Tráfico de Drogas - delitos anteriores - sentença não transitada em julgado - aplicação do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 - possibilidade - substituição pena.

 

     Uma cliente foi condenada a 06 anos de reclusão por tráfico de drogas juntamente com outro cliente. A sentença de primeiro grau foi reformada aplicando-se a pena mínima e substituindo por penas restritivas de direito. A pena ad quo foi exasperada e foi utilizado o fato dos clientes estarem respondendo por outros crimes  sem transito em julgado

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA RENATA – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANALISADAS COM EXCESSIVO RIGOR – PENAS-BASE – DIMINUIÇÃO – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENAS NO PATAMAR MÁXIMO – FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – POSSIBILIDADE. 1. A ocorrência do crime de narcotráfico está comprovada, e, não se desincumbindo a apelante Renata de retirar a sua responsabilidade, impossível a pretendida absolvição.  2. As penas-base devem ser reduzidas porque as circunstâncias judiciais foram analisadas com excessivo rigor. 3. Aos apelantes primários, de bons antecedentes, não integrantes de associação criminosa, é cabível a redução das penas no patamar máximo em observância ao disposto no § 4º, do artigo 33, c/c o artigo 42, da Lei 11.343/06. 4. Precedentes do Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus de nº 97.256/10-, possibilitando a fixação do regime inicial aberto para cumprimento de pena privativa de liberdade no delito de tráfico ilícito de substância entorpecente, bem como a substituição desta por restritivas de direitos, desde que preenchidos os requisitos dos artigos 33, § 2º, “c” e 44, do Código Penal. Provimento parcial ao recurso é medida que se impõe.

Apelação Criminal Nº 1.0443.12.004358-5/001 - COMARCA DE Nanuque - Apelante(s): FERNANDO PEREIRA BARBOSA, RENATA DE OLIVEIRA SANTOS - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Corréu: CLEIDE MENDES DA FONSECA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.

DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL

Relator.

           

O SR. Des. Antônio Carlos Cruvinel (RELATOR)

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos recursos.

Trata-se de recurso interposto em face da sentença de fls. 271/279, que condenou Fernando Pereira Barbosa, nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, c/c o artigo 61, I, do Código Penal, às penas de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa; e Renata de Oliveira Santos, nas sanções do artigo 33, §1º, da Lei 11.343/06, às penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, fixados o valor do dia-multa no mínimo, sendo-lhes negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Nas razões de fls. 293/295, requer a apelante Renata a absolvição, ante a ausência de provas acerca da autoria. Já o acusado Fernando, pleiteia a redução das penas para os mínimos, bem como a modificação do regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

Narra a denúncia que:

“...Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, em 23 de outubro de 2012, por volta das 08h00, na Rua Araguari, nº 196, Bairro Centro, nesta cidade, os denunciados, de forma consciente e voluntária, tinham em depósito, para a venda a terceiros, 08 (oito) buchas de Canabis Sativa L., conhecida vulgarmente como maconha, 01 (uma) pedra de cocaína, conhecida vulgarmente como crack. É dos autos, ainda, que os denunciados, livre e conscientemente, em momento anterior ao descrito, se associaram para o fim de praticar a conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Segundo restou apurado, nas circunstâncias descritas no item 01, a polícia militar avistou uma usuária de drogas, Adeilza Oliveira Colares, adquirindo entorpecentes na residência da denunciada Renata, momento em que uma equipe se deslocou para o local onde foram apreendidas 08 (oito) buchas de Canabis Sativa L., conhecida vulgarmente como maconha, 01 (uma) pedra de cocaína, conhecida vulgarmente como crack. Consta, por fim que, todos os denunciados utilizavam o imóvel situado na Rua Arahuari, nº 196, Centro, Nanuque/MG, para ali praticarem de forma associada e reiteradamente o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06...”

A materialidade restou devidamente comprovada através dos laudos de constatação preliminar (fls. 37/38), e laudo toxicológico definitivo de fls. 57/58.

No tocante à autoria, verifica-se dos autos do processo que a acusada negou a traficância. Assim, as suas palavras devem ser avaliadas em consonância com as outras provas constantes dos autos do processo. Vejamos.

Do interrogatório da acusada Renata de Oliveira Santos, se extrai:

