TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO EM 1ª GRAU - APELAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - PROVAS INIDÔNEAS - IN DUBIO PRO REO

          Um cliente nosso foi condenado por tráfico de entorpecentes somente através de palavras de Policiais, sem contudo haver provas concretas.

          Em fase de apelação os Desemb.da 3ª Câmara Criminal absolveram o cliente pelo Princípio do IN DUBIO PRO REO.

Apelação Criminal 1.0443.13.001431-1/001      0014311-37.2013.8.13.0443 (1)

Relator(a)

Des.(a) Paulo Cézar Dias

Órgão Julgador / Câmara

Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL

Súmula

REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO

Comarca de Origem

Nanuque

Data de Julgamento

20/05/2014

Data da publicação da súmula

27/05/2014

Ementa

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS- PROVA INSUFICIENTE ACERCA DA AUTORIA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO - ABSOLVIÇÃO DECRETADA. Apenas deverá ocorrer um decreto condenatório diante de um juízo de certeza. Se a prova dos autos não gera a convicção de que o réu perpetrava o tráfico de drogas, impõe-se a sua absolvição com base no princípio do in dubio pro reo.

 Inteiro Teor

  

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS- PROVA INSUFICIENTE ACERCA DA AUTORIA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO - ABSOLVIÇÃO DECRETADA. Apenas deverá ocorrer um decreto condenatório diante de um juízo de certeza. Se a prova dos autos não gera a convicção de que o réu perpetrava o tráfico de drogas, impõe-se a sua absolvição com base no princípio do in dubio pro reo.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0443.13.001431-1/001 - COMARCA DE NANUQUE - APELANTE(S): JOHNATAN NATANIEL SANTOS DE SOUZA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. PAULO CÉZAR DIAS 

RELATOR.

DES. PAULO CÉZAR DIAS (RELATOR)



Johnatan Nataniel Santos de Souza, vulgo "Panda", qualificado nos autos, foi denunciado pelo representante do Ministério Público sob a acusação de infração aos tipos penais descritos no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 c/c o art. 244-B da Lei n.º 8.069/90.

Após regular instrução sobreveio a sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. IV, ambos da Lei n.º 11.343/06, sendo-lhe estabelecida uma pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime fechado, e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, à razão mínima.

Inconformada, a Defesa recorreu à fl. 148. Em suas razões suscita, preliminarmente, nulidade do laudo toxicológico, alegando imperfeição do mesmo. No mérito, pugna pela absolvição do acusado pelo delito de tráfico de drogas, ao argumento de insuficiência probatória. Alternativamente, requer o decote da causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei n.º 11.343/06, aduzindo que restou comprovado que o menor já era corrompido à época do ocorrido. Ao final, pleiteia o reconhecimento da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei em tela, bem como o abrandamento do regime e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 152/160).

Contrarrazoado o recurso (fls. 161/176), subiram os autos, e nesta Instância revisora, manifestou-se a d. Procuradoria-Geral de Justiça pelo conhecimento e não provimento do apelo aviado (fls. 182/187v).

É o sucinto relatório.

Conheço do recurso porque presentes todos os pressupostos do juízo de sua admissibilidade.

Preliminarmente, suscita a Defesa nulidade ante a inobservância das regras de acondicionamento das substâncias entorpecentes quando do envio à perícia.

De fato, a droga apreendida foi enviada para a perícia em um envelope timbrado e não em um invólucro plástico lacrado.

Entretanto, não vislumbro qualquer nulidade. Conforme informado pelo perito criminal que assinou o Laudo de Constatação Preliminar de Drogas (fl. 22), a impossibilidade de cumprir com o disposto na portaria nº 002/97 se deu por insuficiência de recursos:



(...) Não foi possível o atendimento à portaria nº 002/97 republicada no boletim interno da Polícia Civil em 31/01/2012 devido à ausência de recursos, de modo que a substância descrita acima foi acondicionada em envelope timbrado e segue junto com o laudo para ser encaminhada (s) ao Setor Técnico de Física e Química Legal do Instituto de Criminalística/MG e confecção do exame toxicológico definitivo.



Ora, não há irregularidades capazes de gerar nulidade, mesmo porque a situação foi previamente comunicada e justificada pelo responsável.

Ademais, a Defesa não logrou demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo decorrente de tal ausência.

Insta salientar que, na situação em tela, nenhum prejuízo restou comprovado pela Defesa do recorrente, o que seria imprescindível, pois o nosso Código de Processo Penal, em seu artigo 563, ao tratar do tema, acolheu o princípio pas de nullitésansgrief, segundo o qual "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".

Sobre o assunto manifestou-se o d. Sentenciante, Dr. Francisco de Assis Corrêa, quando da prolação do r.decisum:



(...) Deve-se registrar que, segundo o princípio pas de nullitésansgrief, transcrito no art. 563 do Código de Processo Penal, somente será declarado nulo um ato processual que cause prejuízo às partes.

No caso, o descumprimento de portaria da Polícia Civil não trouxe prejuízo à parte.

Isso porque, em primeiro lugar, verifica-se que a substância foi analisada pelo Instituto de Criminalística, que chegou à mesma conclusão (f. 69) do laudo provisório (f. 22). E não é possível ter dúvidas sobre a identidade da droga, pois o peso das substâncias periciadas (1,6g para 1,55g) é semelhante e o acondicionamento, o mesmo (10 invólucros plásticos transparentes).

Além disso não houve dúvida entre os envolvidos de que a droga encontrada era crack, seja por parte dos policiais, seja por parte, sobretudo, daquele que a portava, a saber, Rodrigo Pinheiro de Souza (f. 06).

Portanto, a forma como a droga foi transportada para o Instituto de Criminalística, além de não invalidar o laudo definitivo, que ratificou o laudo provisório, não trouxe nenhum prejuízo à parte, pois não se discutiu nos autos sobre a existência ou natureza da substância encontrada.(...) (fls. 138v/139).



Assim, rejeito a preliminar.

Passo ao mérito recursal.

Almeja a Defesa, como tese principal, a absolvição do apelante argumentando que o conjunto probatório não se mostra suficiente a sustentar um decreto condenatório.

