Tráfico Entorpecentes - Substituição da Pena por proibição de frequentar determinados lugares e limitação de final de semana.

Ementa Oficial: PENAL E PROCESSO PENAL – ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – NECESSIDADE – ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO – IMPOSSIBILIDADE - DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL – CABIMENTO – RESOLUÇÃO 05/2012 DO SENADO – PRIVILÉGIO – APLICAÇÃO – INADMISSIBILIDADE – ACUSADO REINCIDENTE – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – RECONHECIMENTO – INVIABILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Impõe-se a condenação quando se encontram comprovadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico, afastando-se o pleito absolutório.

2. - Reduz-se a pena-base quando esta se encontra fixada de forma exacerbada.

3. O crime previsto no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006 é equiparado ao hediondo, razão pela qual a manutenção do regime fechado é medida que se impõe.

4. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos nos termos da resolução nº05/2012 do Senado Federal.

5. Inviável é o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 porquanto o apelante não preenche os requisitos necessários.

6. Inadmissível é a aplicação da atenuante da confissão espontânea quando o acusado não confirma os fatos a ele imputados.

7. O tráfico de drogas é crime hediondo, impondo-se a manutenção do regime fechado para início de cumprimento da pena a teor do artigo 2º §1º da Lei nº. 8.072/90 alterado pela Lei nº. 11.464/07.

Apelação Criminal  Nº 1.0443.11.001295-4/001 - COMARCA DE Nanuque  - 1º Apelante: OZINO MARQUES DE MEIRA - 2º Apelante: MAICO WENDELL MARQUES  DE MEIRA - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Corréu: JAQUELINE TEIXEIRA ROCHA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO.

DES. PEDRO COELHO VERGARA

Presidente e Relator.

Des. Pedro Coelho Vergara (PRESIDENTE E RELATOR)

V O T O

Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra JAQUELINE TEIXEIRA ROCHA, OZINO MARQUES DE MEIRA e MAICO WENDELL MARQUES DE MEIRA como incursos nas sanções do artigo 33 e do artigo 35 da Lei n°.11.343/06 e nas sanções do artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Narra a denúncia que no dia 20 de Fevereiro de 2011 por volta das 12:22 horas no local denominado por Rua Circular Bairro Sete de Setembro na Comarca de Nanuque os apelantes, a corré e a menor M.C.S. traziam consigo substância entorpecente consistente em 143,06g [cento e quarenta e três gramas e seis centigramas] de maconha para o fim de entrega-la a consumo alheio sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar tudo como costa do anexo inquérito policial [f. 02-04].

Consta ainda na exordial que os apelantes e a corré associaram-se para o fim de praticar o tráfico ilícito de drogas [f. idem].

Descreve por fim a inicial acusatória que na mesma data e local os apelantes e a corré facilitaram a corrupção da menor M.C.S. [f.idem].

Os apelantes foram notificados e apresentaram a defesa preliminar de f. 86, 87 e 91-93 [f. 77-78, 79-80 e 81-82].

Recebida a denúncia foram ouvidas as testemunhas arroladas, onterrogando-se os apelantes, nada requerendo as partes em diligência [f. 71, 119-123, 124-125, 126-127 e 128].

O Órgão Ministerial pede nas alegações finais a condenação [f. 136-143], rogando a defesa:

- da corré Jaqueline Teixeira Rocha a absolvição por falta de prova e alternativamente o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a isenção do pagamento das custas processuais [f. 148-155];

- do apelante Ozino Marques de Meira a absolvição por ausência de prova e alternativamente a fixação da pena no mínimo legal, a aplicação do privilégio, a substituição da sanção corporal e a fixação do regime aberto [f.162-168] e;

- do apelante Maico Wendell Marques de Meira a absolvição do delito de corrupção de menores e o reconhecimento das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea [f. 169-172].

Proferida a sentença foram os apelantes e a corré absovidos das sanções do artigo 35 da Lei nº.11.343/06 e do artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo Jaqueline Teixeira Rocha e Ozino Marques de Meira condenados nas sanções do artigo 33 §4º da Lei n°.11.343/06 à pena de 02 [dois] anos e 01 [um] mês de reclusão e ao pagamento de 209 [duzentos e nove] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato no regime fechado  e Maico Wendell Marques de Meira nas sanções do artigo 33 da Lei n°.11.343/06 à pena de 07 [sete] anos, 03 [três] meses e 06 [seis] dias de reclusão e ao pagamento de 729 [setescentos e vinte e nove] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato no regime fechado [f. 174-196].

Inconformados com a decisão recorreram os apelantes objetivando:

- Ozino Marques de Meira a absolvição por falta de prova e alternativamente a redução da pena ao mínimo legal, a fixação do regime aberto e a substituição da sanção corporal por restritiva de direitos [f.245-254] e;

- Maico Wendell Marques de Meira a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento do privilégio, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a fixação do regime aberto e a substituição da sanção corporal [f.255-259].

O Parquet requer em contra-razões o desprovimento dos recursos, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça de igual forma [f. 263-293 e 315-319].

É o breve relato.

VOTO DO DES. RELATOR:

I – Da admissibilidade – Conheço dos recursos já que presentes estão os pressupostos para sua admissão.

- Das preliminares – Inexiste na espécie qualquer nulidade tampouco causa de extinção da punibilidade.

- Do mérito – Cuida-se de crime de tráfico de drogas, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no artigo 33 da Lei nº.11.343/06.

- PRIMEIRO RECURSO – APELANTE OZINO MARQUES DE MEIRA

Cinge-se a questão à análise da possibilidade da absolvição por falta de prova e alternativamente da redução da pena ao mínimo legal, da fixação do regime aberto e da substituição da sanção corporal.

Do pedido de absolvição por falta de prova – O apelante Ozino Marques de Meira pede a absolvição, alegando ausência de prova.

Razão contudo não lhe assiste.

A materialidade se encontra suficientemente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante de f.06-15, pelo Auto de Apreensão de f.35, pelo Boletim de Ocorrência de f.21-27, pelo Laudo de Constatação de f.37-39 e pelo Laudo Definitivo de f.52.

A autoria também é inconteste.

O apelante Ozino Marques de Meira negou a propriedade da droga e o tráfico na fase inquisitiva e em juízo [f.15 e 128].

A prática delitiva todavia restou comprovada pela prova testemunhal e pelo depoimento dos policiais que narraram de forma harmônica a dinâmica dos fatos.