“(...) que a droga apreendida era de Fernando; que por volta de 07:00horas, seu pai lhe deu R$400,00 para pagar o pedreiro; que iria reformar o banheiro; que saiu para beber e percebeu que não estava com a chave; que falou para Cleide para dormirem na casa de Luana; que chegou na casa de Luana e percebeu que Érica estava lá, a qual disse que Luana foi para o Rio de Janeiro; que dormiu na casa e acordou por volta das 08horas da manhã; que ligou para Érica, pois estava trancada na casa de Luana; que dormiu de novo e acordou com os gritos de Fernando, que dizia que a polícia estava invadindo a casa; que Marcos Aurélio apontou a arma para Fernando para que ele abrisse a porta da cozinha; que Fernando colocou a mão no bolso e jogou uma quantidade de maconha e dinheiro dentro de uma vasilha, dentro da pia; que não sabia da existência da droga; que é usuária de drogas; que não usa droga com Cleide; que Cleide é usuária de crack, enquanto que a interroganda é usuária de cocaína; que não costuma comprar drogas, pois sempre há amigos que a emprestam; que em sua defesa alega que, se houve a venda de droga, foi por parte de Fernando; que sua casa já foi ponto de tráfico de drogas, antigamente, que era feito pela mãe da interroganda; (...) que Fernando estava dentro de casa, com a grade trancada; que Fernando não estava do lado de fora, descascando coco; que a grade estava trancada, mas a porta da cozinha não; que Fernando estava com a chave; que acredita que Érica entregou a chave para Fernando, de quem é namorada; que, quando acordou pela primeira vez, estavam só a interroganda e Cleide; que Fernando não dormiu na casa; que o cadeado estava fechado, com Fernando dentro de casa; que Fernando não estava descascando coco; que não se sabe se Érika trouxe a chave; que, depois de conversar com Érica, a interroganda foi dormir e acordou de novo, já com os gritos de Fernando (...)”. (fls. 203/204)

Já o acusado Fernando Pereira Barbosa, alegou em juízo:

“(...) que estava no fundo da casa e chegaram dois policiais pela cerca, que disseram que havia um mandado de prisão contra o interrogando; que o interrogando parou e os policias pularam a cerca; que eles deram uma busca no interrogando e encontraram cinco buchas de maconha no bolso do interrogando; que depois os policiais deram busca na casa; que a droga era para consumo; que não estava traficando no local; que Adeilza estava usando e chegou na casa e pediu uma droga para fumar; que o interrogando deu-lhe uma droga para fumar; que sempre via Adeilza na rua Ubá; que não é amigo dela; que em sua defesa alega que os policiais o espancaram e enforcaram (...)”. (fl. 205)

Por outro lado, o policial militar Marcos Aurélio dos Santos Silva, esclareceu em seu depoimento em juízo:

“(...) que se recorda da prisão dos réus; que o tráfico de drogas foi o motivo de sua prisão; que estavam patrulhando nas imediações, com o soldado Meireles, e avistaram uma mulher na janela da casa, conhecida na polícia por uso de drogas; que a casa é alvo de várias denúncias de tráfico de drogas; que já fizeram uma diligência na residência anteriormente, apreendendo drogas e produtos de furto; que perceberam uma mão entregando algo para a mulher da janela; que abordaram a mulher, que colocou a entrega recebida na boca; que o depoente lhe pediu que cuspisse o objeto e verificou que era droga; que tal mulher confessou que tinha comprado droga naquela residência; que não disse de quem comprou a droga, explicando somente que bateu na janela, pediu e recebeu a droga, pagando cinco reais; que, antes da abordagem, o depoente pediu apoio de outra viatura policial; que retornaram à residência, já com o apoio de outra guarnição, cercando-a; que, enquanto aguardava o apoio, a guarnição do depoente ficava de longe, espionando o que ocorria na casa; que foi só a mulher que compareceu ao local enquanto a guarnição aguardava o apoio; que a depoente e o soldado Rodrigues foram pelos fundos da casa; que o réu, de alcunha “Senegal” estava no fundo da casa, com uma faca, descascando coco; que, ao avistar a viatura policial, gritou “Renata, os homens cercaram a casa! A casa caiu!”; que pularam a cerca e entraram na casa, pois a porta dos fundos estava aberta; que “Senegal” entrou correndo, pegou um dinheiro que estava sobre a mesa e o entregou a Renata, que estava dentro de um quarto; que apreenderam várias buchas de maconha e dinheiro, de cujo valor não se recorda; que na abordagem anterior feita à residência, Renata foi presa por tráfico de drogas; que nem “Senegal” nem Cleide estavam envolvidos naquela oportunidade; que apreenderam giletes; que nenhum dos réus assumiu a propriedade das drogas; que Renata disse ser usuária de drogas; que abordaram a mulher, antes da diligência na casa, entre o Supermercado Macedo e o bar do Paulo; que o depoente afirmou à tal mulher que a tinha visto na janela da casa e que sabia ser um ponto de tráfico de drogas, ao que a mulher confirmou ter comprado droga no local; que acredita que as drogas estavam sobre a pia da cozinha ou sobre a mesa; que o soldado Meireles foi quem localizou a droga; que as drogas estavam acondicionadas em embalagens plásticas; que estava dividida em porções; que antes de pular o muro, o depoente deu ordem de parada a “Senegal”, que não aceitou à ordem e correu para dentro da casa; que de pronto abordou “Senegal” na cozinha, e Renata estava saindo do quarto, quando “Senegal” entregou a ela o dinheiro; que acredita que é uma casa isolada, sem acesso a outras casas; que na realidade são duas casas, sendo uma dividida em dois cômodos; que os cômodos não tem acesso entre si; que cada um tem a sua porta de entrada e saída; que, subindo as escadarias, a casa fica à margem direita; que foi na primeira janela em que houve a entrega da droga; que é a janela da sala da casa; que não se recorda se são duas ou três janelas; que quando o depoente entrou na casa, Cleide estava dentro do quarto com Renata; que “Senegal” é  réu presente em audiência (...)”. (fls. 196/197) (Grifos nossos)