Cinge-se a imputação fática, in verbis:



(...) Consta dos inclusos autos do inquérito policial que, no dia 24 de março de 2013, por volta das 20h48, na Rua Wanderley Carvalho de Brito, n.º 273, Bairro Izadélfia Ferraz de Brito, Cidade e Comarca de Nanuque-MG, o denunciado, de forma consciente e voluntária, tinha em depósito, bem como forneceu, para fins de tráfico, 10 (dez) porções da droga identificada vulgarmente como "crack" pesando aproximadamente 1,6g (um vírgula seis gramas), substância esta capaz de provocar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (auto de apreensão de fl. 20) e laudo de constatação preliminar de fl. 22).

Segundo restou apurado, a Polícia Militar vinha recebendo denúncias anônimas, via 190, dando conta da prática de tráfico de drogas pelo denunciado no endereço acima referido, sendo certo que realizaram uma campana no local, oportunidade em que flagraram o momento em que o inimputável Rodrigo chegou à citada residência e recebeu das mãos de Johnatan um pacote e saiu em seguida.

Na sequência, a Polícia Militar partiu em rastreamento e procedeu à abordagem de Rodrigo, logrando encontrar em seu poder a droga já quantificada, sendo que, nesta ocasião, o adolescente declinou que tinha adquirido as substâncias das mãos do denunciado. (...) (fls. 02/03)



A materialidade encontra-se positivada conforme APFD (fls. 02/09), Boletim de Ocorrência (fls. 12/19), Auto de Apreensão (fl. 20), Laudo de Constatação Preliminar de Drogas (fl. 22) e Laudo Toxicológico Definitivo (fl. 69), dos quais se extraem a certeza quanto à natureza entorpecente da substância apreendida.

Após analisar com acuidade os autos, verifica-se que a pretensão de absolvição feita pela combativa defesa deve prosperar. É que por mais que se procure, não há nos autos provas suficientes e concretas capazes de comprovar o real envolvimento do acusado com o comércio ilícito de drogas. Senão vejamos.

Johnatan Nataniel Santos de Souza, na Delegacia de Polícia, negou todo e qualquer envolvimento com os entorpecentes apreendidos e com o tráfico de drogas, asseverando nunca ter visto o menor apreendido na posse dos entorpecentes. Asseverou, ainda, que há um traficante na região que fisicamente se assemelha em muito com o depoente que por tal motivo deve estar sendo confundido (fl. 08).

Em Juízo, continuou negando a autoria delitiva, acrescentando que estaria sendo vítima de perseguição por um dos policiais responsáveis por sua prisão (fl. 102).

Por sua vez, o policial militar Uelinton Costa de Souza, condutor do APFD, nas duas oportunidades em que foi ouvido imputou ao recorrente a autoria do ilícito lhe imputado, in verbis:



(...) Que na data de ontem, por volta das 20:50h, juntamente com seus colegas Sd.PM Gemerson e Sd.PM Edivaldo, estavam monitorando a casa de número 273, da Rua Vanderlei Carvalho, tendo em vista a notícia de que no local estaria ocorrendo tráfico de drogas; que estavam vigiando tal residência quando viram Jhonatan, vulgo "Panda", entregando alguma coisa para um indivíduo magro, trajando camiseta preta e bermuda estampada, o qual saiu apressadamente montado em uma bicicleta, em direção a Rua Azaléia; que voltaram até a viatura que estava em outra rua e seguiram atrás do rapaz, localizando o mesmo na Rua Azaléia, em frente a casa de número 453, quando foi procedida uma busca pessoal em referido indivíduo e no bolso traseiro de sua bermuda, foi encontrada uma pequena bolsa de guardar moedas de cor rosa, contendo em seu interior dez pedras de 'crack' e dezoito reais e trinta e cinco centavos; que o indivíduo foi identificado como sendo o adolescente Rodrigo Pinheiro de Souza, o qual alegou estar morando na residência de número 453 e que havia acabado de pegar a droga das mãos de 'Panda', informando também que vem traficando drogas para tal indivíduo há aproximadamente três dias; que de posse de tais informações se deslocaram até a residência de 'panda' e o mesmo ao avistar a viatura correu para dentro de sua casa, mas foi alcançado dentro de um quarto, quando então foi dado uma busca na residência e somente encontraram plásticos utilizados para embalar drogas; que na residência também havia um outro adolescente que saiu correndo pelos fundos, mas foi alcançado por outros Policiais, tendo em vista que caiu da bicicleta e também foi trazido para esta Delegacia; que deseja também esclarecer que entraram na casa localizada na Rua Azaléia, 453, onde o adolescente disse estar morando e nada encontraram; que na residência apenas encontraram algumas roupas e uma cama, estando sem qualquer outra mobília e o adolescente também informou que estava morando sozinho na casa (...). (fls. 02/03)

(...) Que o depoente confirma o seu depoimento prestado às fls. 02/03; que o depoente confirma que viu JOHNATAN, v. "PANDA", entregando algo para o menor RODRIGO; que inclusive o depoente já sabia quem era JOHNATAN, v. "PANDA", e tem certeza que foi ele que entregou algo a RODRIGO; que o depoente também sabe quem é "JEAN"; que inclusive anteriormente a guarnição do depoente já abordou "JEAN"; que tem certeza que não foi JEAN a pessoa que foi vista entregando algo para RODRIGO, e sim JOHNATAN, v. "PANDA"; que as características físicas de JOHNATAN, v. "PANDA", e de JEAN são totalmente diferentes, não havendo nenhum traço de semelhança e nenhuma condição de confundi-los; que JOHNATAN, v. "PANDA", é gordo, alto e de cor clara, ao passo que JEAN é bem magro, estatura mediana e de cor morena; que JEAN mora na Rua Azaléia, nº 453, e RODRIGO mora na Rua Azaléia, nº 433. (fl. 45)



Edivaldo Silva de Souza, policial militar que participou da prisão do acusado, na Delegacia de Polícia, confirmou na íntegra o depoimento do condutor (fls. 04/05).

