estabelecer o quantum de redução da pena (entre 1/6 e 2/3), deverá ter em vista a natureza e a quantidade da substância, bem como a personalidade e a conduta social do agente.
"Se o legislador da Lei 11.343/06 não forneceu especificamente os requisitos para fixação do quantum da diminuição prevista no seu artigo 33, § 4o., impõe-se como critério a observância da análise das circunstâncias judiciais, não só as constantes do artigo 59 do CPB, como as demais mencionadas na Lei Antidrogas, e amplamente utilizadas como referencial quando se trata de fixação das penas previstas." (HC 120.832/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 03/08/2009).
No presente caso, pesam em desfavor dos recorrentes as circunstâncias do crime (bem analisadas pelo magistrado a quo) e a natureza do entorpecente (crack). Em razão disso e em observância ao princípio da individualização da pena - considerando a também que a quantidade do entorpecente (6,5g) se encontrava em um único invólucro -, entendo que a redução de 1/2 se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime em questão.
Ora, se vários são os fatores previstos pelo legislador para fazer valer o comando constitucional da individualização da pena, certamente devem ser eles utilizados com discernimento, vez que a indiscriminada imposição da pena máxima ou mínima confere tratamento igual a situações completamente distintas.
Entendo que a redução de apenas 1/6 deve se reservar aos casos em que várias são as drogas encontradas com o agente, ou no caso de apenas uma, expressiva seja a sua quantidade. Nesse aspecto advirto que a quantidade está diretamente relacionada à natureza do entorpecente. A propósito, o TJRS tem o mesmo entendimento:
Na espécie, a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas foi vultosa - no caso sub judice poderiam ser confeccionadas: 980 doses, podendo alcançar a feitura de 1.960 doses de crack ("dose usual da droga está situada entre 25 a 50 miligramas"; 2.000 carreiras, podendo alcançar a feitura de 10.000 "carreirinhas" de cocaína ("Carreira de Cocaína: média de 20 miligramas (ou 0,020 gramas) a 100 miligramas (ou 0,100 gramas"); 1.900 cigarros, podendo chegar a 3.800cigarros de maconha ("Cigarro de maconha: média de 0,5 gramas a 1,0 grama") - e também está a indicar a configuração do injusto previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11. 343/06. (TJRS. HC nº 70058473224, Segunda Câmara Criminal, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 27/03/2014).
Dito isso, passo à dosimetria das penas dos recorrentes:
Mantenho a dosimetria promovida na primeira instância, modificando-a somente na terceira fase em razão do reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Diminuo a pena provisória aplicada aos apelantes (5 anos) em 1/2 , conforme já explicitado.
Fica, pois, a reprimenda final de cada um dos recorrentes fixada em 02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multas, no valor unitário mínimo.
Com os novos patamares das penas, ouso divergir do Relator para fixar regime prisional distinto do fechado e promover a substituição das reprimendas.
Tanto a estipulação do regime inicial fechado - contida no § 1º do artigo 2º da Lei 8.072, alterado pela Lei 11.464/2007 - quanto a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - prevista no artigo 44 da Lei 11.343/2006 - foram superadas pelo Supremo Tribunal Federal em decisões recentes.
A esse respeito, destaco que a Corte Superior do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por maioria, em incidente de uniformização de jurisprudência chancelou a possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando do que o fechado, em se tratando de condenação nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 1.0145.09.558174-3/003, Rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel, DJe de 22/09/2011).
No presente caso, as circunstâncias judiciais do art. 59 recomendam e o quantum da pena fixada (02 anos e 06 meses) demonstra que os réus Elimárcio e Fernando fazem jus não somente à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do CP), como também ao regime prisional aberto para início do cumprimento da reprimenda corporal (art. 33, § 2º, "c", do CP).
Diante do exposto, discordo parcialmente do Relator para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no patamar de 1/2, para fixar o regime prisional aberto e substituir cada uma das reprimendas dos recorrentes por duas penas restritivas de direito, a serem definidas no juízo da execução.
Sem custas tendo em vista o parcial provimento dos apelos.
SÚMULA: "RECURSOS PROVIDOS EM PARTE, VENCIDO PARCIALMENTE O REVISOR E VOGAL"
- Devidamente comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas e ausentes quaisquer circunstâncias que afastem a responsabilidade penal do acusado, imperiosa a sua condenação.
- Sendo o réu primário e não integrante de organização criminosa, poderá ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da lei nº 11.343/06.
- Incidindo na espécie a causa de diminuição de pena previsto no §4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, mostra-se possível a fixação de regime inicial de cumprimento diverso do fechado.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0443.13.000232-4/001 - COMARCA DE NANUQUE - 1º APELANTE: ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA - 2º APELANTE: FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos em DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, VENCIDOS PARCIALMENTE O REVISOR E VOGAL.
DES. SILAS RODRIGUES VIEIRA
RELATOR.
DES. SILAS RODRIGUES VIEIRA (RELATOR)
V O T O
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a r. sentença de f. 200/205v, via da qual o MM. Juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Nanuque julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA e FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO como incurso nas sanções do art. 33, caput da Lei nº 11.343/06.
Pelas razões de f. 226/232 ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA recorre da sentença, sustentando a nulidade do feito por vícios na coleta de provas diante da ausência de mandado de busca e apreensão. Pleiteia a absolvição, sob argumento de não haver provas suficientes para embasar o decreto condenatório. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena corporal por sanções restritivas de direitos.
FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO apresenta suas razões às f. 248/253, arguindo preliminarmente a nulidade do processo pela não aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal que estabelece que o interrogatório do réu far-se-á após a colheita das demais provas. No mérito pugna pela absolvição, por inexistirem provas suficientes a lastrear a condenação. Postula, também, pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, com a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o abrandamento do regime.
Contrarrazões às f. 233/237 e 255/258v.
Pelo parecer de f. 262/270, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.
É o relatório.
Conheço dos recursos, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
Narra a denúncia que no dia 15 de dezembro de 2012, por volta das 10:10 horas, na Rua Ivo Dantas Lajes, nº 1628, Bairro da Reta na cidade de Nanuque, os réus ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA e FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO traziam consigo, para fins de comercialização, 6,50g (seis gramas e cinquenta centigramas) de cocaína, acondicionada em um invólucro plástico, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta da peça de ingresso:
"Segundo apurado, na data dos fatos, policiais militares em patrulhamento preventivo no Bairro da Reta (local conhecido como ponto de drogas na cidade), depararam-se com os denunciados parados em frente de uma residência, próximos de uma motocicleta, em atitudes suspeitas, os quais, ao perceberem a presença da viatura, tentaram se evadir, ocasião em que Elimário Barros de Oliveira arremessou um invólucro no quintal de outra casa e Fernando Monteiro Ribeiro saiu correndo, entrando pelo quintal da sua residência.
Assim, ao verificar o objeto arremessado, os milicianos encontraram a referida substância entorpecente, motivo pelo qual realizaram a apreensão em flagrante do primeiro denunciado, ao passo que o segundo denunciado conseguiu empreender fuga".
Após trâmite regular da ação penal sobreveio a sentença via da qual os réus foram condenados como incurso nas sanções do art. 33, caput da Lei nº 11.343/06, ás penas de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem cumpridas no regime fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.
A materialidade delitiva é incontroversa, e está devidamente comprovada nos autos pelo laudo toxicológico definitivo (f. 97). Quanto à autoria delitiva, aprecio, separadamente, os recursos.
1º RECURSO - ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA (f. 226/232):
A defesa do primeiro recorrente sustenta a nulidade do feito por vícios na coleta de provas diante da ausência de mandado de busca e apreensão. Pleiteia a absolvição, sob argumento de não haver provas suficientes para embasar o decreto condenatório. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena corporal por sanções restritivas de direitos.
No tocante à arguição de nulidade do feito por vícios na coleta de provas diante da ausência de mandado de busca e a preensão, tenho que razão não assiste ao recorrente.