Do mesmo modo, o policial Edvan Rodrigues Pereira, esclareceu em juízo:

           

“(...) que se recorda de ter abordado os réus; que o depoente e seu companheiro de guarnição se deslocaram ao local em apoio à guarnição de Marcos Aurélio, que os acionou para ajudar a cercar a residência; que soube que uma usuária havia sido abordada com droga; que o depoente e o cabo Marcos Aurélio entraram pela cerca da residência; que o réu estava nos fundos, descascando um coco; que Renata estava lá também, sentada; que Marcos Aurélio pulou a cerca, e o depoente o acompanhou; que o réu gritava que a casa havia caído; que foi encontrada maconha na casa, cuja quantidade não se recorda; que Marcos Aurélio e Giliard entraram na casa e realizaram a busca, enquanto o depoente e Sargento Cruz ficaram na varanda com os autuados; que os réus não admitiram a propriedade das drogas; que sabe que o réu havia saído da cadeia há pouco tempo; que ele tinha sido preso com drogas, dias antes; que havia denúncias de que a moça traficava no local; que se refere à ré Luana (apontada como a moça de vermelho – uniforme de presa, se referindo à ré Renata); que mandaram o réu parar, mas ele saiu correndo pela residência; que então Marcos Aurélio pulou o muro; que o soldado Meireles entrou pela porta da frente e abordou o réu; que, assim que pularam conseguiram ver os réus Fernando e Renata, e Cleide estava mais ao fundo da residência; que, subindo a escadaria, a casa fica ao lado direito (...)”. (fl. 198) (Grifos nossos)

Depreende-se dos depoimentos prestados pelos policiais militares que realizada busca na residência onde se encontrava a apelante e o corréu Fernando, lograram apreender 08 (oito) invólucros da droga, conhecida como “maconha”, embaladas e divididas em invólucros plásticos, prontas para a venda.

Ressalta-se que os policiais afirmaram que a residência já era alvo de diversas denúncias anônimas acerca do tráfico de drogas. Salienta-se, ainda, que os policiais militares afirmaram que a testemunha Adeilza Oliveira Colares, confessou perante os policiais militares ter adquirido droga na referida residência.

Assim, a negativa da apelante não encontra respaldo nas demais provas constantes nos autos do processo.

Já se pacificou na jurisprudência que os depoimentos prestados pelos policiais merecem toda credibilidade quando, seguros, coerentes, firmes e corroborados pelas demais provas constantes dos autos.

Nesse sentido:

“O testemunho do policial mesmo participante da diligência do flagrante quando coerente e seguro, é tão valioso como qualquer outro”. (RT 593/423)

Com efeito, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes constitui crime de ações múltiplas, e a sua consumação se dá pela prática de qualquer uma das condutas expressas no artigo 33, da Lei 11.343/06, dentre elas a de ter em depósito ou trazer consigo.

Sobre o tema:

"Traficante não é apenas aquele que comercia entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e na circulação de drogas, como, por exemplo, aquele que as tem em depósito"(TJRS, relator Desembargador Nilo Wolff, Apelação n. 69.100.048-3; JRJRS 151/216 e RF 320/237).

Logo, pelo acervo probatório constante dos autos do processo, não resta a menor dúvida da prática do crime narrado na denúncia (tráfico ilícito de entorpecentes, artigo 33, da Lei 11.343/06), não podendo falar-se em absolvição.

Destarte, compreende-se que a sentença reconheceu corretamente a prática da traficância, não havendo nenhum elemento capaz de elidir a condenação lançada em primeira instância.

De outra banda, verifica-se que a sentença está a merecer reparos.

Do acusado Fernando Oliveira Barbosa.

Quando da dosimetria das penas, o MM. Juiz “a quo” equivocou-se ao fixar as penas-base do apelante, pois as majorou em 06 (seis) meses de reclusão, além dos mínimos previstos, considerando a natureza e a quantidade de droga.

Entretanto, em atenção ao disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, verifica-se que a quantidade de droga apreendida é pequena, sendo 8,50g (oito gramas e cinqüenta centigramas) de “maconha”, contidas em 08 (oito) invólucros plásticos, razão pela qual as penas-base devem ser fixadas nos mínimos.

No que concerne à agravante da reincidência, verifica-se da CAC de fls. 116/117, que o acusado ostenta uma condenação ainda em grau de recurso, ou seja, não transitada em julgado (autos nº 0057753-58.2010.8.13.0043), que não pode servir para configurar a reincidência, tampouco maus antecedentes, razão pela qual tal circunstância deve ser decotada.

