Medidas Cautelares em Substituição da Prisão Preventiva em Crimes de Tráfico - Possibilidade viável - Réu Primário

Processo: Habeas Corpus 

1.0000.13.050931-8/000

0509318-59.2013.8.13.0000 (1)

Relator(a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo

Data de Julgamento: 05/09/2013

Data da publicação da súmula: 11/09/2013

Ementa: 
EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRISÃO PREVENTIVA - PACIENTE NO SÉTIMO MÊS DE GESTAÇÃO - PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES - PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - 
SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR POR PRISÃO DOMICILIAR - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA GESTANTE E DA VIDA DA CRIANÇA - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 
- Preenchidos os requisitos previstos no art. 318, IV, do Código de Processo Penal e sendo a paciente primária e de bons antecedentes, é possível a conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar, em respeito ao princípio da proporcionalidade. 
- É necessária a preservação da dignidade da gestante e da vida de uma criança, que tem direito de vir ao mundo com segurança e próxima de seus familiares, não se verificando tais condições mantendo-se o recolhimento da paciente em presídio, estando ela no sétimo mês de gravidez. Prisão domiciliar deferida.

EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRISÃO PREVENTIVA - PACIENTE NO SÉTIMO MÊS DE GESTAÇÃO - PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES - PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - 

SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR POR PRISÃO DOMICILIAR - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA GESTANTE E DA VIDA DA CRIANÇA - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 

- Preenchidos os requisitos previstos no art. 318, IV, do Código de Processo Penal e sendo a paciente primária e de bons antecedentes, é possível a conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar, em respeito ao princípio da proporcionalidade.

- É necessária a preservação da dignidade da gestante e da vida de uma criança, que tem direito de vir ao mundo com segurança e próxima de seus familiares, não se verificando tais condições mantendo-se o recolhimento da paciente em presídio, estando ela no sétimo mês de gravidez. Prisão domiciliar deferida. 

HABEAS CORPUS Nº 1.0000.13.050931-8/000 - COMARCA DE JANUÁRIA - PACIENTE(S): DALILA PEREIRA DIAS - AUTORID COATORA: JD 1 V COMARCA JANUARIA - INTERESSADO: JOSÉ LEONARDO DA SILVA, RENATO APARECIDO MARQUES RIBEIRO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em CONCEDER A ORDEM.

DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO 

RELATOR.

DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO (RELATOR)

V O T O

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor da paciente Dalila Pereira Dias presa em flagrante delito no dia 25 de abril de 2013 e denunciada em razão da suposta prática do delito previsto no art. 33 e art. 35 c/c art. 40, VI, todos da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/03, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Januária. 

A prisão em flagrante foi convertida em preventiva do dia 07 de maio de 2013 (f. 38/41).

O impetrante alega, em síntese, que a paciente está sofrendo constrangimento ilegal, uma vez que a mesma não praticou os delitos a ela imputados. 

Acrescenta, que a paciente faz jus ao direito de responder ao processo em liberdade, uma vez no caso concreto não estão presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, conforme previsto nos arts. 312 e 313 do CPP, salientando, ainda, que possui a paciente possui condições pessoais favoráveis e pelo fato de encontrar-se grávida de 07 (sete) meses.

Requereu o deferimento da liminar e, ao final, a concessão definitiva da ordem, com expedição do competente alvará de soltura em favor da paciente.

A impetração veio acompanhada dos documentos de f. 08/50.

Às f. 55/57 o pedido liminar foi indeferido pelo Em. Desembargador Marcílio Eustáquio Santos.

À f. 61/62 a d. autoridade prestou as informações requisitadas via fax, vindo os originais às f. 67/78.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de f. 64/66, opinou pela concessão parcial da presente ordem de Habeas Corpus.

É o relatório.

A paciente foi presa em flagrante delito no dia 25 de abril de 2013 e denunciada em razão da suposta prática do delito previsto no art. 33 e art. 35 c/c art. 40, VI, todos da Lei 11.343/06.

A prisão em flagrante foi convertida em preventiva, diante da presença de indícios de autoria e materialidade do crime, bem como para preservação da ordem pública (f. 38/41).

Segundo consta nos autos, durante a operação policial foi apreendida a quantia de 1,49g (um grama e quarenta e nove centigramas) de crack e 5,13g (cinco gramas e treze centigramas) de maconha (f. 69/72).

Entretanto, em que pese a gravidade dos delitos supostamente praticados, entendo que no caso em análise é possível a aplicação de medidas cautelares diversas da custódia cautelar, tal como a prisão domiciliar.

Ressalte-se que, antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, para que seja possível a conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar, é necessária a presença de um dos requisitos previstos no art. 318 do CPP. Vejamos:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: 

I - maior de 80 (oitenta) anos; 

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; 

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; 

IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. 

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. 

No presente caso, conforme se verifica dos documentos juntados aos autos, a paciente encontra-se no sétimo mês de gestação (f. 11/12).

Assim, diante da excepcionalidade da situação da paciente e, sendo a mesma primária (CAC f. 73 e FAC f. 74/76), não havendo nos autos provas de que, em liberdade, poderá colocar em risco a ordem pública ou o andamento da instrução criminal, tenho que, in casu, a ordem deve ser parcialmente concedida, substituindo-se a prisão preventiva por domiciliar, em observância ao princípio da proporcionalidade.

Neste sentido, importante destacar as considerações do douto Procurador de Justiça Antônio Aurélio em seu parecer de f. 64/66:

"A r. decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva se fundamentou na garantia da ordem pública, vez que se concedida a liberdade, 'certamente, voltará à mercancia de substâncias entorpecentes'.

Data vênia, vislumbramos que a manutenção da prisão cautelar na modalidade preventiva se faz desnecessária, ou no mínimo desproporcional, inclusive em um local tão distante das pessoas de sua (dela, paciente) família, ainda mais atentando-se para o fato da preservação da dignidade da gestante e da vida de uma criança, que tem direito a vir ao mundo com segurança e próxima de seus familiares." 



Assim verifico que o presente caso amolda-se perfeitamente à hipótese prevista no artigo 318, IV, do Código de Processo Penal e, não sendo o caso de manutenção da segregação cautelar da paciente, em razão da desnecessidade da prisão provisória convencional, faz-se necessária a conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar, nos termos do dispositivo legal acima mencionado.

Diante dessas considerações, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM, para fins de converter a prisão preventiva da paciente em prisão domiciliar, determinando a realização de audiência admonitória, em que deverá a douta autoridade apontada como coatora estabelecer as condições de cumprimento e fiscalização da medida cautelar. Comunicar, urgente.

Sem custas.

É como voto.

DES. AMAURI PINTO FERREIRA (JD CONVOCADO) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. MARCÍLIO EUSTÁQUIO SANTOS - De acordo com o(a) Relator(a).



SÚMULA: "CONCEDERAM PARCIALMENTE A ORDEM"

Trabalho externo - Regime semi aberto- desnecessidade de cumprimento de 1/6 da pena

4 - Processo: Agravo em Execução Penal 

1.0471.12.008279-0/001

1157320-45.2012.8.13.0000 (1)

Relator(a): Des.(a) Catta Preta

Data de Julgamento: 25/04/2013

Data da publicação da súmula: 06/05/2013

Ementa: 

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - ROUBO MAJORADO - TRABALHO EXTERNO - REQUISITOS - ART. 37 LEI DE EXECUÇÕES PENAIS - REGIME INICIAL SEMIABERTO - DESNECESSIDADE DO CUMPRIMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) DA PENA - REQUISITOS SUBJETIVOS - JUÍZO DA EXECUÇÃO - PRECEDENTES. 

- Nos termos do entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, o trabalho externo é admissível aos condenados ao regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena. No entanto, tal entendimento não induz ao fato de que o início de cumprimento da pena no regime semiaberto ou a progressão para tal regime enseje, por si, o deferimento do pedido de trabalho externo. Necessário o preenchimento dos requisitos do art. 37 da Lei de Execuções Penais.

6 - Processo: Habeas Corpus 

1.0000.12.117408-0/000

1174080-69.2012.8.13.0000 (1)

Relator(a): Des.(a) Pedro Vergara

Data de Julgamento: 18/12/2012

Data da publicação da súmula: 09/01/2013

Ementa: 

EMENTA OFICIAL: HABEAS CORPUS - TRABALHO EXTERNO - REGIME SEMIABERTO - CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA - DESNECESSIDADE - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 

1- Ao condenado no regime semiaberto e aberto não se exige o cumprimento de 1/6 da pena para a concessão do trabalho externo. 

2 - Ordem parcialmente concedida.

7 - Processo: Agravo em Execução Penal 

1.0024.12.045497-0/001

0964210-81.2012.8.13.0000 (1)

Relator(a): Des.(a) Cássio Salomé

Data de Julgamento: 22/11/2012

Data da publicação da súmula: 30/11/2012

Ementa: 

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - TRABALHO EXTERNO - REGIME SEMI-ABERTO - CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA - DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 

- Aos condenados em regime inicial semi-aberto não é aplicável a exigência de cumprimento de 1/6(um sexto) da pena para concessão dotrabalho externo. 

- Recurso provido. 

V.V. EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - REGIME INICIAL SEMIABERTO - TRABALHO EXTERNO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO - RÉU HIPOSSUFICIENTE - ISENÇÃO DE CUSTAS CONCEDIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 

- A concessão do trabalho externo, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, que possibilita a coleta dos elementos primários indicativos do caráter do apenado, viabilizando a análise do critério subjetivo. 

- Faz jus à isenção das custas processuais o réu comprovadamente hipossuficiente, nos termos do art. 10 inc. II, da Lei Estadual 14.939/03.

Aposentado que precisa de cuidador recebe adicional - mais 25%

O Aposentado necessitar de um cuidador pode requerer ao INSS, nos termos da Lei 8.213/91, um adicional de 25%.

Aposentado que precisa de cuidador recebe adicional

Aposentado em condições normais pode receber acréscimo de um quarto em seus vencimentos se necessitar de assistência permanente de outra pessoa. Foi o que decidiu a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao conceder adicional de 25% no valor do benefício de um aposentado rural de 76 anos que está inválido e necessitando de cuidador permanente.

O relator da decisão, desembargador federal Rogério Favreto, considerou que o idoso tem o mesmo direito daqueles que se aposentam por invalidez e ganham o adicional quando precisam de cuidadores. A Lei 8.213/91 prevê, em seu artigo 45, que o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25%.

Favreto ressaltou que o mesmo acréscimo deve ser concedido neste caso pelo princípio da isonomia. Apesar de o autor da ação ter se aposentado normalmente em 1993, hoje encontra-se em dificuldades, devendo ser beneficiado pela lei.

“O fato de a invalidez ser decorrente de episódio posterior à aposentadoria não pode excluir a proteção adicional ao segurado que passa a ser inválido e necessitante de auxílio de terceiro, como forma de garantir o direito à vida, à saúde e à dignidade humana”, declarou Favreto.

Para o desembargador, a Justiça não deve fazer diferença entre o aposentado por invalidez que necessita de auxílio permanente de terceiro e outro aposentado por qualquer modalidade de aposentadoria que passe a sofrer de doença que lhe torne incapaz de cuidar-se sozinho.

“Compreender de forma diversa seria criar uma situação absurda, exigindo que o cidadão peça a conversão ou transformação da sua condição de aposentado por idade e/ou tempo de contribuição por invalidez, com o objetivo posterior de pleitear o adicional de acompanhamento de terceiro”, argumentou.

Favreto afirmou em seu voto que “o julgador deve ter a sensibilidade social para se antecipar à evolução legislativa quando em descompasso com o contexto social, como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais”.

O aposentado deverá receber o acréscimo retroativamente desde o requerimento administrativo, que foi em abril de 2011, com juros e correção monetária. A decisão é do dia 27 de agosto. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-4. http://www.conjur.com.br/2013-ago-28/aposentado-cuidador-direito-adicional-25 acessado em 31 de setembro de 2013 às 11h04

TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO PENA PRIVATIVA LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO - POSSIBILIDADE - TJMG

O acusado foi condenado a uma pena de reclusão em regime fechado em regime fechado levando em consideração a redução do parágrafo 4 do art. 33 da Lei Antidrogas. O TJMG reformou a decisão diminuindo a pena aplicada, aplicando o regime aberto e substituindo por pena por restritiva de direito.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE RESISTÊNCIA. OPOSIÇÃO VIOLENTA À PRISÃO LEGAL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. CONCESSÃO DA “SURSIS”. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA. CABIMENTO DA APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI No 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ABRANDAMENTO DO REGIME.

 - Para a condenação pela prática do crime de resistência, previsto no art. 329 do Código Penal, imperiosa é a demonstração da oposição do agente, mediante ato de violência ou grave ameaça, contra a autoridade competente.

- Presentes os requisitos do art. 77 do CP, deve a pena do delito de resistência ser suspensa.

- Provados os fatos atribuídos ao réu, mantém-se a decisão que o condenou como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

- Se a pena-base do réu não foi bem dosada, cabível é sua reparação.

- Sendo o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicando a atividades delitivas, tampouco integrando organizações criminosas, faz jus à causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei no 11.343/06.

- Conforme entendimento consolidado pela Corte Superior deste egrégio Tribunal de Justiça – julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência no 1.0145.09.558174-3/003, em 24 de agosto de 2011 –, é possível a substituição da pena e a fixação de regime inicial mais brando para seu cumprimento, nos casos em que reconhecida a causa de diminuição da pena no crime de tráfico, prevista no art. 33, §4o, da Lei nº 11.343/06.

Apelação Criminal  Nº 1.0443.12.003444-4/001 - COMARCA DE Nanuque  - Apelante(s): JOSELITO DOS SANTOS - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. CATTA PRETA

Relator.

Des. Catta Preta (RELATOR)

V O T O

Trata-se de recurso de apelação criminal, interposto por JOSELITO DOS SANTOS, contra a r. sentença (fl. 161/175) em que o MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o acusado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e 329 do Código Penal, às penas de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 4 (quatro) meses de detenção, em regime inicial fechado, mais pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, e o absolveu em relação ao delito previsto no art. 331 do Código Penal.

Nas razões recursais, a defesa requereu a absolvição do apelante em relação aos delitos de tráfico de entorpecentes e resistência, sob o argumento fundado na insuficiência de provas. Alternativamente, pleiteou a redução da reprimenda do crime de tráfico de drogas, na fração de 2/3, em razão da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação do regime inicial aberto (fl. 182/188).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo não provimento do recurso (fl. 191/203).

No seu parecer, a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso (fl. 209/240).

É o relatório.

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, CONHECE-SE do recurso interposto.

Narra a denúncia que, em 11 de setembro de 2012, por volta das 20h20min, no estabelecimento comercial denominado “Bar do Chicão”, na Rua Crisântemos, nº 60, Bairro Izadélfia Ferraz de Brito, em Nanuque/MG, o denunciado tinha em depósito, para venda a terceiros, 56 (cinquenta e seis) porções individualizadas de “crack” e, ainda, 1 (uma) pedra da mesma droga, totalizando 43,20 g (quarenta e três gramas e vinte centigramas) da substância.

Consta, também, que o denunciado, no momento da prisão em flagrante, se opôs à execução da ordem legal, utilizando-se de ameaça e violência contra os militares, bem como desacatou estes servidores públicos, afirmando que iria tomar providências para que eles “perdessem a fardinha de merda”.

Diante disso, foi o réu denunciado e, ao final, condenado pela prática dos delitos de tráfico de entorpecentes e resistência.

Inconformado, o apelante se insurge contra a sentença condenatória, sustentando, primeiramente, a necessidade de absolvê-lo dos delitos de tráfico de drogas e resistência, por insuficiência de provas.

No tocante ao crime de resistência, a defesa pleiteiou a absolvição do apelante, sob o argumento fundado na insuficiência de provas. Porém, razão não lhe assiste.

Assim dispõe o art. 329 do Código Penal:

“Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena - detenção, de dois meses a dois anos.

§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa:

Pena - reclusão, de um a três anos.

§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.”

Sabe-se que, para que se configure o referido crime, necessária é a grave ameaça ou a violência contra os policiais, o que, no caso em tela, caracterizou-se pelas provas dos autos.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo APFD (fl. 6/17), boletim de ocorrência (fl. 18/30), auto de resistência (fl. 29) e atestado médico (fl. 58).

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Conforme consta no auto de resistência (fl. 29), o apelante teria proferido chutes e empurrões para tentar impedir a prisão, causando lesões leves no policial militar Carlos Soares de Castro, o que resta demonstrado pelo atestado médico (fl. 58).

Além disso, a testemunha Edivan Rodrigues Pereira, policial militar, aduziu (fl. 121):

“(...) que o réu reagiu à prisão, resistindo às algemas e alegando não ser o proprietário das drogas encontradas; que o réu se debatia, se escorava na parede e proferia socos e chutes, sendo necessária a presença de três policiais para a prisão do réu; que levaram ao réu ao pronto socorro, onde o réu resistiu ao exame, continuando a se debater.”

O policial militar, Magno Pereira dos Santos, que também participou da prisão em flagrante do réu, disse “que a princípio o réu reagiu à prisão, tentando fugir e empurrar os policiais, sendo necessário o uso de força para conter o réu; que o soldado Castro machucou o braço” (fl. 123).

No mesmo sentido, foram as declarações de Carlos Soares de Castro (fl. 122).

Desse modo, o conjunto probatório presente nos autos é coeso, idôneo e capaz de comprovar a autoria e a materialidade do crime de resistência descrito na exordial. Mantêm-se, assim, a condenação.

No entanto, verifica-se que, no caso, estão presentes os requisitos para concessão do sursis, previsto no art. 77 do Código Penal, uma vez que a condenação foi de 4 (quatro) meses de detenção, o condenado não é reincidente em crime doloso, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias são todas favoráveis ao apelante. Dessa forma, concede-se ao recorrente o benefício do sursis, devendo ser suas condições estabelecidas no juízo da execução.

Em relação ao crime de tráfico de drogas, em que pesem os argumentos sustentados, os elementos dos autos são firmes em demonstrar a prática do aludido crime.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo APFD (fl. 6/15), boletim de ocorrência (fl. 18/30), auto de apreensão (fl. 33) e laudo toxicológico definitivo (fl. 146).

A autoria também resta amplamente demonstrada nos autos.

O condutor do flagrante, Edivan Rodrigues Pereira, declarou (fl. 6/7):

“QUE, o depoente, juntamente com outros policiais estavam de serviço na noite de ontem, quando receberam o comunicado via 190, de que havia denúncia anônima de que no bar do ‘Chicão’, localizado na Rua Crisântemo, 60, no Bairro Izadelfia Ferraz de Brito, estaria ocorrendo comércio de drogas e que esta, estaria guardada dentro de uma mesa de sinuca; Que, o denunciante dizia também que a droga era transportada pela esposa de Chicão, Ana Paula de Oliveira, dentro de um carrinho de bebê; Que deslocaram para o local citado acima; Que no bar havia três mulheres e o Chicão, dono do bar; Que uma das mulheres ao avistar a viatura, ficou desconfiada, dando a entender que tinha algo errado naquele local; Que, foi dada busca pessoal no Chicão, sendo ele identificado como Joselito dos Santos e nada foi encontrado; Que, ao perguntar quem era proprietário do bar, Chicão disse que era ele; Que os policiais pediram para que a gaveta da sinuca fosse aberta; Que, ao abrir ali foi encontrado um pote de cor branca com cheiro forte, semelhante a crack; Que o Soldado Castro pediu para que Chicão o acompanhasse até o banheiro, onde seria realizada uma busca; Que, Chicão, no momento relutou, não querendo deixar os policiais entrarem no banheiro; Que, neste momento o soldado Castro avistou um invólucro plástico e ao abri-lo, tratava-se de uma pedra semelhante a crack, pesando aproximadamente vinte e cinco gramas; Que, ao lado do invólucro tinha um pote plástico de cor marron e dento dele haviam cinqüenta e seis pedras de substância semelhante a crack, embalada para comércio; Que, Soldado Castro deu Voz de Prisão ao Chicão (...)”.

Em juízo, prestou o seguinte depoimento (fl. 121):

“que se recorda da abordagem do réu; que receberam denúncia anônima e se deslocaram ao local apontado, onde três mulheres, percebendo a presença da viatura policial, tentaram sair do local; que fizeram a abordagem de todos os presentes; que a denúncia apontava que a droga era guardada na gaveta da mesa de sinuca; que o depoente encontrou dentro da gaveta um pote vazio cheirando aroma parecido a crack; Que o soldado Castro encontrou numa prateleira próxima à porta do banheiro do bar uma pedra de crack embalada e, do lado, um pote contendo outras pedras de crack também embaladas em invólucro plástico (...)”

O policial militar Carlos Soares de Castro afirmou (fl. 122):

“que já receberam várias denúncias anônimas envolvendo o réu e sua esposa no tráfico de drogas; que houve denúncia de que o réu guardava as drogas num pote de ‘toddy’ e que sua esposa às transportava no carrinho de bebê; que no dia dos fatos, recebendo mais uma denúncia em desfavor do réu, a polícia militar se deslocou ao local, onde fizeram as buscas; que o réu cooperou com a ação policial, inicialmente, abrindo a gaveta da mesa de sinuca, onde foi encontrado um pote cheirando à crack, porém vazio; que o depoente encontrou sobre um móvel, nos fundos do bar, um pote de toddy, contendo pequenas pedras de crack embaladas em saco plástico tipo ‘chupe-chupe’, que ao lado do pote de toddy havia uma pedra maior, de cerca de 30gramas, acondicionada num saco plástico; que, então, determinou que se algemasse o réu (...)”.

E no mesmo sentido foram as declarações de Magno Pereira dos Santos, também policial militar (fl. 123).

No caso dos autos, não há qualquer motivo ou prova capaz de desconstituir a presunção de veracidade dos depoimentos prestados pelos militares.

De acordo com diversas decisões dos Tribunais pátrios, a condição de policial não desconstitui a sua credibilidade testemunhal, sendo a tomada de seus termos plenamente válida, como embasamento probatório, para a condenação.

Nesse sentido, veja o seguinte precedente:

“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E  FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. RECONHECIMENTO PESSOAL. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. NULIDADE. NÃO CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO. CONCLUSÃO DIVERSA NECESSITARIA DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO, NÃO CABÍVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS, PELO ÓBICE DA SÚMULA 07 DESTA CORTE. (...) 3. O depoimento de policiais pode servir de referência ao Juiz na demonstração da materialidade e autoria do crime, podendo ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação.Precedentes. 4. Ordem denegada”. (HC 102.505/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 06/12/2010)

Outrossim, encontra-se acostado aos autos o laudo toxicológico definitivo da droga apreendida (fl. 146), constatando ser cocaína, e além disso, o próprio apelante assumiu a propriedade da substância, embora afirmasse que “comprou as drogas para usar na roça” (fl. 126).

Saliente-se, por fim, que, por se tratar de tipo penal de ação múltipla, o crime de tráfico de drogas não exige, para a sua configuração, que o agente seja flagrado, necessariamente, em pleno ato de mercancia, basta que a sua conduta se encaixe em um dos verbos descritos no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Este dispositivo legal estabelece:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

In casu, o delito de tráfico de drogas foi configurado, uma vez que o apelante, conforme narra a denúncia, guardava substância entorpecente, enquadrando sua conduta em uns dos verbos do tipo penal.

Portanto, o conjunto probatório é suficiente para embasar a condenação do réu pela prática do tráfico de entorpecentes, dessa forma, infundada é a tese que requer a absolvição por insuficiência de provas.

No entanto, concernente aos pedidos de redução e substituição da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de drogas, melhor sorte assiste à defesa.

Na primeira fase, o MM. Juiz a quo fixou a pena-base do apelante no mínimo legal, não comportando qualquer reparo, e, na segunda fase, diante da inexistência de atenuantes e agravantes, manteve-a no mesmo patamar.

Na terceira fase, por sua vez, aplicada a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4^o, da Lei de Tóxicos, a reprimenda foi reduzida em 1/3 (um terço), em razão da quantidade de droga apreendida.

No entanto, tem razão a defesa quanto à necessidade de reforma da r. sentença neste ponto. No momento de fixação da pena-base, o Juízo a quo sopesou, de forma favorável, a quantidade da droga, que não foi excessiva. O mesmo entendimento deveria ter sido utilizado no momento da redução, em razão da aplicação do art. 33, §4º, da Lei 12.343/06, o que não ocorreu. Portanto, tendo em vista as circunstâncias judiciais consideradas favoráveis na fixação da pena-base, também nesse sentido deveria ser o apreço para redução da reprimenda, na terceira fase.

Assim, por não se justificar a adoção do patamar de redução da pena em 1/3 (um terço), modifica-se a fração, para reduzir a reprimenda em 2/3 (dois terços), consolidando-a em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Segundo entendimento que se vem adotando, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, mesmo quando se trata do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, desde que presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Restou incidentalmente declarada a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena imposta pela Lei n^o 11.343/06, em consonância com o julgamento realizado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal – HC n^o 97256, 1º de setembro de 2010, relatoria do ilustre Ministro Ayres Britto – conforme ementa a seguir citada:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.

2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.”

Nesses termos, já que, em relação ao delito de tráfico de entorpecentes, estão presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, entende-se que a pena privativa de liberdade imposta ao apelante – 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão – deve ser substituída por duas restritivas de direitos, delegando-se ao Juízo da Execução a função de estabelecer as medidas cabíveis.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES EM CONCURSO MATERIAL COM CRIME DE RESISTÊNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO - IMPOSSIBILIDADE - CRIME DE RESISTÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - DESCABIMENTO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM GRAU MÁXIMO - DESCABIMENTO - REGIME INICIAL ABERTO - OBSERVÂNCIA - SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CARCERÁRIA - POSSIBILIDADE- ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - ISENÇÃO DE CUSTAS - NÃO CONCESSÃO - ADVOGADO CONSTITUÍDO - RECURSO PROVIDO EM PARTE. 

-Restando devidamente comprovados nos autos a materialidade e a autoria delitivas, impossível se aventar a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico para uso de drogas ou, ainda, a absolvição do acusado pelo delito de resistência. 

-Há de se proceder à nova dosimetria da pena, a fim de dar nova valoração às circunstâncias judiciais atribuídas ao acusado. 

-Preenchidos os requisitos previstos no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 impõe-se a redução da pena em fração a variar de 1/6 a 2/3, fixando-se o percentual com base nas circunstâncias do art. 59 do CP, preponderando a natureza e quantidade da substância apreendida, conforme preconiza o art. 42 da Lei 11.343/06. 

-A partir do Julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 1.0145.09.558174-3/003 pela Corte Superior deste Tribunal de Justiça, tornou-se possível a fixação de regime inicial mais brando às hipóteses de tráfico de entorpecentes com incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/06. 

-O STF, ao julgar o HC 97256, privilegiou o princípio da individuação da pena, ao proclamar a inconstitucionalidade da vedação em abstrato contida no art. 44 da Lei 11.434/06, possibilitando a substituição da pena carcerária por restritivas de direito também para os crimes de tráfico de entorpecentes, desde que presentes os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do CP. (Apelação Criminal nº 1.0637.12.004638-7/001. Relator: Des. Matheus Chaves Jardim. Data de publicação: 27/05/2013) (destaca-se).

Mantêm-se as demais cominações legais.

Ademais, o Senado editou a Resolução nº 5, no dia 15 de fevereiro de 2012, para riscar da Lei 11.343/06 a expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, considerada inconstitucional pelo Plenário do STF.

Não bastasse, salienta-se que outro não foi o entendimento consolidado pela Corte Superior deste egrégio Tribunal de Justiça – julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência n^o 1.0145.09.558174-3/003, julgado em 24 de agosto de 2011 –, razão pela qual reposicionamos o nosso entendimento sobre o regime inicial de cumprimento de pena, nos casos similares aos dos autos.

Filia-se ao raciocínio de que a imposição de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, nos casos em que reconhecida a causa de diminuição da pena no crime de tráfico, adapta-se ao interesse primevo do legislador de, excepcionalmente, evitar o encarceramento do agente e privilegiar a diferenciação no grau de reprovabilidade das diferentes condutas por este praticada, não havendo, desse modo, violação dos artigos, 5º, incisos XLIII e XLVI, da Constituição Federal de 1988 e 2º, §1º, da Lei 8.072/90.

Portanto, de forma compatível com a pena fixada, altera-se o regime inicial de cumprimento das penas do recorrente para o aberto.

Diante do exposto, com respaldo nos princípios do livre convencimento motivado e da fundamentação dos atos jurisdicionais, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para conceder a sursis em relação ao delito de resistência, reduzir a reprimenda do crime de tráfico de drogas, para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituir esta pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixar o regime inicial prisional aberto, pela prática dos delitos.

Isento de custas, nos termos da sentença.

Desa. Beatriz Pinheiro Caires (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Renato Martins Jacob - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "RECURSO PROVIDO EM PARTE"

Tráfico de Entorpecentes .... pena substituída ..... Acórdão..... DISPENSA DO CUMPRIMENTO DE PENA

 O juiz de primeiro grau condena o acusado a 1 ano 11 meses de reclusão e substitui a pena privativa de liberdade por pena restritivas de direito.

http://s.conjur.com.br/dl/sentenca-condena-pedreiro-levou-drogas.pdf


 O TJ reforma em parte a senteça .... DISPENSANDO O CUMPRIMENTO DA PENA .

http://s.conjur.com.br/dl/tj-rs-derruba-pena-pai-entrou-droga-fase.pdf


"Pelo exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo para 

manter a condenação, mas dispensar o cumprimento da pena, inclusive a de multa, certificando-se, para fins de antecedentes, a data do trânsito em  julgado desta decisão como data do Cumprimento da pena."

Causa superveniente totalmente independente ..... nexo causal .... configuração.

     Todos sabem que somente obtemos a perfeição quando praticamos. A cada dia de nossa vida aprendemos e quando acertamos é uma vitória, quando erramos aprendemos como não fazer.
      Hoje no Júri que atuei como assistente da acusação a tese utilizada pela defesa foi de ausência de Nexo de Causalidade (art. 13 do CP ) tendo em vista a seguinte situação : 
      "A" atira e esfaqueia "B", que devidamente socorrido acaba internado em um Hospital. No mesmo dia das agressões "B" é operado e estabilizado momentaneamente.
      A situação da saúde de "B" agrava-se e este é transferido para um hospital de referencia onde acaba melhorando após um mês, recebendo alta. Menos de uma semana depois retorna ao hospital com infecção generalizada, entra em coma e morre.
     Pois bem, como provar que "B" morreu devido a intervenção médica e não em consequência dos tiros e facadas de "A" ? 
     Muito difícil quando de trata de uma pessoa pobre e sem condições de contratar peritos e tudo mais .... por fim ... com laudos de médicos dizendo que "B" morreu de infecção .... com Certidão de Óbito informando que "B" morreu de infecção e por disparo de arma de fogo .... Resultado do Julgamento :  Condenação.
     A cada dia que passa entendo que a defesa fica mais frágil. Somente os ricos tem condições de produzir provas a seu favor, como é o caso Isabela onde os Nardoni conseguiram um laudo dos EUA, de um PhD.....
     No caso em epígrafe, para nosso Escritório , a condenação foi favorável, pois estávamos representando a mãe da vítima, mas como atuamos mais na defesa, entendemos que provas como essas não poderiam elevar à certeza quando ao nexo de causalidade. O Estado queda-se inerte, deixa de produzir provas contundentes contra os réus e a sociedade tem que jugar, as vezes equivocadamente, como dúvidas e tudo isso leva a somente um entendimento :  a incerteza é o lastro da condenação quando na verdade o princípio que deveria reger era o da Presunção de Inocência ... 
   Quem sabe um dia teremos um CSI ( New York ou Miami ) e tudo será mais certo, tudo será mais correto, tudo será mais justo.
   Aproveito a oportunidade para dizer que em primeiro lugar a acusação sai ganhando ( é como um jogo de xadrez .... quem sai com as brancas tem mais chance de ganhar porque começa a atacar ) e a defesa fica em segundo plano . A sociedade tem que mudar isso.
   Imaginem se os Nardoni foram inocentados ? Eles já estão presos por mais de 05 (cinco) anos....quem irá indenizá-los ? 
  Pensem nisso....

Só condenação definitiva impede aprovação em concurso

Processos judiciais sem trânsito em julgado da sentença não impedem a nomeação e posse de candidatos aprovados em concurso público. Essa foi a decisão tomada pela 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) ao rejeitar Apelação ajuizada pela União e manter sentença favorável a um homem aprovado para o cargo de agente da Polícia Federal.

Relatora do caso, a juíza federal convocada Hind Ghassan Kayath aponta que a polêmica envolve a possibilidade de exclusão dos candidatos apenas em virtude do homem ou mulher ter respondido processos criminais em que foi absolvido. Ela afirma que bons antecedentes, ou a ausência de maus antecedentes, não se confundem com idoneidade moral para ocupar determinado cargo. Assim, o princípio constitucional da presunção de inocência impede a eliminação do candidato.

Tal entendimento foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal ao analisar o Agravo de Instrumento 769.433. No caso em questão, o STF diz que a presunção de inocência pode ser maculada se o candidato for eliminado sem sentença que tenha transitado em julgado. Segundo a ementa, isso vale se há inquérito ou ação penal contra a pessoa em questão. O caso voltou a ser analisado no Recurso Especial 559.135, com o mesmo entendimento.

mais em : 

http://www.conjur.com.br/2013-ago-12/sentenca-transitada-julgado-exclui-candidato-concurso-publico

Aplicação da teoria do domínio dos fatos na AP 470

O tema já foi discutido e rediscutido por juristas, operadores do Direito e pela jurisprudência[1]. Mas a iminência da retomada do julgamento da AP 470 e os recentes desdobramentos concretos de uma interpretação da teoria dodomínio dos fatos extensiva demais — como o indiciamento de um ex-secretário de Energia do governo de São Paulo, com base expressa na teoria citada, pelo fato de ocupar o cargo e pertencer ao partido político governista[2](revelando a sapiência da velha máxima de que “pau que bate em Chico bate em Francisco”). Então, retomemos a discussão sobre a teoria do domínio do fato, seus contornos doutrinários e sua interpretação nos autos da AP 470.

Sabe-se que uma das questões mais complexas na seara penal é a elaboração de critérios para distribuir a responsabilidade nos delitos praticados em concurso de agentes (por várias pessoas), especialmente por meio/ou dentro de empresas ou de organizações. A questão é: dentre aqueles que contribuem dolosamente para o ato,quais são os autores e quais são os partícipes?

Para definir de forma precisa, e justa, os limites entre autoria e participação desenvolveu-se a teoria do domínio do fato, consagrada por Roxin em tese publicada em 1963 (ou seja, não se trata de nada propriamente inédito)[3]..

mais em : 

http://www.conjur.com.br/2013-ago-13/direito-defesa-aplicacao-teoria-dominio-fatos-ap-470

Regime Aberto - Ausência de Vagas - Prisão Domiciliar - Possibilidade - Decisão de 30/07/2013

Número do 1.0024.12.045515-9/001 Númeração 0978559-
Relator: Des.(a) Eduardo Machado
Relator do Acordão: Des.(a) Eduardo Machado
Data do Julgamento: 30/07/2013
Data da Publicação: 02/08/2013
EMENTA: EXECUÇÃO DE PENA - AUSÊNCIA DE VAGA EM
ESTABELECIMENTO PENAL ADEQUADO - CUMPRIMENTO DE PENA EM
REGIME MAIS GRAVOSO - AFRONTA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
- PRISÃO DOMICILIAR - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ.
V.V- AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - REGIME PRISIONAL ABERTO -
PRISÃO DOMICILIAR - IMPOSSIBILIDADE - ARTIGO 117 DA LEP - ROL
TAXATIVO - AUSÊNCIA DE PROVA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1- As
hipóteses de prisão domiciliar, elencadas no artigo 117 da Lei de Execução
Penal, são taxativas e, não se encontrando o sentenciado em nenhuma
dessas hipóteses, impossível a concessão de tal benefício.
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 1.0024.12.045515-9/001 - COMARCA
DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE(S): GUSTAVO JOSE GODINHO
RAMOS - AGRAVADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
MINAS GERAIS
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos
julgamentos, por maioria, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO
O DESEMBARGADOR RELATOR.
DES. EDUARDO MACHADO
RELATOR.
DES. EDUARDO MACHADO (RELATOR)
1
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
V O T O
Trata-se de agravo de execução interposto contra a r. decisão de fl.
40, que indeferiu o benefício da prisão domiciliar ao agravante.
Nas razões recursais, às fls. 04-09, sustenta a defesa, que na
inexistência de estabelecimento penal adequado ao cumprimento da pena no
regime aberto faz-se imperiosa a concessão da prisão domiciliar ao
agravante.
Contrarrazões recursais, às fls. 11-16.
Juízo de retratação, em fl. 17.
Manifesta-se a douta Procuradoria de Justiça, às fls. 32-36, pelo
conhecimento e desprovimento do recurso.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Apura-se dos autos que o réu encontra-se cumprindo pena pelo delito
de roubo tentado, em regime aberto.
Em que pesem as ponderações da defesa, não vislumbrei a
possibilidade de modificação da decisão hostilizada.
2
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
O artigo 117 da Lei de Execuções Penais é taxativo e estabelece as
únicas hipóteses em que é permitido o cumprimento de pena em regime
aberto, em residência particular. As situações são as seguintes:
a) condenado maior de 70 anos;
b) condenado acometido de doença grave;
c) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; e
d) condenada gestante.
Sobre o tema, leciona Júlio Fabbrini Mirabete (Execução Penal, 2002,
p. 430):
"A destinação do condenado em regime aberto à residência
particular sem que haja qualquer controle ou fiscalização por parte da
administração, como tem ocorrido, significa a total impunidade pelo crime
praticado. A circunstância de, eventualmente, não existir na Comarca a Casa
do Albergado não quer dizer que o Estado deve deixar de executar a pena
privativa de liberdade regularmente aplicada. A prisão aberta é apenas um
regime de pena e, na falta de instalações adequadas ao seu cumprimento,
como solução provisória, o condenado deve ser recolhido à cadeia pública ou
outro presídio comum, em local adequado, e não deixado em inteira
liberdade. A prisão albergue domiciliar só é cabível nas hipóteses do art. 117
da Lei de Execução Penal. (...)".
Não obstante, é possível observar que, na espécie, o agravante não
preenche nenhuma das hipóteses elencadas no art. 117 da LEP, não
havendo que se falar, portanto, na obtenção do benefício da prisão
domiciliar.
3
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Ademais, ressalto que o fato de inexistir na Comarca estabelecimento
adequado para o cumprimento da pena em regime aberto não autoriza a
concessão da prisão domiciliar ao agravante, se o mesmo não preenche os
requisitos previstos no art. 117 da LEP.
Nesse sentido, a jurisprudência deste tribunal:
AGRAVO EM EXECUÇÃO - REMIÇÃO DE PENA - TRABALHO
EXTERNO EM EMPRESA PRIVADA - POSSIBILIDADE - PROGRESSÃO
DE REGIME - REQUISITO TEMPORAL PREENCHIDO - REGIME ABERTO
- INEXISTÊNCIA DE ALBERGUE NA COMARCA - PRISÃO DOMICILIAR -
REQUISITOS DO ART. 117 DA LEP - HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA EM
LEI - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. I - Nos termos do art. 126 da
LEP, não há impedimento para que o condenado, que cumpre pena em
regime prisional semi-aberto, preste trabalho externo à empresa privada, não
podendo a interpretação da norma ser realizada em prejuízo ao seu
beneficiário. II- Restando devidamente preenchido pelo sentenciado o lapso
temporal exigido, deve ser mantida a progressão de regime concedida na
decisão agravada. III - A falta de Casa do Albergado na Comarca não
justifica a concessão de prisão domiciliar ao condenado em regime aberto
por ausência de fundamento legal, posto que só terá direito à mesma quando
o caso se enquadrar nas hipóteses expressas no artigo 117 da LEP. ( TJMG
- Agravo nº 1.0000.09.491991-7/001, Rel. Adilson Lamounier, j.
14/07/2009).grifo nosso
EMBARGOS INFRINGENTES - AGRAVO - EXECUÇÃO PENAL -
PRISÃO DOMICILIAR - ART. 117, DA LEP - INTERPRETAÇÃO
RESTRITIVA. O art. 117, da LEP, deve ser interpretado restritivamente, não
podendo cumprir pena em prisão domiciliar senão os condenados que já
estiverem no regime aberto e, cumulativamente, se enquadrarem em
qualquer das hipóteses previstas na lei. ( TJMG -
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Embargos Infringentes nº 1.0000.08.474005-9/002, Rel. Júlio Cezar
Guttierrez, j. 04/03/2009). Grifo nosso
'HABEAS CORPUS' - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - PRESO
CONDENADO - REGIME SEMIABERTO - EXPECTATIVA DE
DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM ESTABELECIMENTO PENITENCIÁRIO
ADEQUADO - PRETENSÃO DE CUMPRIMENTO EM PRISÃO DOMICILIAR
- INVIABILIDADE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. A
falta de vaga em estabelecimento penal adequado na comarca não permite
que o condenado a quem se impôs o regime semiaberto cumpra a
reprimenda no regime aberto ou em prisão domiciliar, sob pena de supressão
de fases no cumprimento da pena. Na falta de vagas, deve o réu cumprir sua
pena no estabelecimento onde se encontra, no regime a que faz jus e em
cela separada, atendendo às condições impostas pelo Juízo da Execução.
Súmula: DENEGADO O 'HABEAS CORPUS'. Relator: MÁRCIA MILANEZ.
Data do Julgamento: 10/02/2009 Data da Publicação: 09/03/2009
Sendo assim, inviável a concessão da prisão domiciliar, uma vez que,
do contrário, estaríamos invadindo a esfera de atuação do Poder Legislativo,
o que, por óbvio, não é permitido em função dos princípios da autonomia e
separação dos poderes.
Ressalte-se, outrossim, que o agravante deverá cumprir a pena
efetivamente, sendo esta, consequência da prática de ilícito penal, com
caráter aflitivo, e o seu cumprimento deverá ocorrer da mesma forma que
cumprem os demais apenados em situação idêntica.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se na íntegra
a decisão hostilizada.
5
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Custas na forma da lei.
É como voto.
DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO
V O T O
Em que pese os argumentos expendidos, peço vênia ao I. Relator já
que entendo merecer guarida o inconformismo defensivo.
Com efeito, o art. 112 da LEP estabelece que:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva
com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime
anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor
do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
Em relação à prisão domiciliar, reconheço que a matéria é polêmica,
sendo que há diversos julgados admitindo a substituição do regime aberto
pela prisão domiciliar no caso de ausência de estabelecimento adequado.
Colaciono decisão recente do STJ neste sentido:
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. PROGRESSÃO AO REGIME
ABERTO.PACIENTE NÃO TRANSFERIDO AO ESTABELECIMENTO
ADEQUADO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME
DOMICILIAR. ORDEM CONCEDIDA. I. É pacífica a jurisprudência desta
Corte no
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
sentido de que, na falta de vagas em estabelecimento compatível ao regime
fixado, configura constrangimento ilegal a submissão do apenado ao
cumprimento de pena em regime mais gravoso, devendo o mesmo cumprir a
reprimenda em regime aberto, ou em prisão domiciliar, na hipótese de
inexistência de estabelecimento adequado.II. Deve ser cassado o acórdão
recorrido para restabelecer a decisão proferida pelo Juízo da Vara das
Execuções Penais de Caxias do Sul, permitindo ao paciente o desconto de
sua reprimenda em prisão domiciliar, até que surja vaga em estabelecimento
adequado ao regime aberto, exceto se por outro motivo estiver preso em
regime mais severo. III. Ordem concedida, nos termos do voto do relator. (HC
198.994/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
08/11/2011, DJe 17/11/2011)
E por fim, o acórdão nº 310249-6 da então Segunda Câmara Criminal
do Tribunal de Alçada, hoje Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS - EXECUÇÃO PENA - DEFERIMENTO DE
CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO - INEXISTÊNCIA DE
CASA DE ALBERGADO OU ALA ESPECIAL NO ESTABELECIMENTO
CARCERÁRIO - PRISÃO DOMICILIAR - ADMISSIBILIDADE - WRIT
CONCEDIDO - Ausente a denominada casa de albergado para a execução
da pena em regime aberto, admite-se a concessão excepcional da prisão
domiciliar, inexistente outro local onde possa a pena ser cumprida com fulcro
nos requisitos da autodisciplina e senso de responsabilidade. - A
acomodação do condenado em regime aberto nas dependências da cadeia
pública onde aguardam julgamento os presos provisórios é inaceitável,
porquanto tal situação enseja um sui generis regime gravoso de execução,
em desacordo com o comando contido na decisão judicial concessiva do
regime mais brando. - Ordem de habeas corpus concedida. (TAMG - HC
0310249-6 - 2ª C.Crim. - J. 30.05.2000)
Vê-se, pois, que a melhor jurisprudência orienta-se no sentido de que,
mesmo reconhecendo que a Lei de Execuções Penais dispõe de forma
exaustiva as hipóteses de cumprimento de pena privativa da
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
liberdade em residência particular - artigo 117 -, é possível o estabelecimento
de prisão domiciliar para os condenados em regime aberto, quando não
houver estabelecimento prisional ou vaga nele próprio para o cumprimento
da pena no regime fixado na condenação definitiva, levando-se em
consideração o grave estado deficitário dos nossos presídios.
É verdade que o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados,
vem entendendo que a prisão domiciliar somente tem cabimento nas
hipóteses exaustivas do art. 117 da Lei de Execução Penal.
Contudo, entendo que a acomodação do sentenciado que deve
cumprir pena em regime aberto nas dependências de uma cadeia pública,
onde estão segregados presos provisórios, é inaceitável, porquanto tal
situação enseja a imposição de um gravame consubstanciado num sui
generis regime de execução, em desacordo com o comando contido na
decisão judicial concessiva do regime mais brando.
Já me manifestei no sentido de que o convívio dos condenados ao
cumprimento de pena em regime aberto com os presos provisórios, ou
mesmo com os condenados em regime fechado ou semi-aberto, não é
salutar, contribuindo para o aumento da população carcerária, em flagrante
ofensa ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (artigo 1º, inciso III,
Constituição Federal).
E nesta oportunidade reitero meu posicionamento no sentido de que
o Estado não pode executar sentença de maneira diferente àquela
determinada na decisão judicial.
O agravado, com direito reconhecido ao regime aberto, não pode
cumprir pena em regime mais gravoso, porque tal situação ofende a garantia
constitucional inserta no inciso XLIX do artigo 5º da Carta Magna, onde a
dignidade do preso é nestes termos assegurada: "é assegurado aos presos o
respeito à integridade física e moral".
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Assim, seria demasiadamente equivocada a decisão de mantê-lo na
prisão, quando a própria lei oferece alternativa mais coerente com os
princípios constitucionais da dignidade humana e da humanidade das penas
que aqui se prefere à uma interpretação positivista do art. 117 da LEP.
Com essas considerações, DOU PROVIMENTO ao recurso.
É como voto.
DES. SÁLVIO CHAVES
V O T O
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, também conheço do
recurso.
Data venia, divirjo do eminente Desembargador Relator e acompanho
o voto de divergência do eminente Desembargador 1º Vogal nos termos do
seu voto para dar provimento ao recurso.
É como voto.
SÚMULA: POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO,
VENCIDO O DESEMBARGADOR RELATOR.