O tráfico ilícito de drogas é crime permanente, o que significa dizer que seus efeitos se propagam no tempo, até sua efetiva cessação. Para tal espécie de crime, em que há permanência, repita-se, prolongamento da consumação no tempo, torna-se inexigível o mandado de busca e apreensão, não havendo que se falar em nulidade da apreensão realizada sem o mandado. Nesse sentido, cito alguns precedentes do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SUPRESSÃO. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO INCARACTERIZADO. (...). 4. Em se cuidando de tráfico ilícito de entorpecentes, delito de natureza permanente, protrai o estado de flagrância, a conseqüencializar a desnecessidade de mandado judicial em caso de flagrante delito". (HC 40056/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 05/09/05, p. 493).
"CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA. (...). III. Caracterizado o delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, podem os agentes públicos adentrar o domicílio do suspeito, independentemente de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa. Precedentes. IV. Ordem denegada". (HC 39082/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 07/03/05, p. 311).
Adentrando ao mérito propriamente dito, ao contrário do que sustenta a defesa do primeiro recorrente, não há que se falar em insuficiência de provas, estando a condenação pelo delito de tráfico de drogas, devidamente amparada por contundentes elementos constantes dos autos.
Denota-se que policiais militares, em patrulhamento preventivo, presenciaram os recorrentes parados em frente de uma residência, próximos de uma motocicleta, em atitudes suspeitas, e ao perceberem a aproximação dos milicianos, tentaram evadir-se, momento em que ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA arremessou um invólucro em outra residência e FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO saiu correndo entrando no quintal de sua casa.
Em depoimento prestado perante autoridade policial e confirmado em juízo o militar Romeu Rodrigues Moreira asseverou ter presenciado os réus juntos no local dos fatos, tendo o primeiro recorrente, ao perceber a presença dos milicianos, arremessado a droga enquanto o segundo empreendeu fuga, senão vejamos:
"(...) que após apenas iniciada a leitura das declarações da fase policial, o depoente se recordou dos fatos e disse que visualizou o réu Elimárcio arremessar a droga para um quintal vizinho do imóvel onde estava na parte de frente; que tinha outro agente no local que empreendeu fuga, mas o depoente não sabe dizer quem era essa pessoa; que o local onde o réu Elimárcio estava e a droga foi encontrada há uma distância de aproximadamente nove a doze metros; que o depoente estava dentro da viatura com o giroflex desligado; que há recomendação para transitarem com o giroflex ligado, mas esse procedimento ás vezes inviabiliza a abordagem em flagrante; que o réu Elimárcio estava na companhia de outra pessoa que reside no imóvel onde estavam n aparte da frente; que obteve essa informação da própria genitora desse cidadão; que o depoente não tinha abordado os agentes em outras oportunidades, mas tinha conhecimento por denúncias de colega, que o réu Elimárcio era envolvido com o mundo das drogas, inclusive suspeito de um homicídio no bairro da Reta; que o réu Elimárcio não correu, mas o outro agente empreendeu fuga; que a droga estava embalada e era uma porção considerável; (...)". (f. 151/152).
No mesmo sentido, encontra-se o depoimento do policial Uziel de Oliveira, o qual, também, alegou ter presenciado ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA arremessando o entorpecente no quintal da vizinha enquanto FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO tentava evadir do local.
"que o depoente estava realizando patrulhamento de rotina no dia dos fatos e ao se aproximar do imóvel descrito na denúncia, local conhecido como venda de drogas, observou que o réu Elimárcio arremessou um pacote com drogas para o imóvel, enquanto que o corréu Fernando empreendeu fuga; que ao realizarem as diligências, não encontraram a droga no telhado, mas sim no quintal nos fundos da residência vizinha; que a droga estava próxima ao rio; que o réu Elimárcio não tentou fugir, tampouco esboçou qualquer reação; que o depoente nunca abordou os réus, mas já ouviu comentários de seus colegas que ambos são envolvidos com o crime de tráfico, ameaça e porte ilegal de arma de fogo; (...)". (f. 153).
Embora o recorrente negue veementemente possuir qualquer envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, entendo não ser crível a afirmação. Isso porque, como visto os referidos testemunhos não guardam incoerências ou contradições entre si, estando os relatos dos policiais em absoluta consonância com todo o conjunto probatório, que aponta para a prática da traficância.
Quanto ao fato do magistrado ter se valido, basicamente, de tais depoimentos para proferir a sentença condenatória, inexiste qualquer irregularidade neste proceder, haja vista que os depoimentos dos policiais que prenderam em flagrante o réu gozam, em princípio, da mesma credibilidade que, em geral, desfrutam os demais testemunhos. Apenas porque são policiais não estão impedidos de depor, tampouco possuem tais depoimentos menos valor, salvo se existirem sérias dúvidas sobre sua lisura, ônus da defesa, o que não se verifica na hipótese.
Nesse sentido, a jurisprudência do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...) 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes." (HC 115516/SP, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJ. 09/03/09).
Outro não é o posicionamento seguido por este egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS:
"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA - ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALIDADE - SÓLIDO CONTEXTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA - INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS E 'SURSIS' - BENEFÍCIOS QUE ENCONTRAM ÓBICE LEGAL - RECURSO NÃO PROVIDO. I - Os testemunhos de policiais, não contraditados, são plenamente convincentes e idôneos, não havendo motivo algum para desmerecê-los. II - O farto conjunto probatório, com especial destaque para os testemunhos coerentes, aliado às demais provas colhidas aos autos são elementos de convicção suficientes para afastar a tese absolutória baseada na insuficiência de provas". (...). (Apelação Criminal n° 1.0702.10.030932-8/001, Rel. Des. Alberto Deodato Neto, j. 28/06/2011).
De outra parte, imperioso assinalar que o tráfico de drogas é praticado às ocultas, logo, para se atingir o édito condenatório não há necessidade uma sequência de provas plenas, contundentes, cabais, fartas, pois tal situação não encontra espeque na realidade fática, bastando apenas a existência de um quadro suficiente de elementos de convicção, harmônico e convergente para configurar a culpa do recorrente, como ocorre no presente caso, pelo que não se há de falar em fragilidade do acervo probatório disponível.
No que tange ao reconhecimento da minorante, vejo que razão assiste a defesa. Não há como deixar de registrar a perplexidade que a redação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 vem causando em todos que lidam com a matéria. Isto porque é exigido que o acusado, além de primário e portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas. Contudo, possuindo o réu primariedade e antecedentes favoráveis, é difícil imaginar que ele possa se dedicar a atividade relacionada ao crime.
A respeito do tema, leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
"Estranha é a previsão a respeito de 'não se dedicar às atividades criminosas', pois não diz nada. Na norma do § 4º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de 'não se dedicar às atividades criminosas'. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em quadrilha ou bando" (Leis penais e processuais penais comentadas. 1 ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág. 782).
Nesse mesmo sentido, já teve oportunidade de decidir este egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS:
"CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ART. 18, III, DA LEI 6.368/76 - DISPOSITIVO REVOGADO - LEI FEDERAL 11.343/06 - DECOTE - NECESSIDADE. (...) APELAÇÃO - CONFLITO DE LEIS NO TEMPO - NOVA LEI - MAIOR PENA ABSTRATA - NOVA CAUSA DE DIMINUIÇÃO QUE CONDUZ A PENA INFERIOR - ANÁLISE EM CADA CASO. (...). TRÁFICO - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - AFERIÇÃO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - INADEQUAÇÃO DA CONDIÇÃO - AFASTAMENTO. Presentes que estejam as condições de primariedade, bons antecedentes e ausência de prova de que o agente integre organização criminosa, impossível afastar a causa de diminuição pelo fato do agente dedicar-se à atividade, dedicação que não foi qualificada na lei, porque a condição é colidente com a própria causa estabelecida. (Apelação Criminal nº 1.0024.06.076667-2/001, Rel. Des. Judimar Biber, j. 22/05/07).
Verifica-se, portanto, que a não dedicação às atividades criminosas é decorrência lógica da condição do acusado primário e portador de bons antecedentes. Não se pode afirmar que um indivíduo presumidamente inocente, por ser primário e portador de bons antecedentes, se dedique às atividades criminosas. Somente através de uma condenação transitada em julgado essa afirmação pode ser feita sem ofender ao princípio da presunção de inocência.
Sobre a fração aplicável em função da causa minorante de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, entendo que fica a cargo do Poder Judiciário, como intérprete e aplicador da lei, sopesar, com base nos requisitos previstos no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, a reprimenda mais adequada aos escopos de reprovação e prevenção pela prática do crime.
Nesta esteira de raciocínio, tendo em conta a natureza e a quantidade da droga apreendida com o réu (6,50gramas de crack), e em atendimento ao preceituado no art. 42 da Lei de Tóxicos, aplico a fração mínima legal de 1/6 (um sexto).
Dessa forma, para a incidência da minorante, mantenho as penas bases fixadas na sentença em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, bem como a pena provisória no patamar de 05 (cinco) anos, em virtude da aplicação da atenuante da menoridade. Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena, reduzo a reprimenda em 1/6, em razão da minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, concretizando as reprimendas em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
Incidindo na espécie a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, reputo possível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Ainda que assim não fosse, a edição da Resolução nº 05/2012 pelo Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão definitiva do excelso Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS, pôs fim à discussão quanto a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas.
Entendimento este seguido pela egrégia Corte Superior deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS:
"INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - TRÁFICO DE DROGAS "PRIVILEGIADO" - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO - POSSIBILIDADE". (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 1.0145.09.558174-3/003 na Apelação Criminal nº 1.0145.09.558174-3/001, Rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel, j. 24/08/2011).
Ocorre que na hipótese em análise, o recorrente não faz jus ao benefício, uma vez que as penas privativas de liberdade restou fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos, não preenchendo, pois, um dos requisitos necessários para substituição da pena (art. 44, I, do Código Penal).
No tocante a modificação do regime de cumprimento da pena, de acordo com o entendimento que adoto a respeito da matéria, o regime inicialmente fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei nº 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao §1º do art. 2º da Lei nº8.072/90, ficando ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o encarceramento.
Assim, tratando de tráfico privilegiado a imposição do regime inicialmente fechado não se justifica. Em atendimento ao art. 33, §2º, "b", do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser modificado para o semiaberto.
Feita tais considerações, dou parcial provimento ao primeiro recurso.
2º RECURSO - FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO (f. 248/253):
A defesa de FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO pretende, preliminarmente, a nulidade do feito pela não aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal que estabelece que o interrogatório do réu far-se-á após a colheita das demais provas. No mérito pugna pela absolvição, por inexistirem provas suficientes a lastrear a condenação. Postula, também, pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, com a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o abrandamento do regime.
PRELIMINAR:
Aprecio em primeiro lugar, a preliminar suscitada pela defesa do segundo recorrente de nulidade do processo desde a realização da audiência de instrução e julgamento pela não aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal que estabelece que o interrogatório do réu far-se-á após a colheita das demais provas.
Não desconheço o advento da Lei nº 11.719/08, responsável pela reforma do Código de Processo Penal, que alterou o art. 400, referente à audiência de instrução e julgamento, determinando que se proceda, primeiramente, à inquirição da vítima, das testemunhas, e, por fim, o interrogatório do réu. Todavia, o crime ora em julgamento possui legislação própria e procedimento específico, previsto no art. 57 da Lei nº 11.343/06, in verbis:
"Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz".
E, tratando-se de lei especial, esta deve prevalecer, uma vez que a lei especial derroga a geral, mesmo que esta seja posterior. Ademais, o art. 48 da Lei nº 11.343/06 determina que as disposições do Código de Processo Penal serão aplicadas somente em caráter subsidiário, não se aplicando ao procedimento especial já previsto na lei.
Feita tais considerações, rejeito a preliminar de nulidade.
MÉRITO:
A despeito da negativa do segundo réu, há provas suficientes para a sua condenação nas sanções do artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06.
Registre-se que a comprovação da prática do tráfico de drogas não se dá apenas de forma direta, ou seja, pela flagrância do agente em situação de explícita mercancia, especialmente por se tratar de delito cometido à clandestinidade. A cautela dos agentes em esconder as drogas e camuflar a atividade de traficância dificulta a flagrância do tráfico. Há que se destacar também que o temor provocado na comunidade pelos traficantes dificulta que as testemunhas do delito se identifiquem e prestem esclarecimentos a respeito da participação dos agentes no crime, razão pela qual, na maioria dos casos, as testemunhas limitam-se aos militares que participaram da operação policial ou, quando muito, a usuários surpreendidos logo após a compra da droga.
Diante desse contexto, a prova do tráfico se faz, sobretudo, através de indícios obtidos através de investigações policiais e da existência de um quadro suficiente de elementos de convicção harmônicos e convergentes, como se observa no caso em exame.
Na hipótese em análise, conforme os depoimentos dos policiais militares Romeu Rodrigues Moreira (f. 151/152) e Uziel de Oliveira (f. 153) já transcritos, os quais ora me reporto, verifico haver um amplo e robusto conjunto probatório a evidenciar a prática do crime de tráfico de drogas, eis que a própria genitora do recorrente FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO confirmou que estava em sua residência, quando da abordagem policial, e que seu filho, estava em frente ao imóvel com o primeiro réu, mas saiu correndo pelos fundos do imóvel quando a polícia chegou. Destaco trechos de seu depoimento:
"(...) que aproximadamente 02 semanas, Fernando estava na frente da casa, acompanhado de um colega, consertando a moto; que a depoente estava no portão da casa; que em determinado momento, policiais militares estavam vindo em direção á casa; que Fernando entrou no quintal da casa e o colega dele permaneceu do lado de fora; que Fernando passou pelo quintal e saiu pelos fundos; (...)" (f. 32/33).
A prova testemunhal colhida nos autos é idônea e serve de amparo seguro à condenação. Cabia à defesa apontar, precisamente, os motivos pelos quais os militares imputariam o crime de tráfico falsamente ao réu, ou as razões pelas quais estariam a persegui-lo.
Lado outro, o delito em comento dispensa a prova da efetiva comercialização, pois a sua configuração se aperfeiçoa em qualquer uma das condutas previstas nos verbos que compõem o tipo do delito previsto no art. 33, da Lei 11.348/06, pois o tipo penal descrito no precitado artigo, doutrinariamente denominado de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, se perfaz com a realização de qualquer dos verbos legais nele elencados.
Deste modo, conclui-se que a condenação do segundo recorrente, pela prática do tráfico, lastreia-se num conjunto probatório até mais do que suficiente de provas, situação esta que, a toda evidência, afasta o acolhimento da pretensão absolutória sustentada nas razões de apelo.
Com relação as demais teses, aplico o mesmo raciocínio para reduzir a reprimenda de FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO em 1/6, em razão do reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, concretizando-a em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, bem como ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
Pelo exposto, em conclusão, rejeito a preliminar e dou parcial provimento a ambos os recursos para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e reduzir as reprimendas dos réus ELIMÁRCIO BARROS DE OLIVEIRA e FERNANDO MONTEIRO RIBEIRO, concretizando-as em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, bem como ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. Mantenho, no mais a r. sentença hostilizada.
Sem custas.
É como voto.
DES. ALBERTO DEODATO NETO (REVISOR):
V O T O
Divirjo do em. Des. Relator apenas quanto ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, em favor do réu Elimárcio Barros de Oliveira, e quanto ao abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena imposto ao réu Fernando Monteiro Ribeiro.
O dispositivo acima citado prevê a possibilidade de redução da pena, de um sexto a dois terços, "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." (grifei).
E, no caso do primeiro apelante, os depoimentos dos policiais militares Romeu Rodrigues Moreira (fls. 02/03 c/c 151/152) e Uziel de Oliveira (04/05 c/c 153) indicam que ele se dedicava com regularidade ao comércio ilícito de drogas, sendo conhecido por tal fato no meio policial, estando supostamente envolvido, inclusive, com um crime de homicídio ocorrido no Bairro da Reta.
Assim, não preenchendo o apelante um dos requisitos cumulativos, afasto a minorante em pauta, mantendo sua condenação nos termos da r. sentença de Primeiro Grau, onde as penas foram fixadas em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Lado outro, quanto ao regime prisional determinado para o corréu Fernando, entendo que o cumprimento da pena pelo crime de tráfico de drogas em modalidade diversa da inicialmente fechada encontra óbice legal no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com as alterações da Lei 11.464/07, sendo indiscutível que o disposto no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, não conduz à configuração de um novo tipo penal, subsistindo a tipificação da conduta do recorrente no caput do mencionado dispositivo legal, e, portanto, a condenação por crime equiparado a hediondo.
Importante registrar que as discussões acerca da estipulação obrigatória do regime inicialmente fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados ainda não foram superadas pelo Supremo Tribunal Federal, encontrando-se o mencionado art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, com as alterações da Lei nº 11.464/07, em plena vigência.
Sobre o tema:
APELAÇÃO CRIMINAL - PENAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - LEI Nº. 11.343/06 - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO § 4º DO ART. 33 - QUANTUM DE REDUÇÃO - ADEQUABILIDADE - CRIME HEDIONDO - AUTORIA COMPROVADA - PALAVRA SEGURA DOS MILICIANOS - CONTRADIÇÃO NA AUTODEFESA APRESENTADA - GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA EMPREGADA NA PREPARAÇÃO DE TÓXICO - APELOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL DESPROVIDOS - VOTOS VENCIDOS PARCIALMENTE. -Se a palavra dos Milicianos encontra forte amparo nos autos, fortalecida pelas indicações do usuário, visto adquirindo a droga das imputadas, e também pelas próprias contradições oferecidas em sede de autodefesa, impende manter-se a condenação pela conduta mais gravosa. - Uma vez presentes os requisitos autorizadores da diminuição da pena pelo § 4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, o quantum de redução deverá ser valorado à luz das moderadoras do art. 59 do CP, com preponderância dos aspectos mencionados no art. 42 da Lei nº 11.343/06. - É razoável que se mantenha a fração de diminuição máxima se as circunstâncias judiciais são majoritariamente favoráveis às agentes e a quantidade de droga (180g de maconha) não é significativa ao ponto de impedir a redução da pena em grande espectro. - Aquele que comete o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com a incidência do § 4º, pratica o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, crime equiparado a hediondo e sujeito às vedações do art. 44 do CP. (TJMG - Apelação Criminal nº 1.0701.07.191402-5/001 - Rel. Des. Ediwal José de Morais - Data do Julgamento: 13/05/2009 - Data da Publicação: 28/05/2009).
Diante do exposto, divirjo do em. Des. Relator apenas para não conceder ao apelante Elimárcio a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, e para manter o regime prisional inicialmente fechado em desfavor do apelante Fernando.
DES. FLÁVIO BATISTA LEITE:
V O T O
Acompanho o eminente Relator em todos os termos de seu voto, salvo no quantum de pena reduzido pela aplicação do § 4º do art. 42 da Lei 11.343/06.
Na figura prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, o legislador deixou de explicitar os critérios para a fixação do quantum de sua redução, incumbindo à doutrina e à jurisprudência a sua adequação. A solução que entendo mais adequada é de proceder à mensuração com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e o art. 42 da Lei 11.343/06, ou seja, o julgador, ao estabelecer o quantum de redução da pena (entre 1/6 e 2/3), deverá ter em vista a natureza e a quantidade da substância, bem como a personalidade e a conduta social do agente.
"Se o legislador da Lei 11.343/06 não forneceu especificamente os requisitos para fixação do quantum da diminuição prevista no seu artigo 33, § 4o., impõe-se como critério a observância da análise das circunstâncias judiciais, não só as constantes do artigo 59 do CPB, como as demais mencionadas na Lei Antidrogas, e amplamente utilizadas como referencial quando se trata de fixação das penas previstas." (HC 120.832/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 03/08/2009).
No presente caso, pesam em desfavor dos recorrentes as circunstâncias do crime (bem analisadas pelo magistrado a quo) e a natureza do entorpecente (crack). Em razão disso e em observância ao princípio da individualização da pena - considerando a também que a quantidade do entorpecente (6,5g) se encontrava em um único invólucro -, entendo que a redução de 1/2 se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime em questão.
Ora, se vários são os fatores previstos pelo legislador para fazer valer o comando constitucional da individualização da pena, certamente devem ser eles utilizados com discernimento, vez que a indiscriminada imposição da pena máxima ou mínima confere tratamento igual a situações completamente distintas.
Entendo que a redução de apenas 1/6 deve se reservar aos casos em que várias são as drogas encontradas com o agente, ou no caso de apenas uma, expressiva seja a sua quantidade. Nesse aspecto advirto que a quantidade está diretamente relacionada à natureza do entorpecente. A propósito, o TJRS tem o mesmo entendimento:
Na espécie, a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas foi vultosa - no caso sub judice poderiam ser confeccionadas: 980 doses, podendo alcançar a feitura de 1.960 doses de crack ("dose usual da droga está situada entre 25 a 50 miligramas"; 2.000 carreiras, podendo alcançar a feitura de 10.000 "carreirinhas" de cocaína ("Carreira de Cocaína: média de 20 miligramas (ou 0,020 gramas) a 100 miligramas (ou 0,100 gramas"); 1.900 cigarros, podendo chegar a 3.800cigarros de maconha ("Cigarro de maconha: média de 0,5 gramas a 1,0 grama") - e também está a indicar a configuração do injusto previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11. 343/06. (TJRS. HC nº 70058473224, Segunda Câmara Criminal, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 27/03/2014).
Dito isso, passo à dosimetria das penas dos recorrentes:
Mantenho a dosimetria promovida na primeira instância, modificando-a somente na terceira fase em razão do reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Diminuo a pena provisória aplicada aos apelantes (5 anos) em 1/2 , conforme já explicitado.
Fica, pois, a reprimenda final de cada um dos recorrentes fixada em 02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multas, no valor unitário mínimo.
Com os novos patamares das penas, ouso divergir do Relator para fixar regime prisional distinto do fechado e promover a substituição das reprimendas.
Tanto a estipulação do regime inicial fechado - contida no § 1º do artigo 2º da Lei 8.072, alterado pela Lei 11.464/2007 - quanto a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - prevista no artigo 44 da Lei 11.343/2006 - foram superadas pelo Supremo Tribunal Federal em decisões recentes.
A esse respeito, destaco que a Corte Superior do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por maioria, em incidente de uniformização de jurisprudência chancelou a possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando do que o fechado, em se tratando de condenação nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 1.0145.09.558174-3/003, Rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel, DJe de 22/09/2011).
No presente caso, as circunstâncias judiciais do art. 59 recomendam e o quantum da pena fixada (02 anos e 06 meses) demonstra que os réus Elimárcio e Fernando fazem jus não somente à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do CP), como também ao regime prisional aberto para início do cumprimento da reprimenda corporal (art. 33, § 2º, "c", do CP).
Diante do exposto, discordo parcialmente do Relator para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no patamar de 1/2, para fixar o regime prisional aberto e substituir cada uma das reprimendas dos recorrentes por duas penas restritivas de direito, a serem definidas no juízo da execução.
Sem custas tendo em vista o parcial provimento dos apelos.
SÚMULA: "RECURSOS PROVIDOS EM PARTE, VENCIDO PARCIALMENTE O REVISOR E VOGAL"