Desta feita, passa-se a reestruturação das penas:

Observadas as circunstâncias judiciais na forma da sentença de primeiro grau de jurisdição, e em atenção ao disposto no art.42 da Lei 11.343/06, fixa-se as penas-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Inexistem, ainda, causas especiais de aumento de pena também a serem consideradas.

Presente a causa especial de diminuição de penas prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, tendo em vista que o apelante é tecnicamente primário e não ostenta maus antecedentes, não havendo informações de que se dedica a atividades criminosas ou que integre alguma organização criminosa, devem as penas intermediárias ser diminuídas em 2/3, concretizando-as em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento sessenta e seis) dias-multa, fixado o dia-multa em seu valor mínimo.

Da acusada Renata de Oliveira Santos

Quando da dosimetria das penas, o MM. Juiz “a quo” equivocou-se ao fixar as penas-base dos apelantes, pois considerou como circunstância desfavorável os maus antecedentes, além da quantidade e natureza da droga, aumentando-as em 01 (um) ano de reclusão, além dos mínimos previstos.

Entretanto, em atenção ao disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, verifica-se que a quantidade de droga apreendida é pequena, sendo 8,50g (oito gramas e cinqüenta centigramas) de “maconha”, contidas em 08 (oito) invólucros plásticos.

Da mesma maneira, verifica-se da CAC de fls. 118/119, que a acusada ostenta uma condenação ainda em grau de recurso, ou seja, não transitada em julgado (autos nº 0057753-58.2010.8.13.0443), não podendo ser utilizada como maus antecedentes, razão pela qual as penas-base devem ser fixadas nos mínimos.

Desta feita, passa-se a reestruturação das penas:

Observadas as circunstâncias judiciais na forma da sentença de primeiro grau de jurisdição, à exceção dos maus antecedentes que aqui fora examinada, e em atenção ao disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, fixa-se as penas-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Inexistem, ainda, causas especiais de aumento de pena também a serem consideradas.

Presente a causa especial de diminuição de penas prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, tendo em vista que a apelante é tecnicamente primária e não ostenta maus antecedentes, não havendo informações de que se dedica a atividades criminosas ou que integre alguma organização criminosa, devem as penas intermediárias ser diminuídas em 2/3, concretizando-as em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento sessenta e seis) dias-multa, fixado o dia-multa em seu valor mínimo.

Por fim, quanto à possibilidade de fixação do regime aberto de cumprimento de pena, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Após o julgamento do Habeas Corpus nº 97.256/10, pelo Supremo Tribunal Federal, decidi rever o meu posicionamento acerca da possibilidade da fixação de regime aberto com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou ainda a concessão do “sursis”, em se tratando do crime de tráfico de drogas.

Com efeito, em referido julgado, fez-se constar como inconstitucionais a expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, constante do artigo 44, da Lei nº 11.343/06, bem como a expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, inserta no § 4º, do artigo 33, da lei 11.343/06.

Do mesmo modo, o STJ, através das decisões proferidas nos HC’s de nºs. 153.924/SP, 98.886/RJ, 172.706/RJ, 191.274/MS, dentre outros, está a conceder a referida benesse aos apenados pelo crime de tráfico de drogas, com a redução operada pelo § 4º, do artigo 33, da lei 11.343/06.

Sendo assim, inexiste óbice, em princípio, à fixação do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em relação ao delito de tráfico de drogas, devendo apenas ser observado se o condenado preenche os requisitos subjetivos e objetivos constantes do artigo 44, do Código Penal.

Nestes termos, observado que os apelantes foram condenados a uma pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e preenchem os requisitos do artigo 44, I, II e III, do Código Penal, fixa-se o regime aberto e substitui-se as penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade, e prestação pecuniária no valor equivalente a 01 (um) salário mínimo, a ser revertido para uma entidade assistencial existente na comarca à escolha do Juízo, ficando também a cargo do Juízo da Execução fixar as condições de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade.

Por fim, se vencedora a decisão, comunique-se “incontinenti ao juízo de primeiro grau de jurisdição para que seja marcada com a máxima urgência a audiência admonitória para fixar as condições de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade.

Pelo exposto, dá se provimento parcial ao recurso para reduzir as penas fixadas aos apelantes, bem como para modificar o regime de cumprimento de pena para o aberto e substituir as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, nos termos deste voto.

Custas na forma da lei.

Des. Paulo Cézar Dias (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

Desa. Maria Luíza De Marilac - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO"

EXECUÇÃO PENAL - DROGAS ENCONTRADAS DENTROS CELA - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE CASTIGO COLETIVO - NÃO HOMOLOGAÇÂO DE FALTA GRAVE

Dentro de uma das celas do Presídio Regional de Nanuque/MG foi encontradas drogas e aparelho celular, mas não se apurou a qual dos detentos pertenciam.
O Conselho Disciplinar aplicou a falta grave impondo ao preso 30 (trinta) dias de sanção.
Ao ser levado em Juízo, na vara de execuções penais, o MM Juiz não homologou a falta grave, pois não se admite a aplicação de castigo coletivo e sob o argumento de que a pena não pode passar da pessoa do acusado. Vejam a sentença : 

D E C I S Ã OTrata-se da análise da possibilidade de HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE referente ao reeducando XXXXXXXXXXXXXXXXX
O condenado cumpre pena no regime fechado, conforme atestado de pena de f. 212, entretanto, foi acusado pelo Ministério Público de ter cometido falta grave, consistente em anuir com o tráfico de drogas, ocorrido dentro do estabelecimento prisional, incorrendo na falta grave descrita no  artigo 50, I da LEP.
Segundo consta na ata do conselho disciplinar de ff. 203/205, no dia 25 de novembro de 2014, agentes penitenciários realizaram o procedimento conhecido como “bate cela”, consistente na busca minuciosa por materiais ilícitos dentro do estabelecimento prisional, logrando êxito na apreensão de quatro invólucros de maconha, escondidos no teto da cela de nº 04, bem como um aparelho celular,
um cabo USB, carregador e baterias. Na oportunidade, nenhum dos reeducandos, alojados na referida cela, assumiu a propriedade da droga apreendida.
Ouvido perante o conselho disciplinar, o reeducando em questão negou a propriedade da droga, além de afirmar que tomou conhecimento dos ilícitos apreendidos no momento em que foi prestar declarações perante o conselho (f. 204). De igual modo, quando foi ouvido em audiência, o reeducando disse que: 

 “estava preso na cela há três anos e meio; que por conta desse fato
pediu para ser trocado para a cela 01; que no dia que foi inquirido pela
comissão processante foi cientificado que foram apreendidos na cela
drogas e um aparelho celular; que não viu ninguém usando a droga ou
celular” (f. 222).

O Ministério Público pugna pelo reconhecimento e homologação da falta grave. Argui que é dever do reeducando se opor aos movimentos individuais e coletivos de fuga ou subversão à ordem, estabelecido do artigo 39 da LEP. Entende o Parquet que o reeducando anuiu com a prática criminosa ao não fornecer informações que possibilitassem o esclarecimento dos fatos, aderindo a movimento de subversão da ordem e disciplina, o que é proibido pelo artigo 50 da LEP (ff. 244/245).

A defesa apresentou alegações finais às ff. 250/254, alegando que a autoria não foi evidenciada, não podendo ser atribuída ao sentenciado. Afirma que o ônus da prova cabe a quem acusa e que o caso em questão, trata-se de acusação coletiva. Requer, ao final, a não homologação da falta grave.

Compulsando detidamente os autos, entendo que razão assiste a defesa. Os agentes penitenciários não lograram êxito em identificar o real proprietário das drogas apreendidas e do aparelho celular apreendido. Sendo certo que foi encontrada no teto da cela 04, e, nenhum dos detentos assumiu a propriedade da droga. Nesse sentido, a impossibilidade de identificar qual reeducando introduziu as substâncias ilícitas no estabelecimento prisional, não pode servir como base para condenar por falta grave todos os sentenciados que cumprem pena na referida cela, sob pena de violação ao artigo 45, § 3º da lei 7.210/84 que veda as sanções
coletivas.

Sobre o tema leciona Guilherme de Souza Nucci:

“Um dos mais caros princípios penais é o da responsabilidade pessoal ou da personalidade (art. 5º, XLV, CF), significando que a “pena não passará da pessoa do condenado”. Ora, da mesma forma e em idêntico prisma, deve-se buscar que a sanção disciplinar não ultrapasse a pessoa do infrator. Logo, é vedada a aplicação de sanção coletiva” (Leis Penais e Processuais penais comentadas, p. 217, 6 ed. ver., atual. e ampl., são Paulo, editora revista dos tribunais, 2012).
2
Também é esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) FALTA GRAVE. HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DO COMPORTAMENTO. SANÇÃO COLETIVA. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. (3) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) 2. É ilegal a aplicação de sanção de caráter coletivo, no âmbito da execução penal, diante de depredação de bem público quando, havendo vários detentos num ambiente, não for possível precisar de quem seria a responsabilidade pelo ilícito. O princípio da culpabilidade irradia-se pela execução penal, quando do reconhecimento da prática de falta grave, que, à evidência, culmina por impactar o status libertatis do condenado. (…) (HC 292.869/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 29/10/2014).

Com efeito, não há nos autos provas robustas acerca da autoria da infração supostamente cometida. É certo que foi apreendida drogas e aparelho celular na cela em que o reeducando se encontrava. Porém, não há qualquer prova de que a droga ou o celular pertenciam ao reeducando. Assim, diante da falta de prova acerca da autoria, não há como se reconhecer a prática de falta grave. Nesse sentido decidiu o egrégio TJMG. Veja-se:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. ANOTAÇÃO DE FALTA GRAVE. POSSE DE DROGA. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA DA AUTORIA. REFORMA DA DECISÃO PRIMEVA. NECESSIDADE. RECURSO PROVIDO. A inexistência de laudo
toxicológico impede o reconhecimento da falta grave pela posse de drogas, ante a não comprovação da natureza da substância apreendida. Não havendo provas judicializadas da autoria da conduta
indisciplinar supostamente cometida pelo agravante, impõe-se a exclusão da falta grave anotada e, consequentemente, o restabelecimento do status quo ante da execução penal. (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0313.13.000125-5/001, Relator(a): Des. (a) Nelson Missias de Morais, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 17/07/2014, publicação da súmula em 28/07/2014).

Com efeito, era ônus do Ministério Público comprovar que o réu era o proprietário dos materiais apreendidos ou, ao menos, que tivesse ciência de sua existência e que dolosamente de qualquer
forma concorreu para a prática da infração. Entrementes, o Ministério Público não logrou êxito em fazer prova dessa circunstância.

Diante de todo o exposto, NÃO HOMOLOGO a falta grave noticiada às ff. 203/205.

Intime-se o Ministério Público e a douta defesa.

Expeça-se ofício ao Diretor do PRN comunicando, bem como para retirar a falta grave mencionada nestes autos do atestado carcerário do reeducando.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se (o MP, o advogado e o condenado).

Intime-se a defesa para apresentar novo calendário para análise da saída temporária pleiteada às ff. 223/228.

Após, vista ao Ministério Público sobre os pedidos de ff. 223/228 e de ff. 247/248. Cumpra-se com a urgência que o caso requer.

Nanuque, 21 de maio de 2015.
EDSON ALFREDO SOSSAI REGONINI
Juiz de Direito

CONDENAÇÃO - APELAÇÃO - PRESCRIÇÃO - ABSOLVIÇÃO - FALTA PROVAS

        O acusado foi  condenado em primeiro grau por ter furtado uma arma de fogo da PM mas, após apelação houveram dois veredictos : Prescrição e Absolvição. Os Desembargadores optaram pela Absolvição por falta de provas e por ser mais benéfico ao acusado. 

        Vejamos a decisão colegiada em 24/03/2015  : 

           

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – ART. 155, § 4º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL – PRESCRIÇÃO – ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA – RECONHECIMENTO – MENORIDADE RELATIVA DO RÉU – PRAZO PRESCRICIONAL REDUZIDO PELA METADE – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – JULGAMENTO DE MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE – MAIS BENÉFICO PARA O RÉU – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.    

- Decorrido o lapso prescricional entre a data do recebimento da denúncia e a data de publicação da sentença, manifesta-se extinta a punibilidade do acusado, pela prescrição da pretensão punitiva.

- Contando o réu, à data dos fatos, com apenas 20 (vinte) anos de idade, deve o prazo prescricional ser reduzido pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal.

- Não obstante verificar-se a incidência da prescrição, fundamental é a análise de mérito, frente à possibilidade de ser o réu absolvido, o que se mostraria uma situação mais benéfica para este.

- Não havendo provas concretas de autoria contra o réu Damião Gomes de Oliveira, imperiosa é a sua absolvição, pela aplicação do consagrado princípio in dubio pro reo.

Apelação Criminal Nº 1.0443.08.039985-2/001 - COMARCA DE Nanuque  - Apelante(s): DAMIÃO GOMES DE OLIVEIRA - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Vítima: F.A.G. - Corréu: WESLEY PEREIRA COSTA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES

Relator.

 

  

Des. Jaubert Carneiro Jaques (RELATOR)

V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Damião Gomes de Oliveira, contra a r. sentença de fls. 161/165, que, julgando procedente a pretensão punitiva, o condenou como incurso nas sanções do artigo 155, §4º, inciso IV, do Código Penal, à pena definitiva de 02 (dois) anos de reclusão, no regime aberto, mais 10 (vinte) dias-multa. Ademais, diante da presença das condições legais, a pena corporal foi devidamente substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços comunitários, em local a ser indicado pelo Juízo de Execução, bem como o pagamento de prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, à vítima.

Sobre os fatos, narra a denúncia que, na noite de 26 de julho de 2008, ao perceberem que a mulher do policial militar Frank Albert Garcia havida saído de casa e esta ficara vazia, os denunciados encarregaram o menor E. F. E. de vigiar externamente a residência para que eles entrassem no local. De lá, teriam subtraído, para si, uma pistola calibre .40, 3 (três) carregadores e 40 (quarenta) cartuchos intactos, tudo de propriedade da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais.

Inconformada com o resultado do julgamento, a Defesa requereu, em suas razões de fls. 170/172, a absolvição do acusado diante da ausência de provas de materialidade e de autoria.

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais deixou de apresentar contrarrazões, peticionando às fls. 174/181, defendendo que deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 110, do Código Penal, ou, caso não seja esse o entendimento, antes da abertura de nova vista para contrarrazoar, deve ser o réu intimado da sentença condenatória.

Subiram os autos.

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça exarou parecer de fls. 191/192, destacando que o presente processo foi atingido pelo fenômeno da prescrição, devendo ser declarada extinta a punibilidade do réu.

É o relatório.

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Preliminarmente, insta salientar que razão assiste ao órgão ministerial quando se manifesta pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

No entanto, mesmo que a prescrição tenha se operado tomando por base a reprimenda cominada ao acusado em sentença, esta não deve prevalecer se, no caso dos autos, vislumbrar-se a eventual possibilidade de absolvição do réu, a qual, por óbvio, se mostra como a solução mais benéfica, porquanto, além de evitar reflexos negativos em outras esferas do Direito, acalenta substancialmente a moral do acusado declarado inocente. E exatamente este nos parece ser o caso.

A materialidade do delito restou plenamente evidenciada pelas informações contidas no Auto de Prisão em Flagrante Delito de fls. 07/11 e pelo Boletim de Ocorrência de fls. 13/19.

A autoria, por sua vez, contestada pela Defesa em suas razões recursais, se mostra obscura, perante as contradições dos depoimentos colhidos durante a fase de instrução.

Vê-se que, inicialmente, o recorrente relatou ter ouvido Wesley e o menor planejarem o furto enquanto assistiam a um filme em sua casa (fls. 09/10):

“(...) encontrava-se em sua residência, acompanhado de ‘Deraldinho’, e, por volta das 19:30 horas, também chegou Wesley e ficaram assistindo a um filme, quando ouviu Wesley e ‘Deraldinho’ combinando de entrar na residência de Frank para furtar uma arma (...); Que Wesley pulou o muro da casa de Frank e ‘Deraldinho’ foi para a rua ficar vigiando a frente da casa e o declarante ficou dentro de sua casa, não tendo qualquer participação no furto (...).” (Depoimento do acusado Damião Gomes de Oliveira, fase extrajudicial,  fls. 09/10) (grifos nossos)

Já E. F. E., ao ser ouvido pela primeira vez, declarou que Wesley e Damião o pediram para ficasse do lado de fora da residência, vigiando-a, para que entrassem na casa do policial para pegar “alguma coisa”. Confira-se:

“Que Damião disse que ele e Wesley iriam entrar na casa do Policial Frank para pegar alguma coisa, mas não disseram o que era; (...) Que Damião disse que ele e Wesley iriam pular o muro para o quintal de Frank e iriam sair pelo portão da frente e que era para o informante ficar na frente da casa vigiando e, caso alguém chegasse, deveria bater com a mão no portão” (Depoimento do menor E.F.E., na fase extrajudicial, às fls. 28/29) (grifos nossos)

Posteriormente, entretanto, o adolescente retificou a declaração prestada, alegando que teria sido ameaçado pelos policiais para que assumisse a participação no furto e acusasse Wesley e Damião.

“(...) que, no dia dos fatos, estava trabalhando, quando alguns policiais o abordaram (...); Que os policiais o colocaram na viatura e deram umas voltas, levando-o até uma fazenda, perto de uma plantação de eucalipto; Que os policiais o ameaçaram, dizendo que iriam matá-lo; (...) Que ficou com medo dos policiais e por esse motivo fez as declarações anteriores (...).” (Depoimento do menor E. F. E., fase extrajudicial, fls. 51/52) (grifos nossos).

Em audiência, o recorrente negou, novamente, que tivesse alguma participação no crime, declarando que:

“não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia; que, no dia dos fatos, estava em casa assistindo a um filme, na companhia de E. e Wesley, os quais foram embora em torno de oito horas e o interrogado foi dormir; (...) que em sua defesa alega que apanhou dos policiais, mas que não fez exame de corpo de delito e não tem como provar a agressão; (...) que Frank buscou o interrogando em seu serviço, sem mandado judicial, e o levou para o quartel, que ele não lhe disse o motivo da prisão, além de agredir o interrogando, Wesley e E., acusando-lhes de ter invadido sua casa; que falou na delegacia que Wesley e o menor planejaram e executaram o furto, mas que teria dito isso por pressão do delegado de polícia (...)” (Depoimento do acusado Damião Gomes de Oliveira, em juízo, às fls. 140/141) (grifos nossos)

Como se depreende do trecho transcrito acima, Damião, ao ser ouvido, na fase judicial, confirmou parcialmente o primeiro depoimento, sustentando que os três envolvidos encontravam-se em sua casa vendo um filme, porém aderiu à alegação de E. F. E. de que eles teriam sido agredidos, argumentando que foi pressionado para entregar a autoria do delito.

Cabe ressaltar que a própria vítima, quando perguntada sobre o recorrente, declarou:

“a vizinha do depoente só viu o menor em frente à casa do depoente, não tendo dito ter visto Damião; (...) nunca soube do envolvimento de Damião com nenhuma outra ocorrência policial.” (Declaração da vítima Frank Albert Garcia, em juízo, às fls. 114/115). (grifamos)

                          Assim, sem maiores divagações, tenho que, da análise de todo o caderno de provas, não se depreende evidências suficientes para ensejar a condenação do apelante.

Neste diapasão, imperioso se invocar o brocado “in dubio pro reo”, eis que em caso de conflito entre a inocência do réu e o poder dever do Estado de punir, havendo dúvida inafastável, deve o magistrado decidir em favor deste, nos exatos termos do art. 386, VII do CPP.

Abro parêntesis para esclarecer que, conforme diretriz penal extraída do art. 156 do CPP, tendo a acusação oferecido denúncia e apontado o réu como protagonista do delito, incumbe exclusivamente a ela a prova da alegação.

Sobre a matéria em comento, explica o ilustre jurista Guilherme de Souza Nucci, em sua obra “Manual de Processo Penal e Execução Penal – 8ª edição”, às páginas 84/85:

“Conhecido, igualmente, como princípio de estado de inocência (ou da não culpabilidade), significa que todo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória, com trânsito em julgado. Encontra-se previsto no art. 5º, LVII, da Constituição.

Tem por objetivo garantir, primordialmente, que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz, a culpa do réu.”

Daí, em atenção ao princípio da livre convicção motivada sedimentado em nosso sistema processual, e analisando o frágil caderno probatório até então coligido aos autos, imperiosa se faz a absolvição do réu, já que temeroso seria condená-lo embasando-se em provas que não conduzem a um juízo de certeza.

Sobre o assunto já se pronunciou este egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. AUTORIA DUVIDOSA. PROVA EXTRAJUDICIAL NÃO CONFIRMADA EM JUÍZO. PALAVRA DA VÍTIMA. CONTRADIÇÕES. ARTIGO 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO IMPOSTA. - Se as provas constantes dos autos deixam dúvida quanto à autoria do delito de roubo majorado imputado ao acusado, a solução absolutória é providência de rigor, por força do princípio 'in dubio pro reo'.  (Apelação Criminal 1.0699.06.064665-9/001, Relator(a): Des.(a) Renato Martins Jacob , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 17/07/2014, publicação da súmula em 28/07/2014).

Neste mesmo sentido, outros Tribunais pátrios já decidiram:

Em matéria de condenação criminal, não bastam meros indícios. A prova da autoria deve ser contundente e estreme de dúvida, pois só a certeza autoriza condenação no juízo criminal. Não havendo provas suficientes, a absolvição do réu deve prevalecer (TJMT - AP - Rel. Paulo Inácio Dias Lessa - RT 708/709; apud FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coords). Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, vol. 2, p. 1717).

Não estando suficientemente demonstradas as provas da materialidade, autoria e o elemento subjetivo, simples indícios do ilícito não são suficientes para um juízo condenação (TRF 2.ª Reg. - AP - Rel. Alberto Nogueira - RT 725/675; in ob. cit., p. 1717).

Por todo o exposto, merece acolhimento o recurso da Defesa.

Ademais, em atenção à manifestação do Ministério Público, verifico que a punibilidade do réu, no presente feito, estaria, de fato, extinta, frente à prescrição da pretensão punitiva estatal.

No caso vertente, foi fixada ao réu pena corporal à razão de 02 (dois) anos de reclusão mais 10 (dez) dias multa, e, nos termos do art. 109, inciso V e art. 110, § 1º, ambos do Código Penal, verifica-se a prescrição em 04 (quatro) anos, devendo tal prazo ser reduzido pela metade por tratar-se o réu, ao tempo do crime, de menor de 21 anos, nos moldes do art. 115 do CP.

Frise-se, neste ponto, que o recorrente, nascido em 12/09/1987, à época dos fatos contava com 20 anos de idade.

Analisando detidamente os presentes autos, vislumbra-se que entre a data em que a denúncia foi recebida – 06/03/2009 (fl. 54) – e a data da publicação da sentença – 25/04/2014 (fl. 166) - passaram-se aproximadamente 05 (cinco) anos.

Como dito, pela incidência do art. 115 do CP, o prazo prescricional no presente caso perfaz 02 (dois) anos, e, ultrapassado o indicado interregno entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, é de rigor o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, restando, pois fulminado, o exercício do jus puniendi estatal.

Da mesma forma, a pena de multa também estaria prescrita, porquanto sujeita ao mesmo prazo da pena privativa de liberdade, quando for cumulativamente cominada ou aplicada, ao teor do art. 114, II, do CP.

Do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso defensivo para absolver o réu Damião Gomes de Oliveira da imputação contida na ação penal, com fundamento no art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

Custas no Juízo da Execução

Desa. Denise Pinho Da Costa Val (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).

Desa. Luziene Medeiros Do Nascimento Barbosa Lima (Jd Convocada) - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO"