Redução Pena - Tráfico Previlegiado.

Condenado a 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses ,obtivemos Êxito em apelação com redução da pena para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
O regime aplicado foi o fechado mas houve divergencia quanto a substituição da pena o que nos autorizou a interpor embargos infringentes. 
Eis a sentença : 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS NO FEITO – CREDIBILIDADE –CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – VIABILIDADE – RÉU QUE PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – NÃO CABIMENTO – EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 01. Impossível dar guarida ao pedido de absolvição, estando a autoria e a materialidade comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente pelos depoimentos dos policiais militares, a quem devemos conferir total credibilidade. 02. Se o agente é primário, de bons antecedentes, e não restou provado que se dedica a atividade criminosa ou integra a organização criminosa, e ainda as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal lhe são favoráveis, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006 deve ser reconhecida em seu favor. 03. No caso, levando-se em consideração a quantidade e a natureza das drogas apreendidas na diligência, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, a redução operada pela minorante prevista no art. 33, § 4º, da citada Lei, deve se dar em fração intermediária, qual seja, um meio (1/2). 04. Incabível a concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos para o delito de tráfico de drogas, ante a expressa vedação do art. 44 da Lei Antidrogas. 05. Para o crime de tráfico de entorpecentes, o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o fechado, em observância à disposição contida no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, modificada pela Lei 11.464/2007. 

Apelação Criminal  Nº 1.0443.11.002779-6/001 - COMARCA DE Nanuque  - Apelante(s): PAULO HENRIQUE SOUZA BATISTA - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, em PROVER EM PARTE O RECURSO, vencido em parte o Revisor e o Vogal.

DES. RUBENS GABRIEL SOARES

Relator.

Des. Rubens Gabriel Soares (RELATOR)

V O T O

PAULO HENRIQUE SOUZA BATISTA, devidamente qualificado e representado nos autos, foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, porque, segundo a denúncia, no dia 02 de junho de 2011, por volta das 21 horas e 55 minutos, à rua Cajubi, nº 255, bairro Laticínios, na cidade de Nanuque/MG, vendia e tinha em depósito um (01) tablete e quatro (04) buchas de droga vulgarmente conhecida como maconha pesando, respectivamente, trezentos e setenta e um gramas e doze decigramas (371, 12 g) e três gramas e um decigramas (3,1 g), bem como uma (01) pedra e dois (02) invólucros plásticos de droga identificada como crack pesando, respectivamente, quarenta e quatro gramas e três decigramas (44,3 g) e um grama e dois decigramas (1,2 g), tudo em total desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narrou-se na prefacial de acusação que a ação da polícia militar se deu em razão de denúncia anônima que apontava o denunciado como traficante e o local como ponto de prática do tráfico, sendo que ao chegarem à residência, lograram apreender a droga, assim como possível usuário. Descreve, ainda, que o denunciado conseguiu, momentaneamente, evadir pelos fundos, sendo capturado instantes depois.

A defesa prévia foi apresenta à f. 119/134. Denúncia recebida em 29.08.2011 (f. 114/115). Após a instrução do feito, com oitiva de testemunhas (f. 148/152, 168, 184/189, 193/194), interrogatório (f. 146/147) e alegações finais do Ministério Público e da Defesa (f. 195/205 e 205/222), o MM. Juiz Sentenciante, julgando procedente o pedido formulado na denúncia, condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 à pena de cinco (05) anos, (02) meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão em regime fechado, mais pagamento de quinhentos e vinte (520) dias multa, à razão mínima (f. 224/241).

Inconformada, a defesa do sentenciado recorreu à f. 242 vº. Em suas razões, pugna pela absolvição, ante a ausência de provas para a manutenção da condenação. Alternativamente, requer a fixação da pena base no mínimo legal, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, a fixação do regime aberto para cumprimento de pena e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (f. 249/284). 

Contrarrazões ministeriais às f. 286/294, pela manutenção da sentença.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo defensivo, relativamente à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (f. 308/313).

É o relatório.

Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

Ausentes preliminares arguidas pelas partes, tão pouco há nulidades a sanar de ofício, porquanto o feito encontra-se em ordem.

No mérito.

Ab initio, pugna a defesa pela absolvição do acusado, sob a alegação de que inexistem provas capazes se sustentar a condenação.

Com todo respeito, razão não lhe assiste.

Inicialmente, registre-se que a materialidade delitiva restou demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante Delito (f. 05/11), Boletim de Ocorrência (f. 13/22), Auto de Apreensão (f. 26), Laudos de Constatação (f. 28/32) e Laudos Periciais Toxicológicos (f. 47/51).

A autoria delitiva também é inconteste, não obstante a negativa do apelante.

Muito embora a douta defesa sustente que restou improvada a condição de traficante do acusado, desprestigiando os depoimentos prestados no processo pelos policiais militares que participaram da diligência e prisão, tal assertiva não merece acolhida, eis que a prova testemunhal e circunstancial carreada aos autos impede a tese de absolvição sustentada, senão vejamos.

Ao exame dos autos, percebe-se que perante a autoridade policial, o apelante, Paulo Henrique, negou tanto a condição de traficante como a de usuário de drogas, confira-se:

“Que na data de ontem à noite, não sabendo informar o horário, o declarante encontrava-se com o seu filho na residência de sua mãe, quando viu policiais militares em sua residência, a qual fica próximo da residência de sua mãe; que como o declarante não sabia por qual motivo havia policiais em sua casa, resolveu ir atrás de seu advogado Dr. Hersino; que logo depois o declarante voltou para a casa de sua mãe na garupa da moto de seu irmão e que Dr. Hersino chegou logo depois no veículo dele; que neste momento policiais militares abordaram o declarante e lhe conduziram para a Delegacia de Polícia, afirmando que o declarante tinha corrido de uma casa que foi encontrado droga; que nega ser proprietário da droga e demais objetos apreendidos pelos policiais militares, exceto um aparelho celular de marca LG, o qual foi apreendido no bolso do seu blusão de moletom com capuz de cor azul; que o declarante afirma que não estava na casa em que foi encontrado a droga e muito menos saiu correndo com a chegada da polícia; que o declarante afirma que não é usuário e nem traficante de drogas (...)” (f. 11)(destaquei).

Perante a autoridade judicial, Paulo Henrique insiste em negar o tráfico e a propriedade da droga apreendida, contudo assume a condição de usuário de drogas, aduzindo que despendia com o vício cerca de trinta reais (R$ 30,00) por dia, in verbis:

“que não são verdadeiros os fatos descritos na denúncia; que a droga apreendida não pertence ao depoente; que não sabe a quem pertence a referida droga; que no momento da atuação policial o depoente passava em companhia do filho de 01 ano  meio em frente à casa indicada na denúncia, oportunidade em que não foi abordado pelos policiais; que desceu pela Rua Cajubi em direção à Rua Carijós, nº 248, onde permaneceu; que quando estava na casa de sua mãe, viu os PMs entrando na sua casa, que também está situada Rua Carijós, nº271; que ao perceber tal movimentação policial, foi até a casa do advogado Hersino porque por mais de uma vez a PM ingressou em sua residência independentemente de sua autorização e de ordem judicial; que ao retornar da casa do advogado, foi preso em frente à casa de sua mãe; que é usuário de crack e cocaína; que consome tais drogas diariamente; que despendia com drogas R$ 30,00 por dia (...)” (f. 146/147)(destaquei).

Com efeito, as declarações do apelante, na tentativa de se eximir da imputação de traficância, contrariam as demais provas coligidas, eis que os depoimentos dos policiais envolvidos na diligência e prisão são harmônicos em apontar o apelante como o traficante de drogas que praticava a mercancia ilícita no local indicado na denúncia.