Sob o crivo do contraditório, no entanto, prestou um depoimento bastante confuso, apesar de ter confirmado seus dizeres na fase policial, observe:

(...) Que, lido o depoimento de fls. 04 e 05, o depoente confirmou a veracidade do seu conteúdo; que o depoente, o soldado Gemerson e o soldado Uelinton fizeram a vistoria na residência do réu; que se concentraram no quarto do réu e no quintal da casa; que conversaram com o réu, mas o depoente não se lembra se o réu confessou ou negou a propriedade das drogas encontradas; que não avistou o réu jogar algo durante sua fuga para o interior da residência; que o menor Rodrigo lhe contou que a droga era do réu; que Rodrigo lhe disse que era de outra cidade e que estava há poucos dias em Nanuque traficando drogas para o réu; que o adolescente disse ainda que vendia cada pedra por dez reais; que não está se lembrando da situação envolvendo o terceiro indivíduo mencionado em seu depoimento; que não se lembra se o réu teria assumido que havia vendido droga para Rodrigo; que, durante a campana, o depoente pode avistar o réu entregar um invólucro para um menor (...) Que outra guarnição policial chegou ao local para apoiar a ocorrência, que já estava em andamento; que acredita que o cabo Carlos Roberto estava presente na referida guarnição; que confirma que o adolescente Mateus, que estava na residência do réu, tentou fugir de bicicleta e foi abordado pela polícia militar; que acredita que foi a guarnição de apoio que apreendeu o menor Mateus; que provavelmente foi a guarnição de Carlos Roberto; que estacionaram o carro há duas ruas, aproximadamente, da casa do réu; que de lá ficaram vigiando a movimentação na casa do réu; que a iluminação da rua da casa do réu é boa; que não foi possível distinguir o que o réu teria passado para o menor, por causa da distância em que estavam; que não possível perceber o tamanho do invólucro. (fl. 97)



Os policiais militares Carlos Roberto Alves de Oliveira e Sérgio Pereira Coimbra, em Juízo, disseram somente que participaram da guarnição de apoio que abordou o adolescente Mateus não esclarecendo o envolvimento do apelante com o tráfico de drogas (fls. 98/99).

Sabe-se que os depoimentos prestados por policiais, em especial daqueles que realizam a prisão em flagrante do réu e apreendem a droga, são válidos como os de qualquer outra testemunha, desde que corroborados por outras provas dos autos.

Pois bem, os depoimentos policiais não se mostraram uníssonos e coesos em afirmar que existiam relatos do envolvimento do recorrente com o tráfico de drogas. Como visto tão somente o policial condutor do flagrante imputou a Johnatan a traficância, sendo que os demais não souberam esclarecer os fatos narrados na exordial acusatória.

Não bastasse a inconsistência do depoimento dos policiais, a prova testemunhal acostada aos autos está a confirmar a incerteza do conjunto probatório.

O adolescente apreendido com o entorpecente constante no Laudo Toxicológico Definitivo, Rodrigo Pinheiro de Souza, confirmou que perpetrava o tráfico ilícito de entorpecentes, mas a mando de outro indivíduo:



(...) Que na data de ontem por volta de 21:00h, estava parado em frente a sua casa com o indivíduo conhecido por 'Jean' que mora ao lado de sua casa; que estavam conversando e viram quando uma viatura da Polícia se aproximou e 'Jean' saiu correndo para a 'manga', mas o Declarante foi abordado pelos Policiais e eles encontraram dentro de sua bermuda uma pequena bolsa, de cor rosa e dentro da mesma dez pedras de 'crack' e dezoito reais e trinta e cinco centavos; que estava vendendo as pedras a dez reais cada uma e estava traficando para 'Jean', sendo que este também possui uma arma tipo 'cartucheira' de cano curto, calibre '28'; que fazia três dias que estava vendendo drogas para 'Jean' e este lhe pagou com pedras de 'crack'; que também vendeu as pedras que 'Jean' lhe deu e ficou com o dinheiro; que 'Jean' já o ameaçou com a arma e disse que se a Polícia prendesse o Declarante era para dizer que a droga pertencia a 'Panda' e se não dissesse isso 'Jean' iria matá-lo; que ao ser preso pelos Policiais Militares, não quis dizer de quem era a droga mas como os Policiais insistiram em saber de quem era, disse a eles que era de 'Panda'; que não conhecia a pessoa de 'Panda' e somente ficou conhecendo tal indivíduo nesta Delegacia; que pelo que sabe 'Jean' é menor, magro, cabelos pintados de louro e trata-se de um rapaz bem alto; que 'Jean' esconde a droga em um banheiro velho que fica no terreno da casa; que a casa de 'Jean' fica ao lado da 'manga' e quando a Polícia vai ao local ele corre para o mato; que disse que está estudando mas não sabe dizer onde fica a escola; que tem medo das ameaças de 'Jean' pois acredita que o mesmo vai tentar matá-lo quando souber que o Declarante disse seu nome nesta Delegacia; que nos últimos três dias vendeu aproximadamente quinhentos reais de droga para 'Jean', inclusive o Declarante entregava drogas nas casas das pessoas a mando de 'Jean'; que prestou suas declarações na presença do Advogado Dr. Hersino de Matos Meira Júnior. (fls. 06/07)



Em novo depoimento prestado na Delegacia de Polícia, confirmou os dizeres supratranscritos (fl. 44). E, na Audiência de Apresentação, continuou a afirmar que vendia substâncias entorpecentes para o indivíduo conhecido como "Jean":



(...) Que a representação é parcialmente verdadeira; que o depoente estava vendendo drogas para "Jean"; que a polícia apreendeu o depoente com dez pedras de crack; que conhece "Panda" apenas de vista; que "Jean" é apelido, pois o nome verdadeiro é Tiago; que não sabe o nome completo do Tiago nem o seu endereço; que Tiago ia procurá-lo em sua residência; que decidiu vender droga porque Tiago disse que era bom e dava dinheiro; que cada pedra de crack custava R$ 10,00; que estava vendendo drogas acerca de uma semana; que não vende mais drogas (...). (fls. 104/105) 



A amásia de Rodrigo, Maria Aparecida Rodrigues, perante a Autoridade Policial, disse que seu companheiro teria lhe informado, no dia anterior aos fatos, que iria vender drogas para o adolescente Jean, que ao tempo dos fatos morava na companhia deles (fl. 42).

Matheus Felipe Lopes dos Santos, adolescente que também se envolveu na ocorrência sub examine afirmou não conhecer o apelante, nem estar comercializando entorpecentes a pedido deste (fl. 27).

Por fim, o adolescente Jean de Azevedo Cassiano chamado pela Autoridade Policial para prestar esclarecimentos, disse:



(...) Que, o informante resida na casa de Maria Aparecida Rodrigues e o marido dela de nome Rodrigo, há mais ou menos um ano; que, veio de Vitória/ES; que, esclarece, em na data dos fatos, no domingo à noite, encontrava-se no interior da casa de Rodrigo; que, nesse momento, Rodrigo chegava em casa, e foi abordado por policiais militares; que, nesse momento, o informante evadiu-se pelos fundos da casa, indo em direção a uma manga ali existente; que, o informante não possui nenhum tipo de arma de fogo; que, nunca fez ameaças contra Rodrigo, dizendo que era para o mesmo dizer que a droga seria de "Panda"; que, conhece o alcunhado "Panda" de vista, não sabendo dizer onde o mesmo reside; que, esclarece, o informante, tinha os cabelos pintados de louro amarelado, sendo que há mais ou menos uma semana pintou os cabelos de escuro; que, foi a primeira vez que Rodrigo comercializou drogas para o informante, sendo que o informante passou 10 pedras de crack para Rodrigo para que o mesmo as vendesse pela quantia de R$ 10,00 cada pedra, sendo que não combinaram quanto que Rodrigo iria receber pelas vendas; que, comprou a quantia de R$ 100,00 (cem reais) de drogas de um caminhoneiro, moreno, baixo, não sabendo dizer o nome de tal caminhoneiro; que, adquiriu cerca de 5 gramas de crack e depois preparou as pedrinhas para a venda, isso a cerca de uns 03 meses; que, cada pedra seria vendida a R$ 10,00 (dez reais). (fl. 41 - confirmado em Juízo à fl. 101)



Ora a prova testemunhal não nos traz a certeza da autoria delitiva do delito em questão, muito pelo contrário, nos acomete de dúvidas. Por mais que se procure, não existem nos autos provas concretas da traficância por parte do denunciado. Verifica-se que a prova testemunhal consistiu apenas nas declarações do policial militar condutor do APFD, pois os demais policiais não esclareceram o envolvimento do menor e do apelante com o tráfico de drogas.

Pois bem, como de comezinho saber, para a procedência de uma denúncia criminal, é necessária certeza da materialidade e autoria delitivas no espírito do julgador, advinda de elementos de prova idôneos, conforme as diretrizes da Charta e do diploma adjetivo penal, por óbvio, interpretado à luz daquela.

Sabe-se, também, que a prova da traficância não se faz apenas de maneira direta, mas também por indícios e presunções que devem ser analisados sem nenhum preconceito, como todo e qualquer elemento de convicção. Os indícios, quando concludentes e exclusivos de qualquer hipótese favorável ao acusado, autorizam um juízo condenatório. 

O que se vê no presente caso, é patente a inexistência de um conjunto de provas e indícios coeso, que enseje a imprescindível certeza à mantença da condenação.

Assim, duas versões podem se extrair dos autos: a primeira é a negativa do acusado sobre seu envolvimento com o tráfico; a segunda é a fornecida pela acusação, que insiste em imputar ao acusado a traficância. Ora, esse impasse não gera certeza, mas apenas dúvidas.

Sabe-se que no processo criminal vigora o princípio segundo o qual, para alicerçar um decreto condenatório, a prova deve ser clara e indiscutível, não bastando a alta probabilidade acerca do delito e de sua autoria. Persistindo a dúvida, mínima que seja, impõe-se a absolvição do acusado pelo princípio do in dubio pro reo, pois a inocência é presumida até que se demonstre o contrário.

Dessa forma, perdeu a acusação a chance de formar corpo probatório apto a embasar a condenação, pois no estado dos autos, por mais que se procure, não existem provas suficientes e concretas da participação do denunciado no tráfico de drogas.

Logo, não tendo a acusação apresentado provas concretas de sua participação e havendo dúvidas sobre sua autoria, entendo que lhe socorre o princípio do in dubio pro reo, devendo sua absolvição ser decretada por falta de provas.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar e, no mérito, DOU PROVIMENTO ao recurso para absolver Johnatan Nataniel Santos de Souza da imputação delitiva constante no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. IV, ambos da Lei n.º 11.343/06, com base no arti.386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

Custas na forma da lei.

DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS (REVISOR)



Atendidos os pressupostos de admissibilidade e processamento, também conheço do recurso interposto.

De pronto, registro que me coloco inteiramente de acordo com o judicioso voto condutor ao rejeitar a preliminar argüida e, no mérito, absolver o apelante pelo delito de tráfico de drogas, pois não há provas suficientes para lhe imputar a responsabilidade penal em apuração.

Afere-se pela détida análise das provas amealhadas nos autos, como bem observado pelo e. Relator, que a sentença condenatória se baseia no depoimento do policial militar Ueliton Costa de Souza (f. 45), o qual, no entanto, não encontra respaldo nos depoimentos dos outros militares, e,principalmente, com as demais testemunhas.

Registre-se, ainda, que embora conste às f. 106 cópia das declarações do menor Jean, prestadas perante o juízo da Infância e Juventude, relatando que "a representação é verdadeira, que se acusou falsamente na delegacia; que estava querendo ajudar seu coleta imputável; que a droga não pertencia ao depoente.", não se pode afirmar que tais assertivas se referem ao réu deste processo, pois não há a menor indicação de que o "imputável" mencionado seja o apelante.

Não obstante haja indícios da possibilidade do tráfico, há dúvidas de sua ocorrência e, havendo dúvidas quanto à venda da droga, esta deve ser interpretada em favor do réu.

Sendo as provas apresentadas inconsistentes, deve ser afastada a condenação pelo delito de tráfico de drogas por ausência de provas hábeis para essa finalidade, vez que esta não pode ser fundada em conjecturas ou probabilidades.

Logo, imperativa se mostra a aplicação do velho brocardo in dubio pro reo, decretando-se a absolvição daquele que se viu acusado sem provas aptas a alicerçar o juízo condenatório, pois probabilidades não autorizam a pretendida condenação.

Fiel a estas considerações e a tudo mais que dos autos consta, dou minha adesão ao voto do Il. Des. Relator para também rejeitar a preliminar e, no mérito, DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Custas "ex lege".

É como voto.





DES. FORTUNA GRION - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO."

REPERCUSSÃO GERAL - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Repercussão Geral


http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610110

Responsabilidade Subsidiária Prefeitura - Reconhecimento pelo TST e STF

STF mantém liminarmente responsabilidade subsidiária reconhecida pelo TST

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Desembargadora convocada Maria Laura relata processo na Oitava Turma

(Sex, 19 Out 2012, 11:20)

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a responsabilidade subsidiária do município de Bento Gonçalves (RS) pelas obrigações trabalhistas devidas a uma agente comunitária de saúde, já que o município - tomador dos serviços prestados pela trabalhadora, contratada pela Cooperativa Mista dos Trabalhadores Autônomos do Alto Uruguai - não fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato.

A decisão em Agravo de Instrumento, dada pelo TST em setembro, já foi questionada no Supremo Tribunal Federal, por meio da Reclamação (RCL) 14671. O relator do processo no Supremo, ministro Ricardo Lewandowski, no último dia 9, manteve liminarmente a decisão do TST, por considerar que a condenação por responsabilidade subsidiária não se deu, no caso, de forma automática, baseada apenas no inadimplemento da empresa contratada. Mas porque a Justiça do Trabalho entendeu, com base nos autos, que ficou configurada a culpa in vigilando do ente público. Assim, o ministro não viu ofensa à decisão da Suprema Corte no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, que afasta a responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas não pagos pelo contratado.

Culpa do Município

A decisão da Oitava Turma do TST foi em Agravo de Instrumento que tentava destrancar recurso de revista sobre decisão do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul que reconheceu a culpa in vigilando do município gaúcho. Para o Regional a Cooperativa agiu como verdadeira intermediadora de mão de obra, e deixou de cumprir com as obrigações em relação à trabalhadora.

Para o Regional, o fato de o município ser apenas tomador de serviços não o isenta da responsabilidade subsidiária pelo adimplemento dos créditos devidos à agente, uma vez que se beneficiou dos serviços prestados, e não diligenciou no sentido de averiguar se as condições de trabalho observavam a legislação trabalhista.

Assim, ainda que o município não tenha agido com culpa in eligendo (culpa pela escolha), por certo agiu com culpa in vigilando (culpa por falha na fiscalização), uma vez que a empresa por ele contratada não cumpriu com suas obrigações trabalhistas em relação à agente, frisou o Regional. "A obrigação de fiscalização imposta ao ente público abrange o devido cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora, e a omissão neste aspecto configura, efetivamente, a culpa ensejadora da responsabilização subsidiária".

"Dessa forma, tem-se que o recorrente (município), tomador dos serviços prestados pelo reclamante (agente), deve responder de forma subsidiária por todos os direitos reconhecidos na presente ação", concluiu o TRT.

Constitucionalidade

Os ministros da Oitava Turma do TST lembraram que a sentença mantida está em conformidade com a jurisprudência do TST, consolidada na Súmula 331, item V. A relatora do processo, desembargadora convocada Maria Laura Franco Lima de Faria, destacou que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, declarou constitucional o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei das Licitações. Mas o próprio STF ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, nos casos concretos, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente pelas obrigações, inclusive trabalhistas, não observadas pelo contratado.

"Não há como afastar a responsabilidade subsidiária do ente público pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos ao trabalhador, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil", afirmou a relatora.

(Mauro Burlamaqui / RA)

Processo: AIRR 11100-23.2009.5.04.0511

TURMA

O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).

DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO ...

Há alguns juízes que não permitem que o Advogado tenham uma entrevista prévia com o cliente antes de seu interrogatório. Alega o magistrado que se assim for o Advogado poderá instruir o interrogatório do acusado. Não é esse o objetivo de uma entrevista prévia ?  Instruir o cliente ? Ademais o acusado tem o direito de conhecer todas as provas antes de se pronunciar.

Abaixo transcrevo parte de um trabalho Juiz Federal Eduardo Francisco de Souza disponível em  : 

http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista55/Revista55_278.pdf

(...)

DIREITO À ENTREVISTA PRÉVIA E RESERVADA

 O art. 185, § 5º, do CPC, estabelece que: “em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso”. O direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor já estava previsto no Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, que promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 19697 , e restou melhor delineado pela Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, que modificou o CPP. Está intimamente ligado à garantia constitucional da ampla defesa, que exige o oferecimento ao acusado do maior número possível de meios para sua concretização. Seu surgimento complementa a garantia de que qualquer acusado deve ter assegurado o acompanhamento de um defensor. A entrevista prévia, que deve ser assegurada pelo magistrado, também foi instituída em benefício do advogado (cuja indispensabilidade foi realçada pela Constituição), mormente quando se trata de acusados presos, cujo acesso nem sempre é facilitado pelo sistema prisional, possibilitando ao profissional o cumprimento de seu mister.

A entrevista com o defensor representa ainda a confluência entre a autodefesa e a defesa técnica, em que esta, exercida pelo defensor, pode afinar-se com aquela. Com efeito, na conversa reservada com o seu cliente, o advogado poderá ouvi-lo, elucidar-lhe o teor da acusação e indicar-lhe uma estratégia de defesa, além de ser uma oportunidade de tranquilizar o acusado, momento pedagógico para instruí-lo dos seus direitos, mormente o de permanecer calado, bem como conscientizá-lo de que se eventualmente faltar com a verdade não sofrerá penalidades por tal conduta.

O direito à entrevista deve ser assegurado, estando na esfera de liberdade do acusado ou de seu defensor fazer usá-lo, cabendo ao juiz apenas advertir o acusado da existência de tal direito, não havendo que se falar em determinação de oficio. Cumpre notar que se tal direito não for assegurado, poderá implicar nulidade do ato, nulidade esta que se reveste de caráter relavo10. Realmente, a nulidade só deve ser reconhecida caso comprovado o prejuízo para a defesa, conforme o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo art. 563 do CPP11, prejuízo que não ocorrerá, por exemplo, se o acusado permanecer calado durante o interrogatório. Há certa ponderação na jurisprudência no sentido de que o direito à entrevista prévia e reservada é vocacionado em especial para o acusado quem tem defensor nomeado pelo juízo, notadamente quando se encontra preso, sendo no mais das vezes a primeira oportunidade para conversar com o defensor.

Nesse passo, a garantia deve ser flexibilizada quando se trata de réu que responde em liberdade e com advogado constuído13, pois quando do interrogatório já travou contato com seu defensor. Quer dizer, não é que o juiz não deva assegurar-lhe tal direito; apenas, se eventualmente não formular tal advertência, nessas condições, não há que se falar em nulidade. O direito à entrevista, inclusive, tem o condão de sanar vício decorrente de ausência de citação do réu preso14, que apenas fora requisitado para o interrogatório. Durante o ato, o juiz, ao esclarecer, mediante a leitura da denúncia, reforçado pela entrevista prévia com o advogado, supre a falta de citação, cuja finalidade é não apenas integrar o acusado na relação processual, mas também informa-lhe acerca do conteúdo da acusação, essencial para que possa exercitar seu direito de defesa. Tal direito, na dicção da lei, deve ser assegurado qualquer que seja a modalidade de interrogatório judicial, inclusive aquele que se opera por videoconferência, tendo a lei se preocupado em garanr “o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso” (art. 185, § 5º, fine, CPC). Submete-se a limites, não sendo reconhecido na fase policial15 , ante o caráter inquisitivo desta. Operacionaliza-se pela disponibilização de uma sala, ou mesmo pela simples retirada do juiz e dos demais da sala de audiência, ou através de tecnologia adequada, como a estabelecida por “meio de interfone, livre de interferência de qualquer agente biológico, ou seja, respeitando-se a privacidade e sigilo que são inerentes ao exercício da advocacia” 16 . O CPP determina que “Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente” (art. 191), o que deve ser compatibilizado com o direito de entrevista reservada com o advogado. Tal determinação perderia sentido se o advogado que assistiu o depoimento do corréu pudesse entrevistar-se com seu cliente que ainda não depôs. A lei fala em entrevista prévia, mas não diz se prévia ao interrogatório de cada réu ou aos interrogatórios em geral. A necessidade de se impedir que um acusado presencie o interrogatório de outro é tão premente que levou EDUARDO ESPÍNOLA FILHO17 , em sua clássica obra, a ensinar que: “Entendemos que, a fim de manter-se, com todo rigor, a finalidade dessa separação, o advogado de um dos co-réus, ainda não interrogado, não deve ser admitido a assistir o interrogatório dos outros, pois terá elementos verdadeiramente preciosos para instruí-lo.”

Repare-se que a advertência do provecto professor estaria mais adequada à época em que não se reconhecia a plenitude do direito ao silêncio, muito menos a existência do direito de entrevista pessoal, que serve justamente para possibilitar o réu a instruir o acusado. Nesse passo, o art. 191 do CPP, que trata da inquirição em separado, deveria sofrer uma releitura, no sendo de que sua teleologia seria apenas para evitar que um acusado fosse influenciado pelo depoimento do outro18, não sendo vedado o conhecimento do teor do depoimentos por parte dos demais acusados. Nesse ponto, o caráter de meio de prova, também inerente ao interrogatório, não pode ser negligenciado, sob o argumento de ser o interrogatório meio de defesa. É preciso conciliá-los, preservar a vertente probatória do interrogatório implica reconhecer o caráter histórico que envolve o processo criminal, e a prova judicial destina-se a hercúlea tarefa, de reconstrução de uma realidade já passada no tempo. A fim de preservar a atuação do juiz nesse processo de reconstrução passado, parecenos que é lícito ao legislador erigir meios, tal como a inquirição separada, que em nada prejudica o direito de defesa do acusado. Veja-se que a inquirição separada preserva a igualdade das partes, pois, do contrário, privilegiar-se-ia uma das partes, a que restar a ser ouvida por último, em detrimento daquela ouvida inicialmente, em arrepio à paridade das armas. É prudente que o juiz, antes de iniciar os interrogatórios, advirta aos advogados e acusados que, caso queiram exercer o direito de entrevista, o façam naquele momento, sob pena de preclusão. 

(...)

ABSOLVIÇÃO - TRAFICO DE ENTORPECENTES - SUBSTITUIÇÃO PENA - FALTA DE PROVAS

Originalmente os clientes foram condenados pelo crime de tráfico com pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses sem ser aplicada a substituição de pena. Com o recurso uma delas foi absolvida e ou demais tiveram sua pena substituída por penal restritivas de direito.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO JUDICIAL. LEI Nº 11.719/08, QUE NÃO ALTEROU O RITO ESPECIAL DA LEI DE TÓXICOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA.

ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA. POSSIBLIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO DUVIDOSO E INSUBSISTENTE. DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO QUANTO AOS RÉUS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E COERENTE. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. HEDIONDEZ NÃO AFASTADA, MAS COM POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIABILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

- A modificação introduzida pela Lei 11.719/08, referente à ordem de inquirição das testemunhas e réus em audiência, em nada alterou o rito especial da Lei de tóxicos. Ademais, não houve a demonstração de qualquer prejuízo advindo ao recorrente, conforme o disposto no art. 563 do CPP, de modo que não há que se falar em nulidade.

- No delito de tráfico, a existência de meros indícios não autoriza o decreto condenatório, devendo estar comprovada, de forma segura e firme, a traficância exercida pelo acusado.

- Não havendo provas de que a droga apreendida na bolsa da acusada lhe pertencia, havendo indícios de que foi ali colocada por seu amásio, impõe-se a absolvição, em observância ao princípio in dubio pro reo.

- A apreensão, na casa dos acusados, de drogas prontas para o comércio e balança de precisão, associada às circunstâncias fáticas (existência de denúncia anônima), constitui elemento suficiente para manutenção da condenação pelo delito insculpido no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, inibindo o pedido absolutório ou desclassificatório.

- A causa de diminuição do art. 33, §4° da Lei 11.343/06 não afasta a hediondez do delito, apenas atenua a pena do traficante primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem faz parte de organização criminosa, sendo que tais condições permitem ao julgador concluir que a conduta do réu, nesses casos, merece um juízo de reprovação menos rigoroso em comparação à praticada na figura típica do caput do art. 33 da Lei 11.343/06, sendo possível a fixação de regime prisional diverso do fechado.

- O Tribunal Pleno do STF, no HC nº 97256, decidiu, por maioria de votos, pela inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 11.343/06 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, para condenados por tráfico de drogas.

- Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.

V.V.P.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº. 11.343/06 – DELITO NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO.

- Tratando-se de condenação decorrente da prática de delito previsto no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, fica afastada a natureza hedionda do crime.

Apelação Criminal Nº 1.0443.13.003807-0/001 - COMARCA DE Nanuque  - Apelante(s): ELIANE BRAGA FERREIRA, JOSIMAR PEREIRA SOARES, FÁBIO FERREIRA SOARES - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR REVISOR.

DES. DOORGAL ANDRADA

Relator.

 

 

           

Des. Doorgal Andrada (RELATOR)

V O T O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por ELIANE BRAGA FERREIRA, JOSIMAR PEREIRA SOARES E FÁBIO FERREIRA SOARES, em face da r. sentença de fls. 158/168, que os condenou pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, todos à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no regime inicial fechado, indeferida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Os réus foram absolvidos quanto aos delitos previstos no art. 35 da Lei 11.343/06 e art. 244-B da Lei nº 8.069/90.

Em suas razões recursais (f. 182/187), a defesa pede pela absolvição dos acusados Eliane e Josimar, por insuficiência probatória, bem como desclassificação do crime de tráfico para o de uso de substância entorpecente em relação ao réu Fábio. Alternativamente, requer que a ré Eliane seja condenado apenas pelo crime de associação para o tráfico de drogas, com aplicação da pena mínima e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões às f. 189/200, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça pronunciou-se no sentido do desprovimento do apelo (f. 206/211).

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.

I – QUESTÃO PRELIMINAR: NULIDADE DO FEITO

Quanto à preliminar de nulidade processual levantada pela defesa, em razão da inversão na ordem do interrogatório dos acusados, com o indeferimento de aplicação do rito previsto no art. 400 do CPP, modificado pela Lei 11.719/2008, entendo que deve ser afastada de plano.

Ora, a questão deve ser resolvida observando-se o conflito de normas, onde a lei especial deve prevalecer sobre a geral.

Assim, segundo as regras previstas na Lei 11.343/06, especial em relação ao Código de Processo Penal, o interrogatório do réu deve ocorrer antes da oitiva das testemunhas.

Portanto, a modificação introduzida pela Lei 11.719/08, referente à ordem de inquirição das testemunhas e réus em audiência, em nada alterou o rito especial da Lei de tóxicos.

Ademais, não houve a demonstração de qualquer prejuízo advindo aos recorrentes, conforme o disposto no art. 563 do CPP, de modo que não há que se falar em nulidade.

Neste sentido, o julgado a seguir transcrito:

"PENAL - INVERSÃO NA ORDEM DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS - NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA UNA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - PRECLUSÃO - INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS - ART. 57 DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE - PRELIMINARES REJEITADAS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - CONDENAÇÃO MANTIDA - DELITO PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06 - AUSÊNCIA DO CARÁTER ESTÁVEL DA ASSOCIAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - CONCESSÃO DA DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº. 11.343/06 - POSSIBILIDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. - Na dicção do artigo 563, do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se não houver prejuízo para a acusação ou para a defesa. - Sendo o delito de tráfico de entorpecentes regulamentado pela Lei nº 11.343/06, dada a sua especialidade, não teve seu procedimento alterado pelo exposto na Lei nº 11.719/08 que modificou o artigo 400 do Código de Processo Penal. - Se as provas são seguras, dando como certa e inquestionável a autoria e materialidade do crime de tráfico, a hipótese torna o pleito de absolvição inviável. Deve-se afastar a condenação do tipo penal previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, quando não restar comprovado que os apelantes mantinham estabilidade do vínculo. . Tratando-se de réu primário e de bons antecedentes e não havendo comprovação de que o mesmo se dedique a atividades criminosas ou integre a organização criminosa, deve operar em seu favor a minorante prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da novel Lei Antidrogas." (TJMG - AC 1.0693.08.074629-2/001 - Rel. Pedro Vergara - j. 19/01/2010 - p. 03/02/2010). (Grifo nosso).

Destarte, rejeita-se a preliminar aventada.

II – MÉRITO

Com efeito, o recurso defensivo está a merecer parcial provimento.

A materialidade do delito restou comprovada pelo APF de f. 02/07, BO de f. 13/22, auto de apreensão de f. 30, laudo de constatação de f. 32 e laudo toxicológico definitivo de f. 84, onde ficaram identificados 27,00g da substância maconha, contidos em 52 (cinquenta e dois) invólucros plásticos, e 0,66g da substância crack, contidos em 03 (três) invólucros plásticos.

No entanto, no que tange à autoria, tenho que não restou suficientemente comprovada em relação à ré Eliane.

A acusada nega veementemente a prática da traficância, alegando que a pedra de crack encontrada em sua bolsa foi ali colocada pelo réu Fabio, então seu amásio, o que foi confirmado por este em ambas as ocasiões em que foi ouvido (f. 05 e 128).

Ademais, a acusada não foi vista praticando atos de comércio, sendo que nenhuma testemunha deu conta do seu envolvimento com o tráfico de drogas.

A meu ver, o contexto probatório se apresenta frágil e obscuro, não se mostrando apto a ensejar a condenação da acusada pelo delito de tráfico de drogas.

Embora o Policial Militar condutor do flagrante tenha afirmado que existia denúncia anônima dando conta de que Eliane estaria comercializando drogas junto com Fábio, tenho que tal circunstância não autoriza um decreto condenatório, pois, afora isso, não há nos autos qualquer informação no sentido de que a ré estava comercializando substância entorpecente juntamente com seu amásio.

Assim, tenho que não há elementos para se afirmar que a ré estivesse praticando o tráfico ilícito de entorpecentes.

O conjunto probatório é insuficiente para ensejar uma condenação pelo delito de tráfico, e em caso de dúvida, prevalece o princípio in dubio pro reo.

Não havendo, portanto, prova segura e firme da traficância exercida pela acusada, a existência de meros indícios não autoriza o decreto condenatório em relação ao crime de tráfico.

Esse é o entendimento da jurisprudência dominante:

"Indícios, ainda que veementes, não bastam por si sós à prolação de decreto condenatório, sendo indispensável a tal desiderato a certeza da responsabilidade penal." (TACRIM-SP - AC - Rel. Costa Mendes - JUTACRIM 53/373).

As provas trazidas aos autos são insuficientes para embasar um decreto condenatório, já que para se condenar alguém não bastam meras suspeitas, impondo-se que a prova proporcione a convicção de que o crime realmente foi cometido pelo acusado, o que in casu não ocorreu.

Portanto, não havendo provas de que a acusada estivesse envolvida com o tráfico de drogas, impõe-se seja decretada a sua absolvição.

No que tange aos acusados Fábio e Josimar, após detida análise do feito, tenho que deve subsistir o r. decisum hostilizado, no que tange à sua condenação em relação ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, uma vez que inúmeros elementos apontam para a prática do tráfico por parte dos réus.

Em relação a Fábio, embora ele negue a prática da mercancia ilícita, afirmando que a substância entorpecente apreendida em sua residência se destinava ao seu próprio consumo, entendo que os autos oferecem subsídios suficientes para ensejar a sua condenação pelo delito de tráfico de drogas.

Há nos autos elementos que levam à indubitável conclusão de que a droga apreendida atrás do guarda-roupas de Fabio se destinava à comercialização, tal como, o fato de a droga estar embalada de forma que evidencia estar pronta para o comércio, associada às circunstâncias fáticas (existência de denúncia anônima), o que constitui elemento suficiente para manutenção da condenação do apelante pelo delito insculpido no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, inibindo os pedidos absolutório e desclassificatório.

Quanto ao réu Josimar, ele foi preso na residência de Fabio, onde foram apreendidas as substâncias entorpecentes, sendo que, também contra ele, existia denúncia anônima acerca de seu envolvimento com o tráfico de drogas.

E, em buscas na sua residência, foi apreendida uma balança de precisão em perfeito estado de funcionamento, não sendo crível que tal objeto tenha sido encontrado no lixo, conforme sustentado por ele.

Ademais, o menor Igor estava na residência de Fábio, onde também estava Josimar, e, ao perceber a chegada dos policiais, tentou empreender fuga, tendo se desvencilhado de uma “marica”, objeto utilizado para fumar maconha.

Oportuno ressaltar que, para a configuração do delito de tráfico, não se exige que o objeto do flagrante seja o ato da venda da droga, bastando a comprovação de que o agente vinha exercendo o comércio ilegal de substância entorpecente, o que deve ser aferido através da análise de todo o conjunto probatório.

Do exposto e julgando que restou devidamente comprovado que os réus vinham praticando o tráfico de drogas, a conduta perpetrada por eles caracteriza a prática delitiva insculpida no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06, razão pela qual não há como acolher os pedido de absolvição ou desclassificação para uso.

Por outro lado, registro meu entendimento no sentido de que a atividade ilícita do tráfico de drogas, seja ela em grande ou pequena quantidade, é sempre uma prática hedionda, uma vez que o usuário adquire, em geral, quantias pequenas repetidas vezes.

Dessa forma, não é a quantia que foi apreendida com o traficante que vai qualificar a hediondez ou não, mas o fato de o agente estar introduzindo e distribuindo ou vendendo ilicitamente material tóxico que produz grande sofrimento e acarreta outros crimes dentro da sociedade. Portanto, vejo que o benefício do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 não exclui a hediondez do crime de tráfico de drogas.

No entanto, apesar de entender que a hediondez do delito de tráfico de drogas permanece, creio que quando o legislador pátrio previu a causa especial de diminuição de pena para o réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse à atividade criminosa e nem integrasse organização criminosa, inseriu no delito de tráfico de entorpecentes uma modalidade privilegiada, sendo que tais condições permitem ao julgador concluir que a conduta do réu, nesses casos, merece um juízo de reprovação menos rigoroso em comparação à praticada na figura típica do caput do art. 33, da Lei 11.343/06. Sendo assim, a fixação de um regime inicial de cumprimento de pena mais brando torna-se possível, sem que tenha que ser obrigatoriamente fechado.

Neste sentido, o julgado a seguir transcrito:

“(...)TRÁFICO PRIVILEGIADO. CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. Evidenciada a hediondez da figura insculpida no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, não há que se falar em afastamento da Lei n.º 11.464/2007 nessas hipóteses.

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.POSSIBILIDADE DA PERMUTA. NEGATIVA FUNDADA NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. COAÇÃO EM PARTE EVIDENCIADA.

1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

2. A gravidade abstrata do delito não constitui, por si só, motivação idônea para justificar o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. VIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA RECLUSIVA. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESTE STJ. CONSTRANGIMENTO EM PARTE DEMONSTRADO.

1. A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor.

2. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal, constatada a possibilidade de substituição da reprimenda reclusiva por medidas alternativas, deve ser afastado o óbice à fixação de regime diverso do fechado para o cumprimento da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade.

3. Habeas corpus parcialmente concedido, para afastar o óbice legal à substituição da sanção reclusiva por restritivas de direito, bem como a vedação à imposição de regime inicial diverso do fechado, determinando-se que o Juízo das Execuções analise o eventual preenchimento, pelo sentenciado, dos requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a concessão da pretendida permuta, e a possibilidade de imposição de regime inicial mais benéfico.” (STJ - HC 218562 / RJ - Ministro JORGE MUSSI – 5ª Turma – j. 15/03/2012- DJe 22/03/2012). Grifamos.

In casu, entendo que se mostra possível a modificação do regime prisional para o aberto, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida.

Quanto ao benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, vê-se que o colendo STF, no julgamento do HC nº 102.678, decidiu pelo afastamento do óbice contido no artigo 44 da Lei nº. 11.343/06, permitindo assim a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ademais, no dia 01/09/2010 foi julgado pelo Tribunal Pleno o HC nº 97256, da Relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, sendo que por maioria de votos o tribunal decidiu pela inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 11.343/06 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, para condenados por tráfico de drogas.

Tal entendimento já vem sendo adotado neste Tribunal de Justiça, pelo 2º Grupo de Câmaras Criminais.

Com estas considerações, não se justifica mais a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, de modo que a concessão do benefício deve ficar condicionada ao cumprimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

No caso em tela, os acusados Fábio e Josimar preenchem os requisitos necessários para a obtenção do benefício.

Assim, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, em entidade a ser determinada pelo Juízo da execução; e pena pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, em favor de estabelecimento a ser designado pelo juízo da execução.

Por essas razões, REJEITO a preliminar aventada e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para absolver a ré Eliane Braga Ferreira quanto ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, nos termos do art. 386, VII, do CPP e, quanto aos acusados Josimar Pereira Soares e Fábio Ferreira Soares, alterar o regime prisional para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do presente voto.

Custas ex lege.

Ocie-se ao magistrado de 1º grau do inteiro teor da presente decisão, para que, com a máxima urgência, se lhe dê cumprimento.

Des. Corrêa Camargo (REVISOR)

V O T O

Peço venia para divergir parcialmente do judicioso voto proferido pelo e. Des. Relator somente para afastar o caráter hediondo do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Isto porque é cediço que quando o legislador estabeleceu no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma causa especial de diminuição de pena para o réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e tampouco integrasse organização criminosa, fez surgir no delito de tráfico nova modalidade, que a doutrina e jurisprudência convencionaram denominar de “tráfico privilegiado”.

Nesta linha, embora denominado “tráfico privilegiado”, não se trata a hipótese do §4º, a rigor, de um privilégio, mas na verdade de uma minorante. Ou seja, conclui-se que o tal “privilégio", previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, nada mais é do que uma causa especial de diminuição da pena em benefício do traficante eventual.

Destarte, tal situação permite ao julgador concluir que a conduta do acusado merece um juízo de reprovação bem mais brando do que aquele dado à figura típica, prevista no caput, do mesmo artigo 33, da Lei nº 11.343/06, concluindo-se assim não haver motivos para atribuir caráter hediondo a tal delito.

Des. Amauri Pinto Ferreira (Jd Convocado) - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR REVISOR."