A testemunha Wanderlice Marques de Meira irmã do recorrente Ozino Marques de Meira confirmou que a pasta onde a droga foi apreendida pertencia a este acusado, descrevendo a forma como os fatos aconteceram in verbis:

“[...] Que, na noite anterior aos fatos, seu irmão Ozino saiu de casa, por votla das 18:30 horas, sendo que não sabe dizer o momento o mesmo retornou para casa, pois, não viu o momento que o mesmo chegou em casa; Que, na manhã seguinte, Ozino após levantar e tomar banho, ficou com a bolsa verde nas mãos, sentado no sofá, vendo TV; Que, ficou com a bolsa o tempo todo na mão; Que, por volta do meio-dia, ali chegou Maico, sozinho; Que após Maico chegar em casa, Ozino do lado de fora do portão com a bolsa verde na mão, chamou Maico; Que, Ozino e Maico ficaram frente a frente, próximo ao portão; Que, nesse momento, chamou Maico que foi atender a depoente, não tendo nada nas mãos; Que, esclarece, quando Maico e Ozino ficaram frente a frente, próximo ao portão, Ozino estava com a bolsa verde, na frente do corpo; Que meia-hora depois, ali chegaram MAyne e Jaqueline, que ficaram do lado de fora do portão, na rua; Que, Maico foi até o portão para conversar com as meninas e logo depois a depoente o chamou para dentro de casa; Que, uns 05 minutos depois, voltou até o portão e viu que as meninas não estavam mais ali; Que umas sete casas, após a casa da depoente, viu a polícia algemando a Jaqueline, que estava com a bolsa verde na mão; Que, nesse momento, Ozino estava na rua de frente à casa da depoente; Que, quando a polícia abordava Jaqueline percebeu que Ozino colocou a mão na cabeça e viu andando de um lado para o outro; Que, nesse momento, a depoente gritou os policiais e relatou que a bolsa verde estava com Jaqueline naquele momento, seria a mesma bolsa que estaria com Ozino anteriormente; Que, quando viu que era droga que estava dentro da bolsa verde, a depoente pediu aos PM´s que revistassem sua casa[...]” [f.51-52].

Esta ratificou seu depoimento em juízo, esclarecendo a saber:

“[...] que ratifica o teor do depoimento de fl.8, lido nesta oportunidade, esclarece que Ozino guardava a bolsa verde no quarto dele, na mesma casa onde mora a depoente; que a mãe da depoente já havia dito que Ozino estava consumindo drogas [maconha e crack] no banheiro da casa onde moram; [...] que em frente ao portão da casa da depoente, a depoente viu Ozino entregando a bolsa verde onde estava a droga a Maico, mas não viu Maico entregando tal bolsa a Jaqueline [...]” [f.121-122].

O Policial Militar Ihldemar Santos Gejo condutor da prisão em flagrante ressaltou ademais que o apelante Ozino Marques de Meira tentou empreender fuga quando a corré Jaqueline Teixeira Rocha e a menor M.C.S. foram surpreendidas em poder da substância entorpecente:

“[...] QUE o depoente é policial militar e exerce suas funções no Município de Nanuque/MG; QUE na data de hoje, por volta das 12h20min, o depoente estava de patrulhamento pela rua Circular, juntamente com o Soldado Rivaldo; QUE próximo ao número 149 da referida rua, avistaram as autoras Jaqueline e Mayne saindo da residência nº.149 sendo que na porta da residência viram o autor Maico passando uma bolsa verde para Jaqueline, e esta colocou a bolsa embaixo do braço; QUE pararam a viatura, e as abordaram, e pediram para revistar a bolsa; QUE ao abrirem a bolsa, viram que havia uma balança de precisão, 03 tabletes de substância semelhante a maconha, um aparelho celular e R$52,00 [cinquenta e dois reais] em dinheiro; QUE todos esses objetos estavam dentro da pasta; QUE retornaram ao endereço que as duas haviam saído, onde a testemunha WANDERLICE afirmou que a droga era do autor OZINO, que é seu irmão; QUE quando OZINO viu o depoente, o mesmo foi correndo em direção aos fundos da casa, e tentou pular o muro, mas o depoente o encurralou a capturou [...]” [f.10-11].

Este ratificou o seu depoimento em juízo conforme se lê à f.119.

O depoimento do miliciano Rivaldo Soares Viana também foi no mesmo sentido [f.07 e 120].

Este também afirmou que após a apreensão da droga em poder da corré Jaqueline Teixeira Rocha e da menor M.C.S. “em contato com WANDERLICE MARQUES, esta relatou que a droga encontrada pertence a seu irmão, OSINO” e que “ao chegar até o autor, este fugiu para o interior de sua casa e tentou pular o muro, sendo interceptado pelos policiais” [f.07].

O depoimento de policial é de grande importância na formação probatória, devendo este ser levado em consideração para a fundamentação do pedido condenatório.

                                        

Guilherme de Souza Nucci por sua vez leciona sobre a validade dos depoimentos de policiais:

“[...] preceitua o art. 202 do CPP que ‘toda pessoa pode ser testemunha’, logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho.” [Nucci, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 323]

Esta é a jurisprudência:

“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” [STF, 1.ª Turma, HC 73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18 de Outubro de 1996.].

A negativa de autoria do apelante não possui credibilidade.

Este assim como os corréus apresentou versões contraditórias e incoerentes para os fatos, restando demontrado pela prova oral colhida o seu envolvimento com o tráfico de drogas.

Destaco neste ponto as ponderações do i. Magistrado Primevo:

“[...] resta evidenciado que no dia 20.2.2011, por volta das 12hs22min, na Rua Circular, bairro Sete de Setembro, nesta cidadem Jaqueline trazia consigo 143,06g da droga denominada maconha e também uma balança de precisão e R$52,00 dentro de uma pasta, que lhe foi entregue por Maico Wendell, que, por sua vez, lhe foi entregue por Ozino, tudo isto sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar e sem que qualquer deles estivesse sob o palio de qualquer causa excludente de ilicitude ou tipicidade [...]” [f.183].

O agente ademais não precisa ser abordado no ato da traficância porquanto o delito do artigo 33 da Lei de Drogas é de ação múltipla e de conteúdo variado, sendo ainda delito permanente.

Este é o entendimento jurisprudencial:

“TÓXICOS - TRÁFICO - AGENTE PRESO EM FLAGRANTE TRANSPORTANDO DE UMA CIDADE A OUTRA GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - DELITO CONFIGURADO - DESNECESIDADE DE PROVA DIRETA DO COMÉRCIO CLANDESTINO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INADMISSIBILIDADE - Para a configuração do delito de tráfico, na forma consumada, não é indispensável que o agente efetue a comercialização da droga. Basta que a possua, guarde, traga consigo ou a tenha em depósito, particularmente em grande quantidade, circunstância reveladora da finalidade mercantil. [...].” [TJMG - Ap.Crim. 1.0000.00.337391-7/000 - Rel. Desª. Márcia Milanez - DJMG 09.03.2003].

A quantidade de substância apreendida – 130,10 g [cento e trinta gramas e dez centigramas] de maconha, que se encontrava embalada individualmente junto com uma balança de precisão, evidencia o tráfico ilícito.

Esta Corte já se manifestou sobre o tema:

“TRÁFICO - AGENTE SURPREENDIDO PELA POLÍCIA TRAZENDO CONSIGO SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - DISPENSABILIDADE DE PROVA DE ATOS DE COMÉRCIO PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO - SUFICIÊNCIA DA MATERIALIDADE DELITIVA E DOS ELEMENTOS INDICIÁRIOS - ART. 37 DA LEI 6.368/76 - Para a configuração do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes não é, necessariamente, exigível a prática de atos de comércio, bastando que o agente adquira, traga consigo, transporte ou mantenha a droga em depósito, máxime em grande quantidade, indício que, por si só, evidencia o propósito mercantil. - Recurso conhecido e improvido. [TJMG – Apelação Criminal nº. 1.0024.02.724747-7/001 - Relator Des. Gudesteu Biber - DJMG 24.09.2004] [destaquei].

A tese absolutória destarte é totalmente infundada vez que restou amplamente comprovada a conduta típica do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Este Tribunal já decidiu:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - APREENSÃO DE DROGAS EM PODER DO RÉU NO INTERIOR DA PENITENCIÁRIA - CONTEXTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇAO POR TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - REDUCÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - POSSIBILIDADE - MULTA DESPROPORCIONAL COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - VEDAÇÃO DE AUMENTO NA AUSÊNCIA DE RECURSO DO ÓRGÃO ACUSADOR - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se a prova dos autos, em seu contexto, aponta para o delito de tráfico, sobretudo, pela quantidade de droga apreendida, fica descartado o pleito de absolvição do réu por insuficiência de provas ou a desclassificação para o uso de drogas. [...]’ [Apelação Criminal nº 1.0145.07.379456-5/001, Rel. Des. Adilson Lamounier – TJMG -, data da publicação 06/04/09].

Em assim sendo, impertinente é o rogo defensivo permissa vênia, afastando-se pois a súplica em comento, para manter a decisão condenatória.

Do pedido de redução da pena – A defesa pede a redução da pena-base ao mínimo legal.

Razão lhe assiste parcialmente.

O juiz a quo considerou as circunstâncias do crime desfavoráveis, fixando a pena-base em 06 [seis] anos e 03 [três] meses de reclusão e 625 [seiscentos e vinte e cinco] dias-multa.

Entendo que agiu com acerto o i. Magistrado Primevo ao considerar prejudiciais as circunstâncias do crime, já que foi grande a quantidade de droga apreendida em poder dos acusados.

O artigo 42 da Lei nº. 11.343/06 estipula in verbis:

“Artigo 42 – O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

E, consoante Laudo Definitivo de f. 52, verifica-se a apreensão de 130,10g [cento e trinta gramas e dez centigramas] de maconha com os acusados, quantidade considerável de substância entorpecente.

Somente a título de comparação, trago à baila os esclarecimentos de Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio sobre a quaestio em voga:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.” [Moraes, Alexandre de, Legislação Penal Especial, 10ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, página 114].

As circunstâncias desfavoráveis do delito justificam assim a fixação da pena-base acima do mínimo conforme entendimento jurisprudencial deste Tribunal a saber:

“[...] PENA - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA DO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADOS - INTELIGÊNCIA DO ART. 63 DO CÓDIGO PENAL. A imposição penal mínima só pode ser sustentada quando todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao réu, de modo que havendo pelo menos uma das sete condições possíveis maculadas, impossível a pretensa imposição penal mínima. Nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. [...]” [TJMG – 1ª Câmara Criminal – Apelação Criminal nº1.0015.08.042327-8/001 – Relator Des. Judimar Biber – D.J. 28.10.2008].

Considerando contudo apenas as circunstâncias do delito desfavoráveis ao apelante, a redução da sanção corporal e da multa é medida que se impõe, restando exacerbada a pena-base fixada na instância primeva.

Passo assim à reestruturação da pena:

- na primeira fase; - atendendo à culpabilidade normal do apelante, aos seus bons antecedentes, à sua conduta social e a personalidade que não foram apuradas, aos motivos, as circunstâncias e as consequências inerentes à infração, ao comportamento da vítima que não é analisado nos delitos desta espécie, fixo a pena–base em 05 [cinco] anos e 06 [seis] meses de reclusão e ao pagamento de 550 [quinhentos e cinquenta] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato.

- na segunda fase; - mantenho a pena inalterada, inexistindo circunstâncias agravantes ou atenuantes.

 - na terceira fase; ausente causa de aumento, reduzo a pena em 2/3 [dois terços] pelo reconhecimento do privilégio, fixando a reprimenda finalmente em 01 [um] ano e 10 [dez] meses de reclusão e ao pagamento de 183 [cento e oitenta e três] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato.

Do pedido de alteração do regime – A defesa do apelante pede ainda a fixação do regime aberto nos termos do artigo 33 § 2º alínea “c” do Código Penal.

Razão contudo não lhe assiste.

A causa de diminuição prevista no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006 apenas abranda a punição do agente quando for ele primário portador de bons antecedentes e não se dedique à atividade criminosa.

As figuras delitivas não consideradas hediondas são aquelas elencadas no artigo 33 §2º e §3º da Lei de Drogas.

Guilherme de Souza Nucci leciona sobre o tema:

“[...] o fato de haver sido prevista uma causa de diminuição de pena para o traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações criminosas, não afasta a tipificação da sua conduta como incursa no art. 33, caput e §1º, que são consideradas similares a infrações penais hediondas, conforme se pode observar pelas proibições enumeradas no art. 44 da Lei 11.343/06 [...]” [in Leis penais e processuais penais comentadas – 4. Ed.rev. atual. e ampl. – São Paulo: 2009. p. 361]. 

O crime previsto no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006 portanto é hediondo, razão pela qual a manutenção do regime fechado é medida que se impõe.

Da substituição da pena corporal por restritivas de direitos– Cabível é a substituição da pena corporal por restritivas de direitos nos termos da Resolução nº 05/2012 do Senado Federal que dispõe:

“Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.”

Considerando assim que o apelante preenche os requisitos necessários dispostos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em:

I – Interdição temporária de direitos na modalidade de proibição de frequentar determinados lugares;

II – Limitação de fim de semana, ficando a cargo do Juízo da Execução o local onde o acusado deve permanecer quando inexistente a Casa de Albergado.

Mantenho por fim as demais cominações da sentença hostilizada.

Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao primeiro recurso para reestruturar a pena do apelante Ozino Marques de Meira para 01 [um] ano e 10 [dez] meses de reclusão e ao pagamento de 183 [cento e oitenta e três] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato no regime fechado, substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos consistentes em interdição temporária de direitos na modalidade de poribição de frequentar determinados lugares e limitação de final de semana.

- SEGUNDO RECURSO – APELANTE MAICO WENDELL MARQUES DE MEIRA

Cinge-se a questão à análise da possibilidade da redução da pena ao mínimo legal, do reconhecimento do privilégio, da aplicação da atenuante da confissão espontânea, da fixação do regime aberto e da substituição da sanção corporal.

O apelante não se insurge contra a condenação, sendo incontroversas a autoria e a materialidade do delito.

Do pedido de redução da pena – A defesa pede a redução da pena-base ao mínimo legal.

Razão lhe assiste parcialmente.

O juiz a quo considerou as circunstâncias do crime desfavoráveis, fixando a pena-base em 06 [seis] anos e 03 [três] meses de reclusão e 625 [seiscentos e vinte e cinco] dias-multa.

Entendo que agiu com acerto o i. Magistrado Primevo ao considerar prejudiciais as circunstâncias do crime, já que foi grande a quantidade de droga apreendida em poder dos acusados.

O artigo 42 da Lei nº. 11.343/06 estipula in verbis:

“Artigo 42 – O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

E, consoante Laudo Definitivo de f. 52, verifica-se a apreensão de 130,10g [cento e trinta gramas e dez centigramas] de maconha com os acusados, quantidade considerável de substância entorpecente.

Somente a título de comparação, trago à baila os esclarecimentos de Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio sobre a quaestio em voga:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.” [Moraes, Alexandre de, Legislação Penal Especial, 10ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, página 114].

As circunstâncias desfavoráveis do delito justificam assim a fixação da pena-base acima do mínimo conforme entendimento jurisprudencial deste Tribunal a saber:

“[...] PENA - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA DO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADOS - INTELIGÊNCIA DO ART. 63 DO CÓDIGO PENAL. A imposição penal mínima só pode ser sustentada quando todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao réu, de modo que havendo pelo menos uma das sete condições possíveis maculadas, impossível a pretensa imposição penal mínima. Nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. [...]” [TJMG – 1ª Câmara Criminal – Apelação Criminal nº1.0015.08.042327-8/001 – Relator Des. Judimar Biber – D.J. 28.10.2008].

Considerando contudo apenas as circunstâncias do delito desfavoráveis ao apelante, a redução da sanção corporal e da multa é medida que se impõe, restando exacerbada a pena-base fixada na instância primeva.

Do pedido de reconhecimento do privilégio – O apelante pede ainda o reconhecimento do privilégio do artigo 33 §4º da Lei nº.11.343/06.

Inviável é o reconhecimento da referida causa de diminuição de pena eis que o apelante é reincidente conforme CAC de f.74-75.

Este Tribunal assim já se manifestou:

“TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA COMPROVADA NOS AUTOS - DEPOIMENTO DE POLICIAL - VALIDADE - PRIVILÉGIO - IMPOSSIBILIDADE - RÉU REINCIDENTE. [...] Impossível a concessão do privilégio do tráfico de drogas, se o réu é reincidente.” [Apelação Criminal nº 1.0223.07.225926-8/001, Rel. Des. Maria Celeste Porto – TJMG-, data da publicação 28/06/08].

Do pedido de aplicação da atenuante da confissão espontânea – Inadmissível é outrossim o pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

A atenuante do artigo 65 inciso III alínea “d” não se verifica, já que o recorrente não confessou os fatos narrados na denúncia.

Referida atenuante beneficia somente os acusados que cooperam espontaneamente com o esclarecimento dos fatos, concordando com a pretensão acusatória na íntegra.

Esta é a jurisprudência:

“[...]. PENA - ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA - INOCORRÊNCIA - DECLARAÇÕES CONTRADITÓRIAS. A confissão espontânea digna de merecer a atenuação da sanção é aquela sem ressalvas, sem qualquer desculpa para amenizar o fato. [...]. Recursos não providos.” [TJMG – Apelação Criminal nº.1.0358.08.019050-9/001 – Relator Des. Judimar Biber – D.J.22.09.2009].

Da fixação da pena - Ante as considerações passo à fixação da pena:

- na primeira fase; - atendendo à culpabilidade normal do apelante, aos seus bons antecedentes, à sua conduta social e a personalidade que não foram apuradas, aos motivos, as circunstâncias e as consequências inerentes à infração, ao comportamento da vítima que não é analisado nos delitos desta espécie, fixo a pena–base em 05 [cinco] anos e 06 [seis] meses de reclusão e ao pagamento de 550 [quinhentos e cinquenta] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato.

- na segunda fase; - reconheço a agravante da reincidência, levando em consideração a condenação de nº 0433.09.042672-9, aumentando a pena em 1/6 [um sexto], fixando-a em 06 [seis] anos e 05 [cinco] meses de reclusão e ao pagamento de 641 [seiscentos e quarenta e um] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato.

- na terceira fase; - estando ausente causa de aumento ou de diminuição de pena, torno a reprimenda definitivamente fixada em 06 [seis] anos e 05 [cinco] meses de reclusão e ao pagamento de 641 [seiscentos e quarenta e um] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato, atualizando-se na forma da lei.

- Do pedido de fixação do regime aberto: Inadmissível outrossim a alteração do regime de cumprimento da sanção corporal.

O tráfico de drogas é delito equiparado ao hediondo, o que impõe a manutenção do regime fechado nos termos do artigo 2º §1º da Lei nº. 8.072/90 in verbis:

“Art. 2º [...]

§ 1o  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. [...]”

Do pedido de substituição da pena corporal por restritivas de direitos – A defesa pede por fim a substituição da sanção corporal por restritiva de direitos.

Inadmissível é contudo a substituição da pena do apelante, já que ele é reincidente e a reprimenda superior a 04 [quatro] anos de reclusão, não estando preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

Esta é a jurisprudência:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE AMEAÇA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CUSTAS. [...]. 2. Quando não restam preenchidos os requisitos legais exigidos pelo artigo 44 do Código Penal, não há como se deferir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ainda mais quando a benesse não se mostra recomendável à reprovação do ilícito praticado. [...].” [Apelação Criminal nº 1.0534.09.017653-6/001, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos – TJMG -, data da publicação 20.09.2011].

Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao segundo recurso, reduzindo a pena do apelante Maico Wendell Marques de Meira para 06 [seis] anos e 05 [cinco] meses de reclusão e ao pagamento de 641 [seiscentos e quarenta e um] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato atualizando-se na forma da lei no regime fechado.

Custas ex lege.

É como voto.

Des. Adilson Lamounier (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Eduardo Machado - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO"

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TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MODALIDADE PRIVILEGIADA RECONHECIDA. HEDIONDEZ AFASTADA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO QUE O FECHADO. POSSIBILIDADE.

       Em casos de reconhecimento de Tráfico Privilegiado, art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 , a Hediondez resta afastada e o acusado/condenado pode ter o regime de cumprimento de pena alterado para o aberto. É mister ainda ressaltar que a progressão também deve atender o lapso temporal previsto na LEP (1/6).

        Vejamos a decisão recentíssima : 

Processo

Apelação Criminal 1.0024.10.153758-7/001      1537587-24.2010.8.13.0024 (1)

Relator(a)

Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo

Órgão Julgador / Câmara

Câmaras Criminais Isoladas / 7ª CÂMARA CRIMINAL

Súmula

REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR

Comarca de Origem

Belo Horizonte

Data de Julgamento

08/11/2012

Data da publicação da súmula

21/11/2012

Ementa

EMENTA: TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MODALIDADE PRIVILEGIADA RECONHECIDA. HEDIONDEZ AFASTADA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO QUE O FECHADO. POSSIBILIDADE.
- Tendo restado assentado em Incidente de Uniformização de Jurisprudência desse Tribunal não se tratar de crime hediondo a figura do tráfico privilegiado prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, e, presentes os requisitos legais para tanto, permite-se o cumprimento da pena corporal em regime mais brando do que o fechado como, in casu, o aberto.


V.V.P. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA - INVERSÃO NA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO E OITIVA DE TESTEMUNHAS - VÍCIO NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL - INOCORRÊNCIA - LEGISLAÇÃO ESPECIAL NÃO ABRANGIDA PELA LEI 11.719/08 - PRELIMINAR REJEITADA - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS PRESTADOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO - VALOR PROBANTE - CONDENAÇÃO MANTIDA - DECOTE OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - CABIMENTO - SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS - ART. 15, III, DA CR/88 - MANUTENÇÃO - CUSTAS PROCESSUAIS - ISENÇÃO - ACUSADO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA - INTELIGÊNCIA DO ART. 10, INCISO II, DA LEI ESTADUAL Nº 14.939/03 - RECURSO PROVIDO EM PARTE (Des. Agostinho Gomes de Azevedo).
- A Lei especial nº 11.343/06 não foi abrangida pela Lei nº 11.719/08, razão pela qual não há que se falar em nulidade da instrução processual, por ter sido o acusado interrogado antes da inquirição das testemunhas.
- Preliminar rejeitada.
- Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
- A palavra firme e coerente de policiais militares é reconhecidamente dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com o conjunto probatório apresentado. Precedentes do STJ.
- A aplicação da pena de multa abstratamente cominada no tipo penal decorre de imperativo legal, não constituindo mera faculdade do juiz, de modo que não poderá ser excluída da condenação ou reduzida para valor aquém do mínimo legal, em razão da hipossuficiência do acusado. É possível, no entanto, seja requerido o parcelamento do valor fixado perante o Juízo da Execução Penal, conforme o disposto no art. 50, do Código Penal e art. 169, da LEP.
- Afastada a hediondez do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, é possível a fixação do regime prisional diverso do fechado, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme orientação do Incidente de Uniformização de Jurisprudência de nº. 1.0145.09.558174-3/003, julgado pela Corte Superior deste egrégio Tribunal de Justiça.
- A suspensão dos direitos políticos, ainda que a pena corporal tenha sido substituída por penas restritivas de direitos, é efeito automático da condenação, consoante dispõe o art. 15, III, da CR/88.
- Tratando-se o acusado de hipossuficiente, assistido pela Defensoria Pública, deve ser isentado do pagamento das custas processuais, nos termos do art. 10, II, da Lei Estadual nº 14.939/03.
- Recurso provido em parte.

Um incidente de Uniformização de Jurisprudência do TJMG - Possibilidade de Substituição de Pena em Crime de Tráfico de Entorpecentes

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA- TRÁFICO "PRIVILEGIADO" - Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Regime de cumprimento de pena mais brando - Possibilidade.”

Argumenta S. Exa., o prolator do voto condutor do julgado em sua declaração de voto:

“Ora, constar do artigo 44 e do próprio § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, a vedação a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, é um contrasenso, na medida em que de nada adianta impor ao condenado uma pena mais branda, que visa evitar o contrato do criminoso primário com aqueles contumazes, a ser cumprida em regime fechado.

Negar esta substituição ao condenado nas sanções do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, que geralmente possui em seu favor as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, é subtrair da lei o seu espírito.

Também há de ser observado que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLIII, ao tratar dos crimes hediondos ou a ele equiparados, e elencar as vedações a eles prescritas, disciplina que:

"XLIII - a lei considerará crime inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem."

Após uma leitura do referido inciso, facilmente percebe-se que a Carta Magna ao listar as restrições impostas ao tráfico de drogas, não incluiu a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, não cabendo ao legislador infraconstitucional ou ao aplicador da lei ser mais severo onde o legislador constitucional não o foi.

A lei 11.343/06, ao vedar a substituição da pena privativa de liberdade opor restritiva de direitos, entra em choque com a legislação hierarquicamente superior, sendo inadmissível que a lei menor restrinja a lei maior.”

Tráfico de Drogas - Privilegiado - Regime de Cumprimento Brando

Condenado a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão, obtivemos êxito em reformar a r. sentença, aplicando-se o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e substituindo a Pena privativa de liberdade por penas alternativas - Há em Minas um precedente de Uniformização de Jurisprudência.

EMENTA: TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE. VALIDADE. CONFISSÃO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. IRRELEVÂNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.  REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE.

- O depoimento dos policiais que prenderam em flagrante o réu gozam, em princípio, da mesma credibilidade, em geral, dos demais testemunhos. É que por serem policiais não estão impedidos de depor, tampouco possuem tais depoimentos menos valor, salvo se existirem sérias dúvidas sobre sua lisura, o que é ônus da defesa.

- Realizada a confissão espontânea perante a autoridade policial, ainda que retratada posteriormente em juízo, faz jus o autor a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, desde que aquela, em conjunto com outros meios de prova, tenha embasado a condenação.

- Primário o réu de bons antecedentes e não havendo comprovação de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, deve operar em seu favor, a minorante prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

- Na mensuração do percentual de mitigação da reprimenda, devem ser sopesadas as circunstâncias do artigo 42 da Lei de 11.343/06 e as do artigo 59 do Código Penal.

- Uma vez reconhecida a modalidade de tráfico privilegiado fica afastada a natureza hedionda do delito, possibilitando o cumprimento inicial de pena em regime diverso do fechado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Apelação Criminal  Nº 1.0443.11.001604-7/001 - COMARCA DE Nanuque  - Apelante(s): TARCÍSIO CELESTINO DOS SANTOS - Apelado(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. DUARTE DE PAULA

Relator.

Des. Duarte de Paula (RELATOR)

V O T O

Ofereceu o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Cível, Criminal e de Execuções Penais da Comarca de Nanuque, denúncia contra TARCÍSIO CELESTINO DOS SANTOS, atribuindo-lhe a prática do crime previsto no artigo 33 caput da Lei 11.343/06.

Aduziu o denunciante que no dia 18 de março de 2011, por volta das 19h10min, na Rua Aimorés, altura do nº 351, bairro Romilda Ruas, em Nanuque, o denunciado trazia consigo para a venda 10 papelotes de crack, de 4,46 gramas aproximadamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Segundo se apurou, no dia dos fatos policiais militares durante patrulhamento, abordaram o denunciado, que estava em atitude suspeita, em local conhecido como ponto de venda de drogas, ao lado da casa de conhecido traficante da cidade, momento em que, após resistir, o réu cuspiu o invólucro plástico em que se encontrava a droga.

Defesa preliminar às f. 54/55. Em virtude do pedido da defesa, foi instaurado incidente de sanidade mental, determinando-se a suspensão do processo até o seu término. Homologado o laudo pericial que concluiu pela capacidade do réu de entender a ilicitude do fato a época de sua ocorrência, foi dado prosseguimento ao processo, com o recebimento da denúncia às f.84.

Audiência de Instrução e Julgamento, com oitiva das testemunhas às f. 110/116 e interrogatório às f.108/109.

Em alegações finais orais reduzidas a termo, requereu a acusação a condenação do acusado nos termos da denúncia, enquanto pleiteou a defesa a desclassificação do delito de tráfico para o uso, requerendo, alternativamente, em caso de condenação, a aplicação da pena mínima, com a atenuante da menoridade relativa, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração redutora máxima, com a substituição da pena corporal por restritiva de direito e a fixação do regime aberto.

Por sentença (f. 121/128), a MM. Juíza a quo julgou procedente a denúncia, condenando o réu pelo crime previsto no art. 33, caput da Lei 11.343/06, as penas de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, sem substituição e em regime fechado.

Inconformado com esta r. decisão, apelou o acusado pelas razões de f.131/139. Pretende o apelante sua absolvição, por insuficiência de provas e por negativa de autoria. Alternativamente, requer a diminuição da pena com a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos.

Contra-razões às f. 141/157.

Instada a se manifestar, às f. 165/170, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Inicialmente ressalto que no caso dos autos foi o apelante submetido a exame de dependência toxicológica para analisar sua imputabilidade, tendo o perito constatado que era ele dotado de capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, confirmando sua culpabilidade, não restando, assim, comprovado nos autos a inimputabilidade do apelante, decorrente do vício em drogas, não tendo contra tal fato se insurgido a defesa.

Em sede meritória, verifico que pretende a defesa, em suma, a absolvição do apelante, por não haver prova do tráfico ou o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Ocorre que, a meu ver, não há como acolher a pretensão absolutória.

É que o delito de tráfico teve sua materialidade comprovada através do Auto de Prisão em Flagrante Delito às f. 05/10, Boletim de Ocorrência às f. 12/15, Auto de apreensão às f. 17, Auto de constatação à f. 19, e Laudo toxicológico definitivo às f. 46, que constatou a presença de cocaína na substância petrificada enviada a exames, contida em dez invólucros plásticos, pesando 3,90 gramas.

Já no que toca a autoria, também restou comprovada pelas provas existentes no processo. Nesse tocante, extrai-se, especialmente do depoimento do policial militar condutor da prisão em flagrante do acusado:

“que o depoente é Policial Militar, e exerce suas funções no Município de Nanuque; que ontem a noite o depoente estava de serviço e sua guarnição estava fazendo operação antidrogas, e ao passarem na Rua Aimorés, em frente ao no. 351, próximo a casa do alcunhado “Rejão”, que é suspeito de prática de tráfico de drogas nesta cidade, viram o cidadão TARCÍSIO CELESTINO DOS SANTOS, em atitude suspeita; que o depoente já conhecia TARCÍSIO de abordagens anteriores, haja vista que o mesmo frequenta locais suspeitos de ocorrência de tráfico de drogas; que deram voz de parada para TARCÍSIO, mas o mesmo não atendeu a ordem, e tentou correr, sendo necessário utilizar de força física moderada para contê-lo; que após contê-lo, fizeram uma busca pessoal em TARCÍSIO, mas até então nada foi encontrado; que pediram para TARCÍSIO abrir a boca, mas o mesmo resistiu a abordagem, tentando empreender fuga, mas novamente foi contido pela guarnição; que neste momento, TARCÍSIO cuspiu um invólucro plástico, que caiu quase dentro do quintal de uma casa ao lado; que se aproximaram da cerca da casa, e pegaram o invólucro, e constataram que haviam 10 (dez) pedras de substância semelhante a crack; (...)” (policial EDIVALDO SILVA DE SOUZA, às f. 05).

(...) que por diversas vezes o réu já foi visto em locais suspeitos de vendas de drogas e já tinha sido abordado pela polícia anteriormente; (...) o réu resistiu à abordagem e inicialmente com ele nada dói encontrado; como ele estava muito nervoso, a polícia insistiu e ele acabou cuspindo uma sacola na qual estava pedras de crack; (...) a polícia tinha suspeita de que o réu era traficante, mas não tinha nenhuma informação confirmada a esse respeito; o local mencionado na denúncia é suspeito de tráfico de drogas e, inclusive, lá morava uma das pessoas mais suspeitas de ser traficante na cidade, que hoje está presa e se chama Régis”. (depoimento do mesmo policial confirmando declarações anteriores às f. 110).    

Lado outro, confere-se do interrogatório extrajudicial do acusado:

“que quando passou em determinada rua, o declarante viu uma sacolinha de brasinha no chão; que o declarante pegou a sacolinha, e viu que tinham 10 pedras de droga, não sabendo qual tipo de droga que era; que o declarante pegou a sacola, colocou na boca e saiu para procurar alguém para poder vender a droga por qualquer preço; que iria vender por R$ 10,00 (dez reais) ou qualquer outro valor que alguém oferecesse, para poder comprar comida; que poucos minutos depois de ter encontrado a droga, o declarante foi abordado por policiais militares; que os policiais militares mandaram o declarante parar, e descer a criança da bicicleta; que o declarante colocou a bicicleta no chão e tirou o seu sobrinho e o deixou de lado; que os policiais militares  revistaram o declarante; que os policiais militares perguntaram o que o declarante tinha na boca; que o declarante cuspiu a sacola plástica, que caiu em frente à casa do Sr. Ubaldino; que os policiais militares algemaram o declarante e o colocaram na viatura, e pegaram a sacola plástica (...)” (f. 08).

Diante de tais provas, resta claro que era intenção do recorrente vender ao menos parte da droga encontrada em sua posse, pelo que entendo se mostrar irrelevante o fato de aquele haver se retratado em juízo da confissão por ele realizada na fase extrajudicial, retratação esta, aliás, que destoa de todo o conjunto probatório, até porque a condição de usuário não é incompatível com a de traficante, caminhando muitas vezes juntas tais figuras, posto que uma muitas vezes sustenta a outra.

Em que pese tenha em seu interrogatório judicial o réu afirmado que a droga seria apenas para uso próprio e que apenas teria confessado porque os policiais militares responsáveis por sua prisão o agrediram, não foram minimamente comprovadas tais alegações, não se vislumbrando motivos para que os policiais quisessem incriminá-lo nem agredi-lo.

Dito isso, a meu ver, não há porque desconsiderar os depoimentos dos policiais que prenderam o réu em flagrante, uma vez que estes gozam, em princípio, da mesma credibilidade que, em geral, gozam os demais testemunhos. Apenas porque são policiais não estão impedidos de depor, tampouco possuem tais depoimentos menos valor, salvo se existirem sérias dúvidas sobre sua lisura, ônus da defesa, o que não se verifica na hipótese.

Nesse sentido, a jurisprudência do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...) 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 115516/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ. 09/03/09).

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. TESTEMUNHO DE POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA, MORMENTE QUANDO CONFIRMADA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. (...) 2. De se ver, ainda, os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos. (...)” (HC 98766, Rel. Ministro Og Fernandes, DJ. 23/11/09).

A qual vem sendo seguida por este egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS:

“TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - TESTEMUNHO DE POLICIAIS - VALIDADE PROBATÓRIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DESTINADA AO PRÓPRIO USO - IMPOSSIBILIDADE. (...) A prova testemunhal, aliada às demais circunstâncias da apreensão da droga e aos elementos de convicção disponíveis nos autos, é suficiente para fundamentar o édito condenatório por delito de tráfico ilícito de substância entorpecente. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, mormente se a prova não aponta no sentido de que não tenha o depoente agido escorreitamente, ou de que detinha algum interesse em incriminar falsamente o réu. (Apelação Criminal 1.0461.02.006831-2/001, Rel. Des. Hélcio Valentim, j. 29/01/08).

Vale, ademais, deixar claro que o tráfico de drogas é praticado, quase sempre, às ocultas. Logo, mesmo que se exija para se atingir o édito condenatório a necessidade de provas plenas, cabais, e que a situação não encontre espeque na realidade fática, deve-se mostrar suficiente existência de um quadro de elementos de inegável convicção, harmônico e convergente com o extraído do caderno probatório para configurar a culpa do apelante, como ocorre no presente caso, não havendo falar, assim, em fragilidade do acervo probatório para embasar a condenação.

Portanto, embora não existam provas da prática de mercancia de substâncias entorpecentes pelo réu, agiu com acerto a magistrada ao condená-lo com base no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, haja vista a forma em que se encontrava o crack apreendido, bem como a situação e o local em que ocorreu a apreensão, deixam claro estar configurado o fato denunciado o tipo penal de “trazer consigo” drogas ilícitas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, mostrando-se descabido, assim, o pleito absolutório.

Tenho, entretanto, que não agiu com acerto a douta sentenciante ao deixar de reconhecer em favor do apelante a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, disposta no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

Feitas estas considerações, analiso a reestruturação da pena do apelante, mantendo a análise das circunstâncias judiciais feita pela r. sentença como totalmente favoráveis ao réu, que levou à fixação da pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, reconhecendo, também, como a ilustre julgadora a circunstância atenuante da confissão espontânea do denunciado, sem, entretanto, ensejar a redução da pena, por já estar em seu mínimo legal.

Finalmente, à míngua de causas de aumento de pena, faz jus o acusado, conforme já ressaltamos à causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista ser tecnicamente primário, possuir bons antecedentes, conforme FAC de f. 33  e CAC de f. 40, e não ter sido provado se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, devendo ser aplicada em seu patamar máximo de dois terços, tendo em vista especialmente o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, por se tratar de apenas uma qualidade de droga e em pequena quantidade, menos de quatro gramas de crack, pelo que fixo sua pena-definitiva em um ano e oito meses de reclusão.

E, alterada a pena de reclusão, há que se alterar também a pena de multa, a fim de guardar a exata proporcionalidade entre tais espécies de penas. Sendo assim, condeno o acusado ao pagamento de 166 dias-multa, fixado em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, tendo em vista sua situação econômica.

Redefinido o quantum da pena cominada, no que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tenho que também assiste razão ao apelante em pretender a modificação da r. sentença.

É que do detido estudo que venho procedendo, desde que aportei nesta egrégia 7ª Câmara Criminal, quer na doutrina, quer na jurisprudência dominante, me convenci de que em ocorrendo a desclassificação do delito de tráfico ilícito de drogas para a sua forma privilegiada, não estando dita forma incluída como crime hediondo ou  equiparado como descrito no art. 1º da Lei 8.072/90, que é taxativo.

Dito entendimento, foi ressaltado pelo excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e assim difundido no Informativo 571:

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES: CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO E CONVERSÃO EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. A Turma, superada a restrição fundada no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu o habeas corpus a condenado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12, caput) para determinar que o tribunal local substitua a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos ou, havendo reversão,          que o início do cumprimento da pena privativa de liberdade se dê no regime aberto. Assentou-se que a quantidade da pena imposta – 3 anos – não constando circunstâncias desfavoráveis ao paciente, que não registra antecedentes, permitiria não só que a pena tivesse início no regime aberto (art. 33, §2º, c, CP), mas, também, a substituição por pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º, segunda parte). HC-1012291/SP, rel. Ministro Eros Grau, julgado em 24.11.2009.  

Outra não foi a posição do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, quando apreciou idêntica condição no tocante ao homicídio privilegiado, conforme a seguinte ementa:

“PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS.’ HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E QUALIFICADO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Lei 8.072/1990, em seu art. 1º, inc. I, com a redação dada pela Lei 8.930/1994, considerou hediondo o homicídio simples (art. 121, caput), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e o homicídio  qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V), não fazendo qualquer menção ao homicídio privilegiado (art. 121, § 1º), mesmo que qualificado. 2. Portanto, por ausência de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado crime hediondo, sendo possível a progressão do regime prisional, tendo em vista que "(...) Tanto vulnera a lei aquele que inclui no campo de aplicação hipótese não contemplada como o que exclui caso por ela abrangido" (HC 74.183/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 21/2/1997, p. 2.825). 3. Ordem concedida para que seja possibilitada a progressão do regime de cumprimento da pena imposta na condenação, caso preenchidos os demais requisitos previstos na legislação de regência.” (STJ, HC 39280/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 09/05/2005, p. 440). 

Desta forma, faltando à figura do delito privilegiado contido do art. 33 §4º, da Lei 11.343/06 o caráter do crime hediondo ou equiparado, nos precisos termos do art. 33, § 2º, letra ‘c’, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena no caso dos autos é o aberto, podendo haver a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos, no que merece reparo a r. sentença neste tocante, por ter estabelecido o regime inicial fechado e ainda por ter negado os benefícios previstos na parte geral do Código Penal.

Ademais, o excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao proceder ao julgamento do HC-97256/RS, entregue a relatoria do Ministro Carlos Ayres Brito, através do seu pleno, após treze sessões, com diversos pedidos de vista, a última realizada em 1º-09-2010, acabou por declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida do art. 33, §4º, bem como do art. 44 da Lei 11.343/06, extraindo-se do seu Informativo a seguinte conclusão:  

“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – 13 - Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. Tratava-se, na espécie, de writ, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, §4º) questionava a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustentava a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofenderia as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativos 560, 579 e 597. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Carmen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio que indeferiam  o habeas corpus.”

Na seara deste entendimento, a egrégia Corte Superior deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, em sessão realizada em 24.08.2011, espanca todas e quaisquer dúvidas e 'põe uma pá de cal' na divergência, uniformizando como dominante o entendimento, ao decidir o Incidente de Uniformização de Jurisprudência 1.0145.09.558174-3/003, da Comarca de Juiz de Fora, da relatoria do ilustre e eminente Desembargador Antônio Carlos Cruvinel, que deve ser observado, principalmente, neste Colegiado, por força regimental e em prestígio de suas decisões e da instituição, tendo assim ficado ementado:

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA- TRÁFICO "PRIVILEGIADO" - Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Regime de cumprimento de pena mais brando - Possibilidade.”

Argumenta S. Exa., o prolator do voto condutor do julgado em sua declaração de voto:

“Ora, constar do artigo 44 e do próprio § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, a vedação a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, é um contrasenso, na medida em que de nada adianta impor ao condenado uma pena mais branda, que visa evitar o contrato do criminoso primário com aqueles contumazes, a ser cumprida em regime fechado.

Negar esta substituição ao condenado nas sanções do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, que geralmente possui em seu favor as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, é subtrair da lei o seu espírito.

Também há de ser observado que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLIII, ao tratar dos crimes hediondos ou a ele equiparados, e elencar as vedações a eles prescritas, disciplina que:

"XLIII - a lei considerará crime inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem."

Após uma leitura do referido inciso, facilmente percebe-se que a Carta Magna ao listar as restrições impostas ao tráfico de drogas, não incluiu a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, não cabendo ao legislador infraconstitucional ou ao aplicador da lei ser mais severo onde o legislador constitucional não o foi.

A lei 11.343/06, ao vedar a substituição da pena privativa de liberdade opor restritiva de direitos, entra em choque com a legislação hierarquicamente superior, sendo inadmissível que a lei menor restrinja a lei maior.”

Assim, não há mais como, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, deixar de proceder a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao acusado, por duas penas restritivas de direitos.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena do acusado para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, alterando, no entanto, o regime inicial de seu cumprimento para o regime aberto, e substituindo a pena corporal imposta ao apelante, por duas penas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços, por uma hora diária, à comunidade ou a entidades públicas, conforme deve ser determinado pelo juiz da execução; e outra de prestação pecuniária, que fixo no valor de um salário-mínimo, em favor de entidades a serem designadas pelo juízo da execução penal, mantendo quanto ao mais os termos da r. sentença hostilizada.

Expeça-se, com urgência, alvará de soltura em favor do apelante, se por ‘al’ não estiver preso.

Custas ex lege.

Des. Marcílio Eustáquio Santos (REVISOR) - De acordo com o Relator.

Des. Cássio Salomé - De acordo com o Relator.

SÚMULA: "DAR PARCIAL PROVIMENTO"