O condutor do APFD Carlos Roberto Alves de Oliveira, na delegacia, informou que em patrulhamento, juntamente com os demais colegas de guarnição, receberam uma denúncia anônima dando conta de que no local dos acontecimentos narrados na denúncia, à rua Cajubi, nº 225, bairro Laticínio, o acusado, identificado na ocasião como “Paulinho”, comercializava drogas. Em face dessas informações, os policiais se deslocaram para o referido local e, quando lá chegaram, se depararam com a pessoa de José Reinaldo Santana dos Santos, usuário de entorpecentes, que confessou ter acabado de adquirir droga do increpado. Naquele mesmo momento, o miliciano também avistou um indivíduo vestindo um blusão de moletom com capuz azul fugindo pelos fundos da casa, indivíduo este identificado, logo depois, como sendo o recorrente, o que ensejou sua prisão em flagrante delito. Anote-se:

“Que na data de ontem, por volta das 22:00 horas, o depoente afirma que encontrava-se de serviço de rádio patrulhamento, juntamente com os demais colegas da guarnição, quando receberam uma denúncia anônima via 190, noticiando que estaria ocorrendo comercialização de drogas em uma residência localizada rua Cajubi, 225, bairro Laticínios, por parte dos indivíduos conhecidos como ‘Paulinho’ e ‘V’, sendo que estes estariam vendendo a droga para o foragido da justiça Fábio, vulgo Fabinho; que o depoente afirma que há vários dias a Polícia Militar estava recebendo denúncias anônimas de que haveria tráfico de drogas no local; que imediatamente o depoente e demais colegas se dirigiram para o local da denúncia e ao chegarem na residência, depararam com um indivíduo na frente da casa e que ao empurrar a janela, o depoente viu um indivíduo trajando um blusão de moletom com capuz de cor azul, correndo para os fundos da casa(...); que o depoente abordou o indivíduo que estava em frente à residência tendo o mesmo se identificado como José Reinaldo Santana dos Santos,o qual relatou ser usuário de drogas e que estava comprando droga no momento, afirmando que teria entregado a quantia de cinco reais em dinheiro para Paulinho e que estava esperando a droga, mas que o mesmo evadiu-se pelos fundos com a chegada da polícia; que, em seguida, o depoente e demais colegas adentraram na residência por um portão lateral de ferro e realizaram uma busca, tendo encontrado uma barra de substância entorpecente semelhante à maconha, pesando aproximadamente 370 gramas, uma pedra de substância semelhante a crack, pesando aproximadamente 40 gramas, quatro buchas de substância entorpecente semelhante a crack, embalados e prontos para comércio, várias embalagens plásticas utilizadas para embalar drogas, a importância de cento e quatro reais e noventa e cinco reais em dinheiro (...) que o plantão do quartel recebeu outra denúncia anônima relatando que Paulinho havia evadido com a chegada da polícia e se dirigindo para a residência dele; que imediatamente, o depoente e demais colegas se dirigiram para a residência de Paulinho, mas o mesmo não se encontrava, tendo a senhora Gabriela Campos Reis, esposa de Paulinho, afirmado que esta havia saído com o filho para comprar cigarro; que a senhora Gabriela autorizou a entrada na residência, onde foi realizada uma busca e nada foi encontrado; que nesse momento o depoente viu Paulinho chegando na garupa de uma motocicleta e que ao perceber a presença de policiais militares na sua residência, o mesmo parou em frente à casa da mãe dele; que o depoente afirma que o Dr. Hersino advogado de Paulinho chegou ao local em seu veículo; que deslocamos até a casa da mãe de Paulinho, onde efetuamos uma busca pessoal neste, mas nada foi encontrado em seu poder; que Paulinho se tratava da mesma pessoa que o depoente viu no interior da casa e evadiu-se com a chegada da polícia, inclusive Paulinho estava usando um blusão de moletom com capuz de cor azul e bermuda  (...)” (f. 05/06)(destaquei).

Em juízo, o policial confirmou seu depoimento anterior, salientando que reconheceu imediatamente o apelante como sendo o indivíduo que fugiu pelos fundos da casa onde se realizava o comércio ilícito de entorpecentes:

“Que ratifica o teor do depoimento de fl. 05/06, lido nesta oportunidade nada tendo a retificar; que reconhece o réu presente a este ato como sendo a pessoa que viu na casa indicada na denúncia, acrescentando que na oportunidade ele usava uma blusa de moletom, cuja cor não se recorda; que quando efetuou a prisão do réu próximo à casa da mãe dele, ele usava a referida blusa de moletom; que José Reinaldo Santana dos Santos, citado no depoimento de fl. 05/06, é usuário de drogas que havia entregado dinheiro (R$ 5,00) ao réu para adquirir entorpecente nas mãos dele (...)” (f. 148)(destaquei).

Com efeito, nesse mesmíssimo sentido, às f. 112, consta Auto de Reconhecimento em que o miliciano, perante a autoridade policial, reconhece, de imediato, o apelante.

Em consonância aos depoimentos acima transcritos, têm-se as declarações da testemunha Giliard Meireles, policial militar, que também participou da prisão do acusado:

 “(...) que ao chegar na casa indicada na denúncia viu uma pessoa em frente a ela, que foi identificada como sendo José Reinaldo; que não viu o réu no local que foi o cabo Carlos quem viu o réu dentro da casa; que José Reinaldo disse aos policiais que havia entregado dinheiro ao réu para comprar droga; que na oportunidade José Reinaldo disse que o réu havia fugido pelos fundos da casa; que cerca de trinta dias antes dos fatos, a PM começou a receber denúncias anônimas apontando o réu como traficante, sendo  a casa indicada na denúncia o ponto de drogas por ele gerido” (f. 150) (destaquei).

Indiscutível que policiais não devem ser considerados inidôneos ou suspeitos em virtude, simplesmente, de sua condição funcional, sendo certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade dos seus depoimentos, mormente quando condizentes com o restante das provas coligidas nos autos, como in casu.

Ora, sabe-se mais que, em casos de apuração do crime de tráfico de drogas, os depoimentos dos policiais que participaram da prisão são de grande importância na formação probatória.

Acerca da validade dos depoimentos de policiais nos delitos desta natureza, bem esclarece Guilherme de Souza Nucci:

“(...) preceitua o art. 202 do CPP que ‘toda pessoa pode ser testemunha’, logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho. (...)” (in Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 323).

Nesse mesmo sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (STF, 1ª Turma, HC 73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96.).

Registre-se que, nada obstante a sustentação de que o réu sofreu injusta perseguição por parte dos militares, a defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar sua alegação, inexistindo nos autos qualquer vestígio de que os milicianos envolvidos na diligência agiram com imparcialidade ou má-fé no intuito de prejudicá-lo.

Ademais, ao contrário do alegado, as palavras dos milicianos não se encontram isoladas no processo, junte-se aos seus depoimentos as declarações extrajudiciais da testemunha Aurino de Jesus, proprietário do imóvel onde foi efetuado o flagrante, porquanto ele afirma que locou o referido imóvel para a pessoa de Paulo Henrique poucos meses antes dos fatos, a saber:

“(...)Que o depoente é proprietário da residência na rua Cajubi, 225, bairro Laticínio, distante mil metros da residência do depoente; que há mais ou menos três meses alugou a casa do n. 225 para um rapaz que está preso chamado Paulo Henrique; que tal rapaz procurou o depoente para alugar a casa falando que iria morar com a família dele no local(...)”(f. 99) (destaquei).

Também consta do caderno processual, às f 113, Auto de Reconhecimento em que a testemunha Lucinalva Souza Santos, presa juntamente com José Rivan dos Santos em flagrante delito poucos dias antes dos acontecimentos em questão por envolvimento com drogas (APFD às f. 53/62), afirma que José Rivan teria adquirido o entorpecente de um indivíduo conhecido por “Paulinho” que está atualmente recolhido no presídio regional de Nanuque.

De outra senda, os depoimentos das testemunhas da defesa Robson dos Santos Pereira e Marcelo Pereira dos Santos (f. 186/187 e 193/194), os quais afirmam ter conversado com o réu poucos instantes antes da prisão à rua Cajubi e que ele estava com uma criança no colo, não contradizem as demais provas produzidas pela acusação.

Isto porque restou comprovado que o apelante conversou com as mencionadas testemunhas após a chegada da polícia no local dos fatos, restando demonstrado pela prova técnica produzida (fotos e mapas carreados aos autos) que seria perfeitamente possível que o réu, após ter fugido pelos fundos da casa em que se desenvolvia o comércio ilícito, corresse até sua própria residência, pegasse o filho e retornasse à rua Cajubi, devido à proximidade entre os locais.

Assim sendo, o álibi sustentado pela defesa cai completamente por terra. Nas palavras do ilustre Promotor de Justiça:

“Caso as testemunhas afirmassem ter visto o réu defronte à residência no momento da chegada dos policiais, então sim, nos depararíamos com um álibi perfeito, o que não é o caso. O acusado se encontrou com as testemunhas após a entrada da Polícia Militar na residência da rua Cajubi, nº 225, ou seja, após Paulo Henrique haver fugido pelos fundos dessa residência, buscado seu filho em sua casa e retornado tranquilamente pela rua, no intuito de ser visto por todos.” (fls. 202).

Noutro giro, certo também que o fato de Paulo Henrique ser usuário de drogas, não afasta a possibilidade de ser ele também traficante, ou seja, uma condição não exclui a outra, pelo contrário, normalmente o dependente de drogas, até mesmo para custear seu próprio consumo (o réu afirma em juízo que chega a gastar trinta reais (R$ 30,00) por dia com drogas), também comercializa as substâncias ilícitas.

Essa, aliás, é a doutrina de Jorge Vicente Silva:

“Ainda, o fato do agente ser dependente, ou não, de drogas, é indiferente para configurar o crime de tráfico, porquanto o sujeito viciado também pode ser traficante. Entretanto, especialmente no caso do agente que não é dependente e nem faz uso esporádico de drogas, fica difícil justificar qualquer uma das condutas contempladas no tipo ora em estudo, que não seja traficância". (in "COMENTÁRIOS À NOVA LEI ANTIDROGAS - MANUAL PRÁTICO", Ed. Juruá, 2007, p. 61).

Com efeito, sabe-se mais que a prova da mercancia não se faz apenas de maneira direta, mas também por indícios e presunções que devem ser analisados sem nenhum preconceito, como todo e qualquer elemento de convicção, sobretudo no caso dos autos, em que a simples condição de usuário não passa de uma superficial alegação, desprovida de qualquer conteúdo ou prova de veracidade.

Portanto, verifica-se, através das provas produzidas na fase judicial, sob os crivos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, aliadas aos elementos colhidos na fase inquisitorial, que o recorrente, de fato, é traficante de drogas e que realizava a mercancia ilícita na residência apontada na denúncia.

Assim, todas as circunstâncias trazidas à apreciação deste Julgador dão conta de que o recorrente, efetivamente, praticou o ilícito penal contido no art. 33 da Lei 11.343/06.

Logo, as provas produzidas são suficientes para a manutenção da condenação do apelante pelo delito de tráfico, tornando-se inadmissível a postulada absolvição.

Quanto à reprimenda arbitrada, está a merecer reparo.

Na primeira fase, examinando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, o MM. Juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal, em seis (06) anos e três (03) meses de reclusão, mais pagamento de seiscentos e vinte e cinco (625) dias multa.

Contudo, impende aqui ressalvar que o elemento “circunstâncias do delito” considerado desfavorável pelo Juiz Monocrático na Sentença, no caso, é ínsito ao tipo penal discriminador, não se mostrando razoável qualquer aumento de pena por este motivo. Sendo assim, ante o conjunto favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base no mínimo legal para a espécie, qual seja, cinco (05) anos de reclusão, mais pagamento de quinhentos (500) dias multa.

Na segunda fase, a reprimenda foi reduzida pelo Sentenciante para cinco (05) anos e dois (02) de reclusão, mais pagamento de quinhentos e vinte (520) dias multa, com acerto, em virtude da menoridade do réu ao tempo do fato. Contudo, como a pena restou anteriormente fixada por este Relator no patamar mínimo,  deixo de proceder à redução em virtude dessa atenuante, diante da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal - súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, o MM. Juiz não reconheceu a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, desconsiderando o fato de que o acusado é primário, possui bons antecedentes e não ficou provado que ele estivesse se dedicando a atividades ilícitas ou envolvido com alguma organização criminosa.

E, neste tópico, também razão assiste ao inconformismo defensivo. Contudo, em virtude da qualidade e quantidade de droga apreendida - crack e maconha em quantidade considerável, creio que a redução não deve ocorrer no patamar máximo.

A Lei nº. 11.343/06 inova ao dispor que o Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42).

De acordo com os Laudos Toxicológicos de f. 28/32 e 47/51 foram apreendidos, aproximadamente quarenta e cinco gramas (45 g) de crack e trezentos e setenta e quatro gramas de maconha (374 g).

Neste contexto, considerando a quantidade e qualidade do entorpecente apreendido, concluo como ideal a fração redutora de um meio (1/2) – pelo que concretizo a reprimenda de Paulo Henrique em dois (02) anos e seis (06) meses de reclusão, mais pagamento de duzentos e cinquenta (250) dias multa, à fração mínima.

Noutro norte, não há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outras restritivas de direitos (art. 44 do CP), em razão da expressa vedação do art. 44 da Lei 11.343/06, além de ausentes os requisitos subjetivos para a concessão da benesse.

Cabe a toda evidência lembrar que a conduta típica em razão da qual o apelante foi condenado é aquela prevista no art. 33, da Lei 11.343/06, que está sujeita à previsão inserta no art. 44 da Lei Antidrogas, sendo certo que a aplicação do § 4º, do mesmo diploma não traduz o reconhecimento de nova figura do tipo penal ou mesmo comportamento que ensejasse menor rigor na aplicação da lei específica. É tão-somente a possibilidade de diminuição da pena que o legislador houve por bem reservar àqueles que preenchessem determinados requisitos, o que não autoriza a assertiva de que, em razão da aplicação de tal instituto, o condenado poderia usufruir de benefícios que a lei não autoriza.

Registre-se que em que pese o Senado Federal ter editado a Resolução 05/2012, suspendendo a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos” prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, a vedação constante no art. 44 da mesma Lei continua em plena vigência, sendo assim incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos bem como a suspensão condicional da execução da pena (art. 77 do CP).

No que tange ao regime prisional, mantenho o regime aplicado na r. sentença, a saber, inicialmente fechado, ante a expressa disposição do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, “in verbis”:

“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

 I - anistia, graça e indulto;

II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1o  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”. (Redação dada pela Lei nº. 11.464, de 2007)”.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reduzir a pena base do réu, reconhecendo ainda o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, concretizando a pena do apelante em dois (02) anos e seis (06) meses de reclusão em regime fechado, mais pagamento de duzentos e cinquenta (250) dias multa, à fração mínima.

É como voto.

Comunique-se ao Juiz de Origem para as providências cabíveis.

Custas na forma da lei.

Des. Furtado De Mendonça (REVISOR)

V O T O

Divirjo parcialmente do brilhante voto do e. Des. Relator, somente no que pertine à ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena quando se considera a natureza e quantidade do entorpecente apreendido para aumentar a pena base e para fixar o quantum da minorante inserta no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, pois esposo entendimento diverso.

Efetivamente, vale dizer que o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício, deixando, entretanto, de estabelecer os requisitos específicos para se definir a fração. No entanto, dispôs no art. 42 daquela Lei, que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”. Destarte, creio que, além das circunstâncias previstas no art. 59 do CPB, em todas as fases da fixação da reprimenda, deve o juiz estar atento à natureza, variedade e quantidade de tóxico apreendido. Natural que, em delitos desta natureza, os parâmetros usados para estabelecer o quantum de pena, na primeira e terceira fase, sejam definidos, inclusive com preponderância, como desejou o legislador, com base na qualidade e quantidade de droga arrecadada.

Assim, não há que se falar em bis in idem o fato de ter sido sopesado em desfavor da recorrente, na primeira fase, a quantidade da droga arrecadada e, na terceira fase, ter sido definido parâmetro da fração baseando-se no mesmo critério. Neste viés:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MOTIVOS DO CRIME. BUSCA DE LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA PRÓPRIA DO TIPO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA NESSE PONTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO EM PARTE. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, na fixação da apenas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. 2. Não há falar em constrangimento ilegal na exasperação da pena decorrente da culpabilidade acentuada da agente, porquanto a premeditação, ao contrário do dolo de ímpeto, está a apontar uma conduta mais censurável, diante do planejamento antecipado da ação criminosa, mostrando-se justificada, portanto, a elevação da pena-base sob esse argumento. 3. A busca do lucro fácil pelo autor do crime de tráfico de drogas é inerente ao próprio tipo penal violado, não podendo tal circunstância ser valorada negativamente no momento da aplicação da pena. 4. Verificado que as instâncias ordinárias levaram em consideração a natureza e a elevada quantidade de drogas  apreendidas, não há que se falar em constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada um pouco acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados fundamentos concretos que justificam maior reprimenda. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO ACERTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Juízo de proporcionalidade que admite a aplicação do redutor no percentual de 1/4 (um quarto), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, dada a natureza - cocaína - e a elevada quantidade de substância entorpecente apreendida com a paciente. 3. Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para negar a maior redução de pena na terceira etapa da dosimetria, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido. 4. Habeas corpus parcialmente concedido, apenas para reduzir a pena-base imposta à paciente, ficando a sua reprimenda definitiva em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 464 (quatrocentos e sessenta e quatro) dias-multa, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão impugnado.”(HC 176404/SP 2010/0110141-0 - Relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2011).

Contudo, in casu, apesar da análise escorreita das circunstâncias judiciais, dentro dos parâmetros estabelecidos nos arts. 59 e 68, do CPB, entendo que a pena base aplicada se deu em valor exacerbado, pelo que reestruturo a pena aplicada.

Em face do exposto, mantendo a análise das circunstâncias judiciais, vejo como razoável alterar a pena-base, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Inexistem circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da menoridade reduzo a pena em 1/6, no mesmo patamar aplicado em primeira instância, fixando-a em 04 anos e 10 meses de reclusão e 483 (quatrocentos e oitenta e três) dias/multa.

Na terceira fase, em face da qualidade, quantidade e variedade das substâncias entorpecentes apreendidas (Laudos toxicológicos de fls. 47/51), inclusive o perigosíssimo crack, de alto poder lesivo, reduzo a pena no patamar de 1/6, concretizando-a em 04 (quatro) anos de reclusão e 402 (quatrocentos e dois) dias/multa, ausentes outras circunstâncias legais ou causas especiais para oscilação.

Pois, com estas considerações, dou parcial provimento ao recurso, fixando a pena em 04 (quatro) anos de reclusão e 402 (quatrocentos e dois) dias/multa, acompanhando no mais o brilhante voto do em. Des. Relator.

Des. Jaubert Carneiro Jaques

V O T O

Analisando detidamente os autos, peço venia para divergir do d. Relator quanto à possibilidade de alterar o regime de cumprimento de pena para o aberto, bem como, entendo que a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos em relação ao recorrente, já que reduzida a pena fixada, com as considerações que passo a expor.

Inicialmente vinha adotando o posicionamento no sentido que o §4°, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, que vedava a conversão da pena privativa em liberdade por restritiva de direito, era constitucionalmente aplicável.

Contudo, a partir de uma análise mais acurada e de uma interpretação sistemática dos diplomas legais que regulam a questão, revendo o posicionamento anteriormente por mim adotado, entendo ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, relativamente aos crimes de tráfico, na hipótese do preenchimento dos requisitos do art.44, do Código Penal.

Isso porque em sessão realizada em 12/09/2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar os autos do Habeas Corpus de n°.97.256/RS, por maioria dos votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, presente na dicção do §4°, do art. 33, da Lei n°11.343/2006.

Tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da expressão aludida acima, cabe ao julgador verificar se há possibilidade da pena privativa de liberdade ser substituída por restritivas de direitos, isto, em estrita consonância com o que preceitua o art. 44, do Código Penal Brasileiro.

No caso em testilha, considerando-se os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal – quantum da pena privativa de liberdade ora fixada, o fato de o crime em apreço não ter sido cometido mediante o emprego de violência ou grave ameaça, a ausência de reincidência, bem como as circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante, há que ser concedido o benefício da substituição da pena, mormente após o Senado Federal ter promulgado a Resolução n°5/2012, que assim dispõe:

“Art.1° É suspensa a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ do §4° do art.33 da Lei n°11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n°97.256/RS.

Art.2° Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.”

Desse modo, se desde o dia 16/02/2012 (data da publicação da Resolução), a parte final do §4°, do art.33, da Lei n°11.343/2006 perdeu sua eficácia no Ordenamento Jurídico Pátrio, não mais podemos admitir a vedação a substituição da pena nos crimes abarcados pelo diploma em apreço, sem antes, realizarmos uma minuciosa análise das condições pessoais do acusado, das circunstâncias do delito e do quantum da pena aplicado.

Por outro lado, em relação ao regime prisional, nos ditames da Lei n°11.464/2007, a qual conferiu nova redação ao §1°, do art. 2°, da Lei n°8.072/90, o regime inicialmente fechado, em tese, é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, cometido após a publicação do novo diploma.

Todavia, considerando a já mencionada declaração de inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, denota-se a incompatibilidade da concessão deste benefício ao apenado em regime fechado, quando na verdade, as penas restritivas de direito visam exatamente o contrário, isto é, evitar o encarceramento. Assim, a fixação do regime aberto para cumprimento inicial da pena, é a medida de rigor.

Frise-se que uma rápida análise dos dispositivos em apreço poderia indevidamente nos passar a impressão de que ao adotarmos o entendimento em voga, estaríamos proporcionando a todos os condenados por crime hediondo que se iniciem o cumprimento da pena em regime diverso daquele determinado pela Lei n°11.464/2007. Pelo contrário. Trata-se de medida visando adequar a aplicação da pena e o regime prisional ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, seja em razão da natureza destas medidas, principalmente em função da declaração de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, presente no §4°, do art.33, da Lei n°.11.343/2006.

Ademais, conforme incidente de uniformização de jurisprudência nº. 1.0145.09.558174-3/003, julgado em 24.08.2011 e entabulado por este egrégio Tribunal, a imposição de regime menos gravoso para cumprimento inicial da reprimenda, nos casos em que se reconhece a causa de diminuição do §4º, art. 33 da Lei de Drogas, adapta-se ao princípio de individualização da pena, devendo cada qual responder criminalmente no grau de reprovabilidade do injusto penal cometido.

Neste sentido, trago a baila o seguinte julgado, de lavra do Ministro Gilmar Mendes. Confira-se:

"Habeas Corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão. 3. Pedido de fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos previstos no art. 33, 2º, "c", do Código Penal. 4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 5. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 6. Ordem deferida." (HC 105779, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/02/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 21-02-2011 PUBLIC 22-02-2011) (grifei).

Dessa forma, reconhecida a possibilidade de substituição da pena por medidas restritivas de direitos, por conseqüência, fica afastada a exigência de fixação do regime fechado para os condenados por tráfico de drogas previsto na Lei n°11.343/2006.

In casu, verifica-se que uma vez atendidos os requisitos esposados no art. 33, §2º, ‘c’ - não reincidência e pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos – deverá o agente, desde o início, cumprir a reprimenda em regime aberto.

Assim, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na prestação pecuniária no importe de um salário mínimo, e prestação de serviços à comunidade, à razão de 01 hora por dia de condenação, em entidades de cunho social a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, diante da redução da pena operada pelo ilustre Relator, nos termos expostos.

É como voto.

SÚMULA: "RECURSO PROVIDO EM PARTE, VENCIDO EM PARTE O REVISOR E O VOGAL."

Tráfico de Entorpecentes - Primário e de Bons antecendeste - Redução Pena -Substituição Pena - Possibilidade -

       Após ter sido condenado a 06 (seis) anos e 03 (tres) meses de reclusão em regime inicialmente fechado,nosso escritório conseguiu a reforma da r. sentença reduzindo a pena para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses e alterando o regime para o Semi-aberto.
       Só não procedeu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito por causa do quantum da pena (maior do que 04 anos ). Vejam a sentença : 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 – PRELIMINAR – NULIDADE DO FEITO POR CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE, APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 E MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – VIABILIDADE – PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

-É pacífico na jurisprudência pátria que se o advogado constituído pela parte foi devidamente intimado da expedição de Carta Precatória para oitiva de testemunha, desnecessária sua intimação da data em que marcada a audiência no juízo deprecado, posto que cabe ao causídico o acompanhamento de seu cumprimento. 

-Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, mister seja mantida a condenação do apelante pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

-Presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, aplica-se a referida causa de diminuição de pena.

Apelação Criminal Nº 1.0443.11.002566-7/001 - COMARCA DE Nanuque - Apelante(s): ADEILTON PEREIRA DA SILVA - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em REJEITAR PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. HERBERT JOSÉ ALMEIDA CARNEIRO

Relator.

Des. Herbert José Almeida Carneiro (RELATOR)

V O T O

Trata-se de apelação criminal interposta por ADEILTON PEREIRA DA SILVA, inconformado com a r. sentença de f. 178/189 que o condenou nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, negados quaisquer benefícios.

Narra a denúncia que no dia 14 de junho de 2011, por volta de 20h10, na Rodovia MGT 418, Km 17, nas imediações da Comarca de Nanuque/MG, mais precisamente no Posto Fiscal, Adeilton Pereira da Silva, vulgo “Paulo”, transportava no interior do painel do veículo Fiat/Uno Mille, placas MRA-3262, uma porção/pedra de cocaína básica, droga vulgarmente conhecida como crack, pesando aproximadamente 535,5g (cinco mil, trezentos e cinqüenta e cinco decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a inicial acusatória, a Polícia Militar recebeu diversas denúncias anônimas, as quais mencionavam a prática do tráfico de drogas pelo ora apelante, sendo que as substâncias entorpecentes eram por ele adquiridas em outras localidades. Diante de tais informações, os milicianos providenciaram uma operação e, após abordarem o veículo conduzido pelo réu, lograram êxito em apreender certa quantidade de droga, que teria sido adquirida no Município de Serra dos Aimorés.

Após regular instrução, a d. Sentenciante julgou procedente a inicial acusatória para condenar Adeilton Pereira da Silva nas iras do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Pugna a defesa, termo de interposição do recurso à f. 191 e razões à f. 204/221, preliminarmente, pela declaração de nulidade do feito, por cerceamento de defesa. No mérito, pleiteia a absolvição, face à insuficiência de provas para sustentar um édito condenatório. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base para o mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões ministeriais à f. 225/247, manifestando pela manutenção integral do decisum.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, f. 253/258, opina pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade e processamento.

Preliminarmente, pugna o apelante pela declaração de nulidade do feito, por cerceamento de defesa.

Sustenta a nobre causídica que não fora intimada do envio da carta precatória e nem mesmo da antecipação da oitiva da testemunha, impossibilitando, assim, o exercício da ampla defesa. Nesse aspecto, aduz que “com a ausência de intimação da expedição da CP e com a ausência de intimação do adiantamento da audiência de oitiva de uma testemunha chave, o recorrente teve seu direito cerceado, pois não sabia do teor do depoimento”, f. 210.

Todavia, tenho que não assiste razão à defesa.

Conforme se vê à f. 82 dos presentes autos, em 22 de setembro de 2011 foi expedida carta precatória para a Comarca de Teófilo Otoni/MG, com a finalidade de proceder à intimação e à oitiva da testemunha Manoel Luiz de Oliveira, arrolada pelo Ministério Público.

Embora a defesa não tenha sido intimada imediatamente após a expedição da referida carta precatória, verifica-se que a nobre causídica, durante a realização da audiência de instrução e julgamento, em 17 de outubro de 2011, fora pessoalmente cientificada do ato, tendo, até mesmo, concordado com a oitiva das testemunhas por ela arroladas antes do retorno da carta precatória expedida para oitiva da última testemunha arrolada pelo representante do Parquet, conforme se vê do Termo de Assentada acostado à f. 94. Nessa oportunidade, a MMª Juíza a quo determinou, ainda, a expedição de ofício ao juízo deprecado, a fim de lhe informar que o réu se encontrava preso e solicitando urgência no cumprimento do ato.

Destarte, verifica-se que, ao contrário do sustentado pelo apelante em sede preliminar, a advogada fora intimada da expedição da carta precatória, sendo que tal intimação se deu de forma pessoal, em audiência, f. 94. Cabe salientar que, quando da realização da audiência de instrução e julgamento, a carta precatória ainda não havia sido cumprida (f. 141), razão pela qual a intimação da nobre causídica atingiu sua finalidade, qual seja, possibilitar à defesa o acompanhamento da oitiva da testemunha, não havendo falar, portanto, em nulidade do feito.

Nesse aspecto, cumpre ressaltar que não há dispositivo legal que imponha a necessidade de intimação dos advogados da data das audiências realizadas no juízo deprecado, mas tão-somente a intimação da expedição da carta precatória (art. 222, do CPP).

Dessa forma, cabe à parte, uma vez intimada da expedição da carta, diligenciar junto ao juízo deprecado, a fim de acompanhar o seu cumprimento.

Nesse sentido, é a Súmula 273 do STJ, in verbis:

"Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado."

Sobre o assunto, leciona Guilherme de Souza Nucci:

“(...) firmou-se jurisprudência no sentido de que basta a intimação das partes da expedição da carta precatória, cabendo ao interessado diligenciar no juízo deprecado a data da realização do ato, a fim de que, desejando, possa estar presente. (...) A complexidade dos serviços judiciários e a burocracia reinante recomendam que o juiz deprecante comunique formalmente às partes a remessa da precatória e nada mais. Incumbe-lhes, a partir daí, as diligências necessárias para obter os dados da audiência. Não nos parece providência insuperável, nem tampouco dificultosa. O Ministério Público, que possui o seu representante em cada Comarca, pode estabelecer contato com seu colega, passando-lhe dados específicos do caso, a fim de que as devidas reperguntas sejam feitas. O advogado tem ao seu dispor, também, os serviços da Ordem dos Advogados do Brasil, que poderia diligenciar no juízo deprecado, através da subseção respectiva ou de seção irmanada, a data da audiência, remetendo-a ao colega interessado. No mais, havendo a ausência do advogado interessado, sempre será nomeado um defensor ad hoc  para acompanhar o ato e fazer as reperguntas cabíveis.(...)” (in Código de Processo Penal Comentado”; 8ª edição; Revista dos Tribunais, 2008; 492/493)

Nesse sentido, também é a jurisprudência deste eg. Tribunal:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - NULIDADE DO PROCESSO - REJEIÇÃO - DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR DO RÉU, DA DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA, NO JUÍZO DEPRECADO - SÚMULA 273 DO STJ -CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA -INDEFERIMENTO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - APREENSÃO DE DROGAS EM PODER DOS ACUSADOS - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - CONTEXTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO NO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS - TESTEMUNHOS POLICIAIS - VALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO PELA INCIDÊNCIA DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 - INVIABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - A lei não exige, em caso de oitiva de testemunhas por cartas precatórias, a intimação do defensor do réu da designação da audiência, no juízo deprecado, senão a sua intimação, no juízo deprecante, acerca da expedição da carta precatória, cabendo ao interessado o acompanhamento do cumprimento desta (Súmula nº 273 do STJ). II - A mera alegação de nulidade não é suficiente para se decretar a anulação dos atos processuais fustigados, sendo necessária a comprovação do efetivo prejuízo para a defesa. III – (...) IV – (...) V –(...). “(Ap Criminal nº 1.0707.09.185216-0/001, Relator Des. Adilson Lamounier, d. j. 30/11/201, d. p. 14/01/2011)

Outro não é o posicionamento dos Tribunais Superiores:

“HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. EVASÃO DE DIVISAS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. EXAME DA LICITUDE DA PROVA QUE ENSEJOU A AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SUPOSTA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS QUE A DEFESA FOI CIENTIFICADA. ENTENDIMENTO SUMULADO. ENUNCIADO N.º 273 DA SUMULA DO STJ. ORDEM DENEGADA. 1. (...) 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem como do Supremo Tribunal Federal, é uníssono no sentido de que é suficiente a intimação das partes da expedição da carta precatória, permanecendo a cargo dos interessados diligenciar no juízo deprecado a data da realização da audiência. 3. Ordem denegada.” (143726 / RJ, Relator Ministra Laurita Vaz, Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, d. j. 26/08/2010, d. p. 27/09/2010).

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRECATÓRIA. INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO. DESNECESSIDADE QUANTO À DATA DA AUDIÊNCIA. SÚMULA 273 DESTA CORTE. FALTA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE OUTRA PRECATÓRIA PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. NULIDADE RELATIVA. ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 155 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRECLUSÃO. AFASTAMENTO DE QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE.

I - Conforme entendimento firmado por esta Corte: "Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado" (Súmula 273/STJ).

II - A falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha constitui nulidade relativa (Enunciado da Súmula nº 155 do c. Pretório Excelso), sujeita, portanto, à preclusão, se não alegada opportuno tempore, como na hipótese dos autos (Precedentes).

III – (...)”. (RHC 25702 / MS, Relator Ministro Felix Fischer, Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, d. j. 16/03/2010, d. p. 05/04/2010)

Destarte, se a advogada constituída pela parte foi devidamente intimada da expedição da carta precatória, como ocorreu no caso em tela, desnecessária a intimação do dia da audiência a ser realizada, competindo à nobre causídica acompanhar, no juízo deprecado, o cumprimento do referido ato, razão pela qual não há como acolher a preliminar de nulidade do processo, por cerceamento de defesa.

E ao contrário do alegado pelo réu, a carta precatória, devidamente cumprida, fora juntada aos presentes autos em 02 de fevereiro de 2012, f. 130v., ou seja, antes da realização do interrogatório do acusado, o qual se deu em 10 de fevereiro de 2012, f. 147/150. Conclui-se, portanto, que o apelante, ao ser interrogado, tinha conhecimento de todas as provas já produzidas, podendo exercer, de forma plena, sua auto-defesa.

Conforme bem salientado pelo representante do Parquet em suas contrarrazões:

“(...) Logo, o apelante teve acesso a todas as informações necessárias referentes ao ato questionado não podendo alegar desconhecimento e ausência de intimação com reflexo prejudicial à tese defensiva, tendo sido cientificado, ainda, em audiência.

(...)

É salutar expor que a obediência às formas deve sofrer certa flexibilização quando se comprova que o ato alcançou seu fim precípuo sem sacrificar a ampla defesa ou contraditório. In casu, o apelante foi devidamente cientificado do ato deprecado, diga-se cerca de dois meses antes da data inicialmente designada para audiência, ex vi fls. 94 e fl. 104. Ou seja, o ato de intimação da defesa/réu foi realizado a tempo e modo suficientes e necessários para garantir a realização da oitiva, respeitando-se, por outro lado, os princípios constitucionais da ampla defesa.” (f. 230/231)

Cumpre ressaltar, também, que nem mesmo a ausência de intimação da expedição da carta precatória constitui nulidade absoluta, sendo imprescindível a comprovação de efetivo prejuízo (Súmula 155 do STF: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de carta precatória para inquirição de testemunha”).

No presente caso, diante da ausência da advogada constituída, foi nomeado ao réu defensor ad hoc, que acompanhou a oitiva da testemunha no juízo deprecado, f. 141, não havendo falar, portanto, em prejuízo à parte ou em cerceamento de defesa.

A respeito do tema, lecionam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho:

"Princípio do prejuízo. Constitui viga mestra do sistema das nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão-somente um instrumento para a correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício.

Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante dá lugar à nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pas de nullité sans grief" (As nulidades no processo penal. 8.ª ed. São Paulo: RT, 2004. p. 31-32).

Por todo o exposto, rejeito a preliminar.

Quanto ao mérito, tenho que o recurso defensivo merece parcial provimento.

Primeiramente, cabe ressaltar que a materialidade do delito é inconteste, conforme demonstram o APFD, f. 06/13, o boletim de ocorrência, f. 15/22, o laudo preliminar da droga, f. 26, o auto de apreensão, f. 27/28, e o exame toxicológico definitivo, f. 65, tudo em perfeita harmonia com as demais provas constantes dos autos.

Já em relação à autoria, tenho que essa também se mostrou incontroversa.

O acusado, na fase inquisitorial, f. 10/11, confessou a prática do delito, ocasião na qual assumiu ter adquirido a droga pelo valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a fim de comercializá-la no Município de Nanuque/MG. Nessa oportunidade, Adeilton Pereira da Silva, vulgo “Paulo”, aduziu ter se deslocado, juntamente com o menor S.R.A., até a cidade de Serra dos Aimorés, em um veículo Fiat/Uno Mille, placas MRA-3262, a fim de buscar a substância entorpecente. Acrescentou, ainda, que, quando estavam retornando para o Município de Nanuque, sofreram abordagem da Polícia Militar, que apreendeu a droga. 

Já na fase do contraditório, f. 148/150, o ora apelante se retratou, ocasião na qual negou a propriedade da droga. Nessa oportunidade, Adeilton Pereira da Silva aduziu sofrer perseguição por parte dos militares, tendo confessado a autoria, perante a autoridade policial, sob ameaças, in verbis:

“(...) não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia; o depoente não carregou droga dentro do carro; o depoente foi abordado no trevo de Nanuque, mas a Polícia levou o carro até o Posto Fiscal; o depoente e o companheiro foram abordados e retirados de dentro do carro; a polícia fez a revista no carro, mas o depoente e o colega não puderam acompanhar a revista; (...) chegando ao posto fiscal, o depoente foi mantido dentro da viatura e o colega foi retirado da outra viatura e levado para um galpão; a polícia então começou a revista no carro do depoente e de repente falou que tinha achado droga; só aí foi chamado o funcionário do posto para ver a apreensão da droga; (...) o depoente estava vindo de Serra dos Aimorés, porque tinha ido levar o carro lá, para um rapaz que trabalha na Prefeitura, de apelido Alemão, ver se queria comprar; (...) o depoente assumiu a propriedade da droga para a polícia, porque os policiais disseram que se não assumisse iria apanhar; o soldado Carlos ‘Theca’ foi chegando e logo dando um soco na costela do depoente; (...) isso aconteceu no posto fiscal; o depoente assumiu a propriedade da droga também na delegacia, porque o policial Carlos disse que se assim não fosse a polícia iria dar um jeito no depoente; (...) não sabe o motivo da perseguição do policial Carlos contra o depoente; acha que deve ser em razão da passagem anterior do depoente, como usuário de droga; (...) o depoente só conhece as testemunhas Silvano e Carlos, não tendo nada contra Silvano, mas não podendo dizer o mesmo quanto a Carlos, tendo em vista que ele sempre persegue o depoente na rua; (...) não sabe de onde surgiu a droga; (...)” (Adeilton Pereira da Silva, f. 148/150)

Todavia, a versão apresentada pelo acusado, em Juízo, além de inverossímil, está totalmente dissociada do conjunto probatório, não merecendo, assim, credibilidade.

Conforme consta do histórico do boletim de ocorrência, acostado à f. 20, policiais militares receberam denúncias anônimas, via 190, as quais informavam que o ora acusado, Adeilton Pereira da Silva, conhecido pela alcunha de “Paulo”, estaria comercializando drogas em sua residência, na Comarca de Nanuque/MG, sendo que, na data de 14 de junho de 2011, o réu se deslocaria até o Estado da Bahia, em seu veículo Fiat/Uno Mille, placas MRA-3262, a fim de buscar drogas. Diante de tais informações, os milicianos realizaram um bloqueio nas possíveis rotas utilizadas pelo acusado, ocasião na qual lograram êxito em abordar o veículo de Adeilton. Ato contínuo, o apelante, que estava na companhia do menor S.R.A., foi conduzido até um posto fiscal, local em que foram efetuadas buscas no automóvel, sendo encontrada, no painel de som, uma pedra de crack, pesando aproximadamente 535 gramas, além de dois cheques, celular, e a quantia de R$ 127,05 (cento e vinte e sete reais e cinco centavos). Segundo consta do BO, o acusado confessou aos policiais a propriedade da droga, bem como sua destinação mercantil. 

O policial militar Carlos Roberto Alves de Oliveira, tanto na fase inquisitorial quanto em Juízo, f. 06/07 e 96, confirmou o inteiro teor do boletim de ocorrência, ocasião na qual aduziu que, após receberem denúncia anônima, os milicianos conseguiram abordar o veículo conduzido pelo réu e apreender certa quantidade de droga, que estava escondida no painel do automóvel, in verbis:

“(...) QUE há vários dias a Polícia Militar vem recebendo informações, através de ligações telefônicas anônimas, dando conta do comércio de substâncias entorpecentes por parte de ADEILTON PEREIRA DA SILVA, vulgo ‘PAULO’, em sua casa na Rua Ivo Dantas Lages, no Bairro N. Sra. de Fátima; QUE hoje foi feita nova denúncia, nos mesmos moldes, sendo que o interlocutor disse que PAULO havia ido buscar drogas no Estado da Bahia e estaria retornando em seu veículo automotor, marca FIAT/UNO, de cor branca; QUE inclusive o interlocutor afirmou que a droga estaria escondida no painel de som do veículo; QUE diante de tais informações, o depoente, juntamente com seus companheiros, ficaram na espera de referido veículo, na altura do antigo motel Chalé, na MGT 418; QUE o veículo passou pelo local, foi acompanhado e sofreu abordagem no trevo que dá acesso à cidade, estando no seu interior Adeilton Pereira da Silva e o menor Silvano Rocha de Almeida; QUE o veículo foi levado para o Posto Fiscal, onde foram efetuadas as buscas, tanto no veículo, quanto nos dois ocupantes; QUE foi encontrada uma pedra de substância entorpecente, ‘crack’, de aproximadamente 535,05g (quinhentos e trinta e cinco gramas) peso oficial da Perícia Técnica; QUE na presença da testemunha Manoel Luiz de Oliveira, PAULO assumiu a propriedade da droga, dizendo que a adquiriu na cidade de Teixeira de Freitas/BA, pela importância de quatro mil reais; (...)” (Carlos Roberto Alves de Oliveira, f. 06/07)

O policial militar Carlos Soares de Castro, na fase inquisitorial, f. 09, também corroborou os fatos narrados na exordial. Nessa oportunidade, o miliciano aduziu ter participado da operação que interceptou o veículo conduzido pelo réu, nas proximidades de um posto fiscal, ocasião na qual foi apreendida, no painel do automóvel, uma pedra de crack, pesando aproximadamente 530g (quinhentos e trinta gramas). Acrescentou, ainda, que “Adeilton Pereira da Silva foi indagado a respeito da substância entorpecente, tendo dito que a adquiriu na cidade de Serra dos Aimorés/MG, de indivíduo que estava em uma Moto CG Titan, de cor vermelha, pagando a importância de R$ 4.000,00 (quatro mil reais)”, f. 09.

Cássio Jean da Cruz Santos, em Juízo, f. 97, afirmou ter presenciado o momento em que a substância entorpecente fora encontrada pelo policial denominado Diego, sendo que a droga estava “amarrada com fita adesiva, por baixo do painel do carro”, f. 97. O miliciano asseverou, também, que “o denunciado assumiu a posse da droga”.

Cabe ressaltar que o depoimento de policiais deve ser considerado idôneo, capaz de embasar uma condenação, quando em consonância com o conjunto probatório, vez que, não obstante exercerem uma função pública, seus depoimentos merecem receber a mesma credibilidade dada ao testemunho de qualquer outra pessoa.

Nessa esteira de pensamento, observe-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA.

1...

2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

3. Ordem denegada.” (HC 115516/SP; Relatora Ministra Laurita Vaz; 5ª Turma; Julgado em 03/02/2009 e Publicado no DJe em 09/03/2009)

Aduz o acusado que estava sendo perseguido pelo policial Carlos “Theca”, o qual lhe dera “um soco na costela” quando de sua abordagem, no posto fiscal. Alegou, ainda, que nenhuma droga fora encontrada no interior de seu veículo e que apenas assumiu a propriedade da substância entorpecente, perante a autoridade policial, porque fora ameaçado pelos militares, os quais lhe disseram que “se não assumisse iria apanhar”, f. 149. 

Todavia, a defesa não apresentou nenhum elemento que comprovasse que os militares possuíam interesse direto na condenação do acusado. Nesse aspecto, necessário ressaltar que as testemunhas arroladas pela defesa não presenciaram a apreensão da droga ou a confissão do réu, f. 98/100, nada acrescentando ao deslinde da causa.

Portanto, verifica-se que não foram produzidas provas capazes de comprovar o que fora alegado pelo acusado, qual seja que o flagrante fora forjado pelos milicianos.

E segundo dispõe o art. 156 do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbe a quem a fizer. Portanto, competiria à defesa comprovar que a droga foi colocada no veículo do apelante pelos próprios policiais. E, pela análise do conjunto probatório, percebe-se que a defesa não se desincumbiu de seu ônus.

E não vejo motivos para se desconsiderar os depoimentos dos policiais, os quais foram prestados em Juízo, com observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, a testemunha Manoel Luiz de Oliveira, que trabalhava no posto fiscal na data dos fatos, corroborou, tanto na fase inquisitorial quanto em Juízo, f. 08 e 141, os depoimentos dos policiais, aduzindo ter presenciado tanto a apreensão da droga, como a confissão do acusado:

“(...) QUE hoje o depoente estava de serviço no Posto Fiscal, na MGT 418, neste município; QUE por volta das 20h40min, mais ou menos, chegaram ao local Policiais Militares, trazendo um veículo Fiat/Uno, de cor branca, com dois indivíduos presos; QUE os Policiais Militares na presença do depoente, passaram a efetuar buscas no interior do veículo; QUE o depoente presenciou quando foi encontrado, no painel do veículo, uma pedra que os Policiais Militares disseram ser droga, ‘crack’; QUE o depoente ouviu quando os Policiais Militares interrogavam o motorista do veículo, que depois soube-se chamar Adeilton Pereira da Silva, conhecido como ‘Paulo’, QUE ele admitiu a propriedade da droga e que a teria adquirido na cidade de Teixeira de Freitas/BA, pagando quatro mil reais; QUE o depoente não conhece o conduzido Adeilton Pereira da Silva, sendo esta a primeira vez que o vê; (...)” (Manoel Luiz de Oliveira, f. 08)

Mister ressaltar que a testemunha Manoel Luiz de Oliveira sequer conhecia o réu, razão pela qual não teria motivos para mentir, apenas para incriminá-lo.

E o fato de o acusado não ter sido surpreendido efetuando a venda da substância entorpecente não é suficiente para descaracterizar o delito de tráfico, uma vez que, para a configuração desse crime, não é exigível que o réu seja pilhado em tal ato.

De acordo com o tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, constitui conduta caracterizadora do delito de tráfico ilícito de substância entorpecente “(...) adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo (...) entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; (...)”. No presente caso, a ação praticada pelo apelante, o qual trazia no interior de seu automóvel certa quantidade de droga, enquadra-se perfeitamente à conduta prevista no tipo penal em comento.

Frise-se que, em conformidade com o artigo 28, § 2º, da referida Lei de Drogas, para a ponderação acerca da destinação da substância entorpecente encontrada com o agente deverão ser observadas, dentre outras circunstâncias: “as condições em que se desenvolveu a ação”. No caso em exame, as denúncias anônimas, as quais mencionavam sobre a prática do tráfico ilícito de entorpecentes pelo acusado, mostraram-se fidedignas. Ademais, a quantidade e a forma de acondicionamento da droga, somada aos depoimentos dos policiais militares, não deixam dúvidas sobre a destinação mercantil dessas substâncias.

Destarte, comprovadas a materialidade e a autoria delitivas e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, mantenho a condenação de Adeilton Pereira da Silva nas iras do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Quanto à fixação das penas, tenho que merece reparos a r. sentença vergastada.

Inicialmente, verifica-se que a d. Magistrada deixou de aplicar a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ao argumento de que o ora apelante não conseguiu comprovar o exercício regular de atividade lícita, “o que fatalmente leva à conclusão de que sua renda provém inteiramente do tráfico, se dedicando rotineiramente às atividades criminosas”, f. 186.

Entretanto, cabe ressaltar que não há provas suficientes nos autos a demonstrar que o réu estava associado para a prática do comércio ilícito de entorpecentes e, até mesmo, que se dedicasse à atividade criminosa. Aliás, oportuna nessa parte a lição de Guilherme de Souza Nucci:

“Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes , não há cabimento  em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita.”( in,  Leis Penais e Processuais Penais. RT. 5ª Ed. p.372).

E conforme se vê da CAC de f. 50/51, o réu é primário e possui bons antecedentes. Nesse aspecto, necessário salientar que a existência de feitos criminais em andamento não pode obstar a aplicação do referido benefício, tendo em vista o princípio constitucional da presunção de inocência.

Destarte, tenho como acertado aplicar, no presente caso, a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

E nos termos do disposto no art. 42 da Lei de Drogas, o Magistrado, quando da fixação das penas, deverá levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente.

No presente caso, vejo que, além de o apelante corresponder às diretrizes traçadas no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, sua personalidade e sua conduta social foram consideradas favoráveis pela MMª Juíza a quo, f. 187. Contudo, tendo em vista a nocividade e a elevada quantidade da droga apreendida (515,36g de crack, conforme laudo toxicológico definitivo, f. 65), adoto o percentual mínimo previsto em lei, 1/6 (um sexto), sendo tal medida necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito.

Passo, agora, à reestruturação das reprimendas.

Conforme se vê à f. 187, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP foram consideradas majoritariamente favoráveis ao réu, com exceção das circunstâncias do crime, que foram tidas como adversas pela nobre Sentenciante, face à quantidade e à qualidade da substância entorpecente.

Todavia, como já asseverado, tais circunstâncias serão levadas em consideração quando da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Portanto, a fim de não incorrer em bis in idem, reduzo a pena-base para o mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segundo o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, em sua obra “Leis penais e processuais penais comentadas”:

“Critérios para a diminuição da pena: o legislador não estipulou quais seriam, apenas mencionando dever o magistrado reduzir a pena de um sexto a dois terços. Cremos que, como sempre, deve o julgador pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei (...). É lógico que há de existir o cuidado de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a mesma circunstância. (...)

Portanto, se o juiz notar um fator de destaque no crime cometido pelo traficante primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, como a pequena quantidade da droga, deve utilizar esse critério para operar maior diminuição da pena (ex.: dois terços), deixando de considerá-la para a fixação da pena-base (a primeira etapa da aplicação da pena, conforme art. 68 do Código Penal). O contrário também se dá. Percebendo enorme quantidade de drogas, ainda que em poder de traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações com o crime organizado, pode reservar tal circunstância para utilização na diminuição da pena (ex.: um sexto). Se assim o fizer, não se valerá da mesma circunstância por ocasião da eleição da pena-base com fundamento no art. 59 do CP.” (Nucci, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais comentadas; 5ª edição; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010; p. 372)

Na segunda fase de fixação das penas, mister reconhecer a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Uma vez que a confissão do apelante, na fase extrajudicial, serviu como subsídio para a prolação da sentença condenatória, a retratação do réu, em Juízo, não possui o condão de afastar a aplicação da atenuante da confissão espontânea.

Corroborando esse entendimento, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. UTILIZAÇÃO PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO.

1. Servindo a confissão do paciente, colhida na fase extrajudicial e retratada em juízo, para embasar o decreto condenatório, é de rigor a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.

2....

3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no HC 44883/MS; Relator Ministro Paulo Gallotti; 6ª Turma; Julgado em 21/02/2008 e Publicado em 17/03/2008)

Dessa forma, reconheço em favor do réu a atenuante da confissão espontânea; entretanto, deixo de reduzir as penas, vez que já fixadas no mínimo legal.

Por fim, conforme já asseverado, tenho que o acusado faz jus à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. Destarte, minoro as reprimendas do apelante em 1/6 (um sexto), tornando definitivas as penas de Adeilton Pereira da Silva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Quanto ao regime prisional estabelecido, entendo que, quando o legislador pátrio previu causa especial de diminuição de pena para o réu primário, de bons antecedentes que não se dedique à atividade criminosa e nem integre organização criminosa, fez surgir no delito do tráfico uma modalidade privilegiada. E tal situação permite ao julgador concluir que a conduta do réu, nesses casos, merece um juízo de reprovação mais brando em comparação à praticada na figura típica do caput do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Ainda recentemente a Egrégia Corte Superior deste Tribunal, ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 1.0145.09.558174-3/003, de relatoria do eminente Desembargador Antônio Carlos Cruvinel, decidiu que:

“... é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais brando do que o fechado, em se tratando de condenação nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Este entendimento firmado pela Corte segue o posicionamento do Supremo Tribunal Federal adotado no HC nº 97.256/RS, de Relatoria do Ministro Ayres Britto. O Relator do incidente, Des. Antônio Carlos Cruvinel, ressaltou que a proibição abstrata da conversão viola o princípio da individualização da pena e subtrai do Magistrado a possibilidade de ponderar as singularidades objetivas e subjetivas de cada caso concreto. (DJe de 22/09/2011)” (Publicado no Boletim de Jurisprudência do TJMG, nº 26, no dia 19/10/2011).

Uma vez reconhecida a ocorrência dessa espécie de tráfico, é possível ao julgador concluir que, nesses casos, a conduta do réu não carece de um juízo tão extremo de reprovabilidade, a ponto de determinar, inclusive, que o réu só possa iniciar o cumprimento de sua pena no regime fechado.

Ademais, cabe salientar que, ainda recentemente, o Plenário do eg. STF, por maioria de votos, no julgamento do HC 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do §1º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/90.

Por todo o exposto e tendo em vista o quantum da pena privativa de liberdade aplicada, fixo ao apelante o regime semiaberto para o início do cumprimento das reprimendas, nos termos do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal.

Quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados nas iras do art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/06, necessário ressaltar a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 1º de setembro de 2010, no julgamento do Habeas Corpus nº 97.256/RS. Nessa oportunidade, a Corte Suprema decidiu pela inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 11.343/06 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas.

Tal decisão foi convalidada pela Resolução nº 05 do Senado Federal, de 15 de fevereiro de 2012, que suspendeu, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06:

“Art. 1º É suspensa a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.” 

Entretanto, no presente caso, o quantum de pena aplicado ao acusado impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do disposto no art. 44, inciso I, do CP.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos supramencionados.

Custas na forma da lei.

Des. Delmival de Almeida Campos (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Eduardo Brum - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO"