Tráfico de Drogas - Liberdade Provisória - Possibilidade de Substituição - Voto Vencido

Na 1ª Câmara Criminal do TJMG , em voto vencido, a decisão foi pela concessão do  Writ  por falta de fundamentação da sentença que converteu o APF em  prisão  preventiva. Firma-se ainda sob a possibilidade de substituição da Pena de Prisão por Penas Alternativas.

EMENTA: “HABEAS CORPUS” – TRÁFICO DE DROGAS - CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 - PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – TESES DEFENSIVAS: CARÊNCIA FUNDAMENTAÇÃO DECISÃO COMBATIDA – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – AS TESES DEFENSIVAS NÃO PODEM SER ACOLHIDAS. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CONSTRANGIMENTO ILEGAL – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, ART. 312, CPP, QUANTO A NECESSIDADE DA PRISÃO DO PACIENTE – ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste constrangimento ilegal quando as circunstâncias fáticas relacionadas ao crime demonstram a gravidade da conduta e a periculosidade do agente, motivos suficientes para justificar a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública, sobretudo quando se trata de crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo. 2. A prisão preventiva é admissível, também, pela aplicação do art. 313, I, do CPP, pois o crime em tela é doloso e punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos e, além disto, se encontram presentes os pressupostos do art. 312, do mesmo Diploma Legal. 3. Na hipótese dos autos a prisão do paciente se faz necessária para garantir a ordem pública, tendo em vista que o tráfico de drogas, conforme sabido, é fomentador de diversas atividades criminosas, ademais, cumpre ressaltar a natureza da droga apreendida – 04 pedras de crack – que se tivesse sido vendida poderia gerar transtornos graves à sociedade e que o paciente foi preso em flagrante delito após a polícia militar ter recebido denúncias anônimas informando a prática de tráfico de drogas por um indivíduo nas imediações do estabelecimento comercial.

V.V.P

HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE POSTERIORMENTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA CAUTELAR EXTREMA – ART. 312 DO CPP – PACIENTE PRIMÁRIO – POUCA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE - NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES – APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – ART. 319, INCISOS I, IV E V DO CPP – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA

- A prisão anterior ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória constitui medida excepcional, de cunho acautelatório, justificável estritamente nos casos previstos no art. 312 do CPP.

- Considerando que o acusado não representa uma ameaça à ordem pública, ordem econômica, instrução criminal ou aplicação da lei penal, é primário, comprovando possuir residência fixa, não há como ser mantida a medida cautelar extrema que é a prisão preventiva.

- Existindo, in casu, medidas cautelares mais adequadas e diversas da prisão, deverá esta ser substituída.

Habeas Corpus Nº 1.0000.14.056181-2/000 - COMARCA DE Nanuque  - Paciente(s): VALDINEI COSTA DE SOUZA - Autori. Coatora: JD 2 V CÍVEL CRIMINAL EXECUÇÕES PENAIS COMARCA NANUQUE

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, POR MAIORIA, VENCIDA PARCIALMENTE A 1ª VOGAL, EM DENEGAR A ORDEM.

DES. WALTER LUIZ DE MELO

Relator.

Des. Walter Luiz de Melo (RELATOR)

V O T O

O advogado constituído nos autos impetrou ordem de habeas corpus com pedido de liminar em favor do paciente VALDINEI COSTA DE SOUZA, preso em flagrante delito no dia 14 de junho de 2014 pela suposta prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Alega, em síntese, que não estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP; que a decisão que converteu prisão em flagrante em preventiva do paciente carece de fundamentação; que a prisão preventiva seria desproporcional ante a aplicabilidade do art. 33, §4º na hipótese de condenação; que deve ser observado o princípio constitucional da presunção de inocência; que seria possível a aplicação de medida cautelar diversa da prisão; que o paciente possui condições pessoais favoráveis.

Requer seja concedida a ordem de habeas corpus em sede liminar, a fim de que seja restituída sua liberdade, através da expedição do alvará de soltura e, no mérito o deferimento em definitivo confirmando a liminar eventualmente concedida.

O pedido de liminar foi indeferido, fls. 46/46v.

A douta autoridade apontada como coatora apresentou suas informações, fls. 53/54.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela denegação da ordem, fls. 57/62.

Este o relatório.

Passo a proferir o voto:

Analisando os autos, verifica-se que o paciente foi preso em flagrante delito, no dia 14 de junho de 2014, e denunciado, pela prática, em tese, do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, prisão esta convertida em preventiva. Consta ainda que policiais militares, com base em denúncias anônimas informando a prática de tráfico de drogas por um indivíduo nas imediações do estabelecimento comercial “Bar do Caú”, e que as drogas estariam acondicionadas em seu capacete, se dirigiram ao local e teria encontrado, dentro do capacete do paciente, 4 pedras de crack. Na oportunidade, militares atenderam ao telefone do paciente, que teria tocado diversas vezes, e o interlocutor teria manifestado interesse em adquirir cocaína, indicando o local para receber a droga.

Pela importância, deixo registrado: ninguém melhor que o juiz da causa, que tem contato direto com o indiciado/paciente e possíveis testemunhas, para perceber, nas entrelinhas do processo, a realidade dos fatos que estão sob seu exame.

É certo que não se exige para a custódia cautelar, a mesma certeza que é exigível para que se possa proferir uma condenação, de vez que aquela é baseada em elementos, em regra, não perfeitamente delineados, porém fortemente justificadores de tal medida.

No caso em apreço verifica-se a presença dos requisitos do art. 312 do CPP.

Como se sabe, para a manutenção da medida coativa, deve revelar-se no caso concreto uma das quatro finalidades expressas pela Lei: a garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou o asseguramento da aplicação da lei penal.

Além do mais, deve estar presente pelo menos uma das hipóteses estabelecidas no art. 313, incisos e parágrafo único do mesmo Diploma Legal.

Ora, foi o paciente preso e autuado em flagrante delito, com o que, como incurso nas penas do delito de tráfico de drogas, sendo tal prisão convertida em preventiva pela autoridade coatora em razão da presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Analisando a decisão que converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, bem como a que indeferiu o pedido de liberdade provisória, verifica-se a existência de fundamentos idôneos a sustentá-las, eis que proferidas levando em consideração as circunstâncias do caso concreto, destacando a necessidade de garantia da ordem pública, vejamos, fls. 28/31 e 33/33v:

“A prisão cautelar sempre foi medida excepcional em nosso ordenamento, ante o princípio constitucional de não culpabilidade. Assim, somente é possível a manutenção da prisão em flagrante, quando estiverem presentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva. (...). Na forma do artigo 310, II do Código de Processo Penal, o juiz converterá a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do artigo 312 e as medidas cautelares diversas da prisão se mostrarem inadequadas ou insuficientes. O réu foi preso em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de drogas. Dessa forma, a pena máxima privativa de liberdade suplanta os 04 anos de prisão necessários para a conversão do flagrante em preventiva. Logo, resta possível, com força no artigo 313, I do Código de Processo Penal, a conversão do flagrante em preventiva. Compulsando os autos do presente APFD, observo que há prova de materialidade e indícios suficientes de autoria (depoimentos prestados na fase policial e laudo de constatação preliminar) do delito imputado ao réu. Desta feita, presente está o fumus comissi delicti. Embora o réu, quando de seu interrogatório pela autoridade policial, tenha negado a prática do crime, os militares responsáveis pela prisão do agente relataram que o abordaram com as drogas apreendidas. Outrossim, a polícia militar foi extremamente diligente e encontrou um usuário que iria adquirir a droga do agente. Com efeito, o local onde a droga estava escondida e o contato telefônico evidenciam que há fortes indícios que a droga apreendida era destinada ao comércio. Já a periculum libertatis consiste na presença dos pressupostos legais da prisão preventiva, descritos no art. 312 do CPP. Analisando os autos de forma detida, vejo como indispensável à manutenção da prisão cautelar do réu, pois a comunidade de Nanuque está sofrendo com o crescente aumento das estatísticas dos crimes, influenciados pelo crime de tráfico, notadamente os contra o patrimônio, contra a vida e principalmente corrupção de menor, a manutenção do réu no cárcere é medida que se impõe. Consigno que a conduta do réu é altamente reprovável ressaltando ser o crime de tráfico de drogas equiparado a hediondo e causador do aumento da criminalidade em todo o país. Dessa forma, para garantia da ordem pública e a credibilidade do Poder Judiciário é necessária a manutenção da prisão do réu. Vale menção que foi apreendido em poder do réu droga que causa forte dependência física e química (cocaína), o que evidencia o comércio das substâncias ilícitas. A quantidade de droga apreendida, bem como a quantia financeira, evidencia que o crime de tráfico não é fato isolado na vida do agente. (...) Ademais, no caso, não vejo, ao menos nesta fase, ser suficiente para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, sendo indispensável a prisão cautelar. Logo, feitas essas ponderações, mantenho o réu recolhido no cárcere, converto a prisão em flagrante em prisão preventiva. (...)”

“A Constituição Federal, no art. 5º, LXVI, dispõe que ninguém será mantido na prisão quando a lei admitir liberdade provisória. Sabe-se que a restrição à liberdade é uma exceção no Estado Democrático de Direito. Não podemos olvidar que a revogação da prisão preventiva trata-se de mais um mecanismo hábil para obter o restabelecimento do status libertatis do indivíduo. Todavia, é imprescindível que façam ausentes os fundamentos da custódia preventiva. No caso, a decisão que decretou a prisão preventiva do requerente se baseou no risco à ordem pública. A Polícia Militar, com base em denúncia anônima de que o agente comercializaria drogas, compareceu no "Bar de Cau" e encontrou, dentro do capacete daquele, um invólucro contendo dois papelotes de substância semelhante a cocaína. Embora o agente tenha dito aos milicianos que as drogas se destinavam a seu próprio consumo, seu aparelho celular tocou no momento da confecção do REDS e foi atendido pelo policial Jackson Pierre Reis Teixeira (f.03). O interlocutor teria dito ao referido policial que queria comprar um papelote de cocaína e que o esperaria próximo a um condomínio. Tal pessoa foi encontrada pela Policia Militar, tratando-se de Ricardo dos Santos, que confirmou que iria adquirir a droga com o autor dos fatos. Dessa forma, há indícios suficientes da prática de tráfico de drogas pelo agente. (...) Adair teria dito aos policiais que não era a primeira vez que compraria drogas do autuado (ff. 02v/03), o que é indícios de que este já havia se estabilizado na cidade como traficante. Registre-se que, quanto maior é o enraizamento do envolvido no mundo do tráfico de drogas, maior é a probabilidade de sua reiteração na conduta delitiva. Assim, diante do que consta nestes autos, verifico ser necessária para a garantia da ordem pública a manutenção da prisão preventiva do agente, como bem fundamentado na decisão de ff. 19/23. Ademais, os argumentos da defesa no sentido de o autor ser primário e possuir trabalho e residência fixa não são suficientes para o deferimento do seu pedido, pois a necessidade da custódia provisória do agente se sobrepõe a esses elementos individuais. (...)” – fls. 33/33v

 Para complicar a situação, entende o STF pela “irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados.” (STF. HC 109.236, Relatora Ministra Carmem Lúcia, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011).

Na hipótese dos autos a prisão do paciente se faz necessária para garantir a ordem pública, tendo em vista que o tráfico de drogas, conforme sabido, é fomentador de diversas atividades criminosas, ademais, cumpre ressaltar a natureza da droga apreendida – 04 pedras de crack – que se tivesse sido vendida poderia gerar transtornos graves à sociedade.

Aconselhável trazer à baila a lúcida observação da MINISTRA ELIANA CALMON, ex-Corregedora Nacional de Justiça:

 “RESGATE DA DIGNIDADE”        

“Juiz de primeira instância deve ser valorizado.”

“Enquanto o juiz de primeiro grau não for devidamente respeitado em suas decisões e suas decisões forem sempre reformadas, muitas vezes até sem fundamento, nós teremos mais um fator de inchaço para a Justiça”.(Fonte: http://www.conjur.com.br/2009-jan-14/eliana_calmon_juiz_primeira)

São fatos e não hipóteses ou suposições. É a realidade que determina ao Poder Judiciário não esquecer que presta serviço à sociedade. Sua atuação deve ser pautada no que melhor atende ao meio social em que convive e jurisdiciona. O fundamento prisional adotado pelo julgador deve ser prestigiado, porquanto, exercendo suas funções no distrito da culpa, tem percepção privilegiada acerca da repercussão do delito no seio da comunidade, podendo, com mais facilidade, aquilatar a necessidade da prisão.

O Judiciário, em suas decisões, precisa ter sensibilidade para compreender que, efetivamente, a sociedade, cada vez mais, está sendo agredida das mais diversas maneiras e, em assim sendo, não pode privilegiar o interesse individual sobre o interesse maior, ou seja, o da coletividade. É preciso, pois, diminuir a sensação de impunidade.

Assim, observo que a manutenção da prisão do paciente é lastreada em elementos concretos, extraídos das circunstâncias colhidas nos autos, justificando-se satisfatoriamente sobre a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, motivo pelo qual não vislumbro qualquer ilegalidade que venha a inquinar referido ato.

Julgo oportuno, nesta ocasião, diante do que está acontecendo, destacar o posicionamento da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal:

“O Poder Judiciário não pode ficar alheio à gravidade do problema de segurança que atormenta os moradores das cidades. E se o Juiz é, como deve ser, homem de seu tempo, atento á realidade dos fatos e ao momento que atravessa, não pode deixar de considerar a importância de suas decisões na contenção da onda de violência que se vem alastrando e de maneira quase incontornável, alarmando a população e intranqüilizando as famílias. Justo é, em tais circunstâncias, que considere o Tribunal existentes aqueles pressupostos legais que justificaram a prisão preventiva e, em conseqüência, a custódia do agente (...) que foi preso em flagrante....” (“Revista Trimestral de Jurisprudência”, do STF, vol.123, p.548/549)

É possível que apareça alguém para dizer que o posicionamento da 2ª Turma do STF acima destacado nada tem a ver com o caso em tela. Engano. Ora, o tráfico de drogas, com suas consequências, praticamente está por detrás de todos os crimes que estão acontecendo.

Além do mais, na espécie, a prisão preventiva é admissível, também, pela aplicação do art. 313, I, do CPP, pois o crime em tela é doloso e punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos e, além disto, consoante explanado acima, se encontram presentes os pressupostos do art. 312, do mesmo Diploma Legal.

Em relação ao princípio constitucional da presunção de inocência, é preciso não se perder de vista que o lineamento constitucional apenas impede que se inicie a execução da pena e que surta a sentença condenatória seus demais efeitos, antes do necessário trânsito em julgado, mesmo porque a nossa Carta Magna não proíbe qualquer tipo de prisão, desde que emanada de Órgão competente e devidamente fundamentada, como no presente caso.

Quanto à alegação de que o paciente possui condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, residência fixa e ocupação lícita, não obstam a sua segregação cautelar, quando verificados outros elementos a recomendarem a sua manutenção.

A propósito, o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Eventuais condições favoráveis ao paciente tais como a primariedade, bons antecedentes, família constituída, emprego e residência fixa não são suficientes para autorizar a liberdade provisória, (...)”. (STJ. Habeas Corpus. nº 113.968-MT. Quinta Turma. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. DJ de 03/11/08).

Quanto ao argumento de violação ao princípio da proporcionalidade, prematuro o pleiteado exame, não sendo possível, nesse momento, fazer ilações sobre a perspectiva de pena in concreto, uma vez que se trata de questão que dependerá da análise completa das diretrizes do art. 59 do Código Penal, na fase de prolação da sentença, sendo, ademais, impossível a concessão de “habeas corpus” por presunção.

Insta registrar que a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas, previstas no art. 317 e seguintes do CPP, outrossim, revela-se inadequada e ineficiente, ante a gravidade do crime e as circunstâncias do fato, demonstradas acima.

Com efeito, o posicionamento do MM. Juiz de Direito, que terá a responsabilidade de presidir a instrução criminal, merece respaldo dessa Câmara, tendo as teses defensivas sido enfrentadas.

Cumpre ressaltar, ainda, que a Resolução nº 05/2012, do Senado Federal que suspendeu, nos termos do artigo 52, inciso X da Constituição da República, do parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343 de 23/08/2006, a expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”. Ora, a referida Resolução visa o momento em que, após encerrada a instrução criminal, quando de eventual condenação, portanto, nada diz quanto à liberdade provisória no tráfico de drogas.

Diante do exposto, DENEGO A ORDEM.

Envie-se, imediatamente, cópia desta decisão para ser juntada ao respectivo processo (art. 461 do RITJMG).

Sem custas.

Desa. Kárin Emmerich

Adoto o relatório.

Data vênia, divirjo do voto do Relator, Desembargador Walter Luiz.

Analisando os autos, verifica-se que o paciente foi preso em flagrante delito, no dia 14 de junho de 2014, e denunciado, pela prática, em tese, do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, prisão esta convertida em preventiva.

Consta ainda que policiais militares, com base em denúncias anônimas informando a prática de tráfico de drogas por um indivíduo nas imediações do estabelecimento comercial “Bar do Caú”, e que as drogas estariam acondicionadas em seu capacete, se dirigiram ao local e teriam encontrado, dentro do capacete do paciente, 4 pedras de crack.

O Laudo nº 0490/2014, às fls.18, constata que a substância apreendida totalizou 2,15g de Cocaína.

Mesmo que o habeas corpus seja via sumaríssima, na qual a dilação probatória não é possível, entendo ser ilegal a prisão preventiva da paciente VALDINEI COSTA DE SOUZA, eis que não foram cabalmente demonstrados, pelo douto juízo a quo, os requisitos autorizadores da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Para a referida análise, necessário se verificar a fundamentação utilizada pelo Juiz de Direito no momento em que optou pela decretação da medida cautelar mais extrema em desfavor do paciente, o que consta às fls. 28/31 e 33/33v destes autos:

“O réu foi preso em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de drogas. Dessa forma, a pena máxima privativa de liberdade suplanta os 04 anos de prisão necessários para a conversão do flagrante em preventiva. Logo, resta possível, com força no artigo 313, I do Código de Processo Penal, a conversão do flagrante em preventiva.

Compulsando os autos do presente APFD, observo que há prova de materialidade e indícios suficientes de autoria (depoimentos prestados na fase policial e laudo de constatação preliminar) do delito imputado ao réu. Desta feita, presente está o fumus comissi delicti. Embora o réu, quando de seu interrogatório pela autoridade policial, tenha negado a prática do crime, os militares responsáveis pela prisão do agente relataram que o abordaram com as drogas apreendidas. Outrossim, a polícia militar foi extremamente diligente e encontrou um usuário que iria adquirir a droga do agente. Com efeito, o local onde a droga estava escondida e o contato telefônico evidenciam que há fortes indícios que a droga apreendida era destinada ao comércio. Já a periculum libertatis consiste na presença dos pressupostos legais da prisão preventiva, descritos no art. 312 do CPP.

Analisando os autos de forma detida, vejo como indispensável à manutenção da prisão cautelar do réu, pois a comunidade de Nanuque está sofrendo com o crescente aumento das estatísticas dos crimes, influenciados pelo crime de tráfico, notadamente os contra o patrimônio, contra a vida e principalmente corrupção de menor, a manutenção do réu no cárcere é medida que se impõe. Consigno que a conduta do réu é altamente reprovável ressaltando ser o crime de tráfico de drogas equiparado a hediondo e causador do aumento da criminalidade em todo o país. Dessa forma, para garantia da ordem pública e a credibilidade do Poder Judiciário é necessária a manutenção da prisão do réu. Vale menção que foi apreendido em poder do réu droga que causa forte dependência física e química (cocaína), o que evidencia o comércio das substâncias ilícitas. A quantidade de droga apreendida, bem como a quantia financeira, evidencia que o crime de tráfico não é fato isolado na vida do agente. (...) Ademais, no caso, não vejo, ao menos nesta fase, ser suficiente para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, sendo indispensável a prisão cautelar. Logo, feitas essas ponderações, mantenho o réu recolhido no cárcere, converto a prisão em flagrante em prisão preventiva. (...)”

De fato, não há como se negar a gravidade do tráfico de drogas, bem como seus nefastos efeitos na saúde pública da sociedade brasileira. Para tanto, foi editada e aprovada a Lei nº 11.343/06, trazendo no seu corpo uma séria de normas penais incriminadoras, com o escopo de se atribuir responsabilidade penal a quem se aventure no mercado dessas substâncias tão danosas à população, em especial aos jovens.

Entretanto, o julgador quando na análise da adequação e necessidade da prisão preventiva deve se atentar à gravidade concreta da conduta do paciente, não sendo idônea a fundamentação do risco à ordem pública na simples gravidade abstrata do delito, que sendo levada a efeito cria quase que indubitavelmente uma prisão ex lege para todos os acusados pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em verdade, a possibilidade de reiteração delitiva sempre existe, mas deve ser presumida somente quando o histórico da paciente revelar essa propensão ao crime, o que não ocorre no presente caso, tendo em vista que se trata de pessoa sem antecedentes criminais, conforme consta em sua CAC juntada às fls. 65.

Nessa esteira, tendo em vista a presunção de inocência garantida pela Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LVII, não há como se presumir que o paciente irá reincidir na prática de crimes, sendo certo que se o fizer, deverá ser processado e julgado nos termos da legislação penal e processual penal.

O comprovante de residência juntado às fls. 32v. indica o endereço onde a paciente poderá ser encontrado. Tal elemento, em consonância com os demais expostos no presente voto, evidencia que, a princípio, a aplicação da Lei penal não se encontra ameaçada.

Ressalto, ainda, a ínfima quantidade de droga que foi apreendida, 2,15g de cocaína.

Desse modo, a decisão que negou o pedido de liberdade provisória deixou, data venia, de demonstrar cabalmente porque as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, não são adequadas ao caso em tela.

Vejamos como trata o Código de Processo Penal em relação às medidas cautelares:

“Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 

§ 1o  As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. 

§ 2o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. 

§ 3o  Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. 

§ 4o  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 

§ 5o  O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. 

§ 6o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).”

Em relação ao que dispõe o inciso I do referido artigo, entendo que as medidas cautelares previstas no art. 319, incisos I, IV e V, do CPP são adequadas.

O mesmo pode ser dito em relação ao que prescreve o inciso II do supramencionado art. 282, uma vez que, conforme já mencionado, apesar de o bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas ter sido atingido, não entendo que tal agressão tenha ocorrido de maneira tão grave a ponto de justificar uma prisão cautelar, que a propósito, é a medida cautelar mais extrema e agressiva prevista em nosso ordenamento jurídico.

Ainda assim, friso que a CAC da paciente, acostada às fls. 32v., não revela a necessidade da prisão preventiva em seu desfavor, eis que não há elementos capazes de evidenciar o risco oferecido pela sua liberdade à ordem pública.

Atento ao fato de que a presente Ação não se confunde com a constatação da efetiva responsabilidade penal do paciente em relação ao crime cuja autoria lhe é imputada, limitando-se à análise da necessidade de lhe aplicar a medida cautelar prevista no art. 312 do Código de Processo penal. Desse modo, caso no curso da Ação penal originária reste provado que o paciente realmente cometeu o crime em tela, deverá este ser condenado nas sanções previstas para o delito que cometeu.

Nesse sentido, é farta a Jurisprudência deste Tribunal:

“EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - PRISÃO PREVENTIVA - CONSTANGIMENTO ILEGAL - OCORRÊNCIA - POSSIBILIDADE CONCRETA NO CASO EM TELA DE CONCESSÃO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NA LEI 11.343/06 - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR (ART. 312 DO CPP) - PACIENTE PRIMÁRIO - APREENSÃO DE MÍNIMA QUANTIDADE DE DROGA (5,39 GRAMAS DE COCAÍNA) - APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO - POSSIBILIDADE - ORDEM CONCEDIDA.

- Verifica-se a ocorrência de constrangimento ilegal se não estiverem presentes no caso concreto os requisitos autorizadores da manutenção da custódia cautelar, conforme previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.

- Em caso de eventual condenação, havendo probabilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o status libertatis do paciente deve ser restabelecido, aplicando-se medidas cautelares diversas da prisão.

>   (Habeas Corpus  1.0000.13.066842-9/000, Relator(a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/10/2013, publicação da súmula em 10/10/2013)

“EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRISÃO PREVENTIVA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - ORDEM CONCEDIDA COM APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES.

1.Não demonstrada a necessidade da imposição da medida excepcional ante a situação fática e os parâmetros legais, configurada está à restrição ilegal ao direito de liberdade.2. Ante a possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos no delito previsto no art. 33, caput da Lei nº 11.343/06 quando aplicada a causa de diminuição estampada no parágrafo 4º do aludido dispositivo, aferindo-se ser o caso, em tese, pelas condições pessoais do paciente e narrativa dos fatos a ele imputados de aplicação da benesse, mostra-se desproporcional o acautelamento em estabelecimento prisional. 3. Sendo o paciente primário, não noticiada participação em organização criminosa, associação para o tráfico de drogas ou possível embaraço à instrução do feito, tampouco evidenciada periculosidade concreta extremada, há de ser revogada a prisão cautelar por ausência de motivação idônea.   (Habeas Corpus  1.0000.13.062968-6/000, Relator(a): Des.(a) Paulo Cézar Dias , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/10/2013, publicação da súmula em 08/10/2013)”

“EMENTA: "HABEAS CORPUS" - TRÁFICO DE DROGAS - CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA - DECISÃO SEM LASTRO EM DADOS CONCRETOS - PREVALÊNCIA DO JUS LIBERTATIS SOBRE A VEDAÇÃO LEGAL À LIBERDADE PROVISÓRIA AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS - PACIENTE PRIMÁRIO E POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES - IMPOSIÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR DIVERSA DA PRISÃO - ORDEM CONCEDIDA, COM RECOMENDAÇÃO.   (Habeas Corpus  1.0000.13.064126-9/000, Relator(a): Des.(a) Antônio Carlos Cruvinel , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/10/2013, publicação da súmula em 08/10/2013)”

Portanto, verificada a inadequação da medida cautelar extrema em desfavor do paciente, resta prejudicada a análise dos demais argumentos lançados na peça inicial.

Com essas considerações, ausentes os requisitos autorizadores da manutenção da medida excepcional, nos termos do art. 312 do CPP, entendo que a hipótese em análise recomenda não o encarceramento do paciente, mas a imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão, pelo que, além do comparecimento periódico em juízo (art. 319, I, do CPP), do recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalhos fixos (art. 319, V, do CPP) é cabível também a proibição de se ausentar da comarca sem prévia autorização judicial (art. 319, IV, do CPP), medidas que entendo suficientes e adequadas ao caso concreto, consoante determina o art. 282, I e II, do CPP.

Diante do exposto, divirjo do ilustríssimo Desembargador Relator e voto pela CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, restituindo a liberdade ao paciente com aplicação das medidas cautelares previstas nos artigos 319, incisos I, IV e V do Código de Processo Penal nos termos acima, portanto o paciente deverá assinar o termo constando que aceita as condições dos referidos dispositivos.

A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA DEVERÁ SER NO JUÍZO DE ORIGEM, APÓS FORMALIZAÇÃO DO TERMO EM QUE O PACIENTE DECLARE QUE CONCORDA COM AS CONDIÇÕES IMPOSTAS, com o que, repetindo, sua soltura fica condicionada à assinatura do termo de compromisso de medida cautelar imposta, cuja lavratura atribuo ao Juiz monocrático, que deverá, antes da liberação, adverti-lo quanto às consequências do seu descumprimento, previstas no art. 282, §4º, c/c art. 312, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal.

Envie-se, imediatamente, cópia desta decisão para ser juntada ao respectivo processo (art. 461 do RITJMG).

Sem custas.

Des. Alberto Deodato Neto - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "DENEGARAM A ORDEM, VENCIDA PARCIALMENTE A 1ª VOGAL."

Tráfico - Prisão Preventiva - Possibilidade substituição - Fundamentação inidônea - Ordem Concedida

A Segunda Câmara Criminal concedeu o HC ao nosso Cliente porque a sentença que converteu o Flagrante em Preventiva não se sustentou com fundamentação suficiente. Diz ainda o acórdão, que há possibilidade de substituição de pena de prisão por penas alternativa.

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NEGATIVA DE AUTORIA. VIA IMPRÓPRIA. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.

- A negativa de autoria requer aprofundada apreciação de prova, inviável na via estreita do habeas corpus.

- Verificado nos autos que o paciente não oferece risco a qualquer das hipóteses do artigo 312 do CPP, é de se conceder a ordem para sanar o constrangimento ilegal suscitado.

Habeas Corpus Nº 1.0000.14.067249-4/000 - COMARCA DE Nanuque  - Paciente(s): DIEGO BORGES FERNANDES - Autori. Coatora: JD 1 V COMARCA NANUQUE - Interessado: ROBSON FERNANDES BORGES, ZENILTON BARBOSA DE SOUZA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em CONCEDER A ORDEM. EXPEDIR ALVARÁ DE SOLTURA.

DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS

Relator.

Des. Nelson Missias De Morais (RELATOR)

V O T O

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Diego Borges Fernandes, sob alegação de que estaria sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível, Criminal e da Infância e Juventude da Comarca de Nanuque, ora apontado como autoridade coatora.

Em síntese, o impetrante narra que o paciente foi preso em flagrante no dia 28/04/2014 pela suposta prática dos delitos tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006. Posteriormente, o flagrante foi convertido em prisão preventiva.

Invoca o princípio da presunção de inocência.

Afirma que não há indícios de autoria em desfavor do paciente.

Sustenta que não estão presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Ressalta que o paciente possui residência fixa.

Requer a concessão da ordem, liminarmente, para que seja expedido alvará de soltura.

A inicial foi instruída com os documentos de f. 13/96.

Liminar indeferida em plantão pelo em. Des. Alberto Deodato Neto, f. 100.

Informações prestadas pela d. autoridade apontada como coatora, f. 107v/108, acompanhadas dos documentos de f. 108v/118.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela denegação da ordem (f. 120/123).

É o relatório.

Das informações e documentos juntados aos autos, vejo que o paciente foi preso em flagrante no dia 28/04/2014 pela suposta prática dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Posteriormente, o flagrante foi convertido em preventiva.

Inicialmente, quanto às alegações de que o paciente não cometeu o delito que lhe é imputado, trata-se de debate meritório que deve ser realizado perante o juízo de origem, pois a estreita via do habeas corpus não comporta sua apreciação.

Por outro lado, a decisão conversória (f. 110/112) não apresentou fundamentos concretos e suficientes a justificar a manutenção da segregação imposta.

Conforme se verifica dos laudos periciais de f. 38/39, foi apreendida pequena quantidade de droga, qual seja, 33,40g (trinta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha, o que aliado à primariedade do paciente (FAC, f. 41, e CAC, f. 90/91) poderá ensejar a aplicação da causa especial de diminuição de penas disposta no art. 33, 4º, da Lei 11.343/06, caso haja eventual condenação.

Destaco ainda a própria natureza da droga apreendida, maconha, cujo potencial lesivo é dos menores dentre as substâncias proibidas.

Assim ocorrendo, há possibilidade de que a pena corporal seja substituída por restritiva de direitos, o que demonstra a desnecessidade da mantença da custódia excepcional.

E foi justamente essa a intenção do legislador ao criar a nova redação dada pelo art. 313, I, do CPP, haja vista que àqueles delitos que tiverem pena máxima de 04 (quatro) anos não caberá a conversão da prisão em flagrante em preventiva. Isso, no intuito de se evitar a manutenção de acusados que poderão, ao final do processo, ser beneficiados com a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Não há, a meu ver, periculosidade concreta no presente caso, estando, portanto, ausentes os requisitos do art. 312 do CPP e devidamente configurado o constrangimento ilegal suscitado.

Ante o exposto, concedo a ordem, para colocar o paciente em liberdade provisória, mediante assinatura do termo de comparecimento a todos os atos do processo, a ser lavrado perante o juízo de primeiro grau, sob pena de revogação do benefício.

Expeça-se o competente alvará de soltura em favor do paciente, colocando-o em liberdade incontinenti, salvo se estiver preso por outro motivo.

Sem custas.

É como voto.

Des. Catta Preta - De acordo com o(a) Relator(a).

Desa. Beatriz Pinheiro Caires - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "CONCEDERAM A ORDEM. EXPEDIR ALVARÁ DE SOLTURA."

Regressão Regime Prisional sem o Processo Administrativo - art. 59 da LEP - Nulidade - Cerceamento de defesa

https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1276707&tipo=0&nreg=201301284915&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20140321&formato=PDF&salvar=false

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - POSSIBILIDADE ABSOLVIÇÃO - STJ - HABEAS CORPUS

Processo

HC 248090 / SP HABEAS CORPUS 2012/0141280-4

Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131)

Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA

Data do Julgamento 13/05/2014

Data da Publicação/Fonte DJe 21/05/2014

Ementa HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.            ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO DELITO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE MANIFESTA. OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, para "a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006" (HC 166.979/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 15/08/2012). Precedentes.

3. Concluído pelo Tribunal de origem, com arrimo nos fatos da causa, que o paciente se dedicava às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos  os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.

4. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.

5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. In casu, tendo a reprimenda final alcançado 5 anos e 10 meses de reclusão, não é possível a pretendida substituição.

6. O regime inicial fechado foi fixado com base, exclusivamente, na hediondez do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores.

7. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que o Tribunal a quo não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos  autos à luz das balizas delineadas pelos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau, especificamente no ponto referente à absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico, e para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

DIREITO ADQUIRIDO E A flexibilização imposta pelo STF

O direito adquirido e a flexibilização imposta pelo STF

Marcos Galdino de Lima

 

 

   

 

Resumo: O Direito precisa de meios que o tornem seguro juridicamente e sem resquício de dúvidas. Nesse campo surge, então, o princípio constitucional do direito adquirido como tal. O princípio do direito adquirido está sempre atrelado ao princípio da segurança jurídica. Este último, fazendo uso de vários institutos, busca proporcionar segurança, robustez, às relações jurídicas. Inexistindo segurança às decisões e relações jurídicas, a instabilidade absoluta se instala comprometendo a existência da ordem jurídica vigente. Muitos privilégios adquiridos, injustamente, são mantidos pelo Judiciário em julgados que distorcem o princípio do direito adquirido, garantindo tratamento diferenciado em agressão expressa ao princípio da isonomia inserido no art. 5º da CF/88. Outras vezes o Judiciário deixa de reconhecer e fazer justiça ao não reconhecer direitos adquiridos, que realmente existiam e estão amparados em norma legal. A flexibilização dos institutos de barreira, de limites, em busca da adequação social, tem permeado as decisões da nossa Corte Maior de Justiça. Embora, às vezes, a injustiça, também, fique evidente.

Palavras-chave: Direito adquirido. Flexibilização. Inconstitucionalidade.

Abstract: The law needs to make insurance means that the legally and without remnant of doubts. In this field emerges, then the constitutional principle of the right customers as such. The principle of the right customers is always tied to the principle of legal security. The latter, making use of various institutes, search provide security, robustness, the legal relations. Inexisting security to the decisions and legal relations, the instability is absolute installs jeopardizing the existence of the legal order in force. Many privileges acquired, unfairly, are maintained by the Judicial judged in that distort the principle of the right customers, ensuring differential treatment aggression expressed in the principle of parity inserted into art. 5 of CF/88. Sometimes the judiciary fails to recognize and do justice by failing to recognize rights, which actually exist and are supported on standard legal. The easing of the institutes of barrier, limits, in pursuit of social fairness, it has permeated the decisions of our Top Court of Justice. Although, sometimes, injustice, too, is evident.

Keywords: Right acquired. Flexible. Unconstitutionality.

Sumário: 1. Introdução 2. O Princípio do Direito Adquirido 3. A flexibilização imposta pelo STF ao Princípio do Direito Adquirido 4. Conclusão 5. Referências

I – INTRODUÇÃO

É acentuada a preocupação do ser humano com as imposições arbitrárias do poder hierarquizado (institucionalizado) que se vislumbra desde remotas eras. É notória a luta dos vassalos, do proletariado, da burguesia, dos sindicalistas, em face dos senhores feudais; mas umas das maiores preocupações humana em face do poder hierarquizado (institucionalizado) nos advêm da França: corria o ano de 1789 quando, em meio a Revolução Francesa, é proclamada – sob o lema: Liberdade, igualdade e fraternidade – a Declaração dos Direitos do Homem. Declaração essa que é ratificada pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 1948. Trata-se de textos que reconhecem alguns direitos humanos e os institucionaliza sob a égide dos anseios populares.

 A luta do proletariado abre um precedente na História para ratificar as perspectivas dos trabalhadores modernos que lutam em prol dos direitos que afirmam possuir. Neste norte o Estado reconhece que há um direito que não pode ser atacado, violado – é o Direito Adquirido – que a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 – a Constituição Cidadã – traz exarado no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5º XXXVI).

A Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 alterou várias situações no ordenamento jurídico brasileiro, dentre essas alterações convém destacar a opção pelo Estado Democrático de Direito, uma vez que o estudo acerca do direito adquirido far-se-á com base nas concepções do modelo jurídico vigente.

 O princípio do direito adquirido torna-se ativo quando é deflagrado o processo de criação de novas leis ou da reforma daquelas já existentes, gerando a expectativa de que “a segurança jurídica do direito adquirido contra sua mudança e desfazimento criou a regra técnica de defesa da posição mais vantajosa” (BASTOS, 1999, p. 215). 

É justamente a posição mais vantajosa que Silva (2000, p. 149) defende ao tratar do princípio em comento, como um meio para resguardo de benefícios oriundos de situações jurídicas vantajosas, pois “o direito adquirido é uma vantagem patrimonial, porque há aí fatos aquisitivos que geram direitos a integrarem o patrimônio da pessoa”.

Nesse tirocínio é concebível o direito adquirido como aquele que já integralizou, em definitivo, o patrimônio do seu titular sem que lei nova o possa atingir in malam partem.

 O princípio do direito adquirido possui como fundamento manter, no tempo e no espaço, os efeitos jurídicos de preceitos que sofreram mudanças ou supressões (alteração em razão de lei/norma nova), evitando que a lei nova retroaja porque existe direito adquirido. Para Silva (2000, p. 179) “a lei retroage quando não há um direito adquirido e não retroage quando existe esse direito”.

 Destarte, o Direito não pode molestar (alterar) o passado das pessoas, pode apenas prover para o presente e futuro delas, jamais violando o que já se constituiu sob o amparo da ordem jurídica, pois “como a segurança jurídica e a justiça dão o sentido teleológico do Direito, jamais poderá ter sobrevivência um princípio (retroatividade geral) que ameace permanentemente causar um desmantelamento na vida social” (SILVA, 2000, p. 106).

 A doutrina constitucionalista é unânime quando se confronta direito adquirido contra a Constituição, chegando a ser pacífico que “não há direito adquirido contra a Constituição, porque todas as normas a ela se subordinam, sem condição” (SILVA, 2000, p. 180), existe, porém, com a Constituição e em razão dela.

II – O PRINCÍPIO DO DIREITO ADQUIRIDO

O direito adquirido é um princípio de grande relevância jurídico-social, uma vez que tem como escopo estabilizar as relações jurídicas transmitindo à sociedade crença na segurança jurídica do ordenamento pátrio, encontrando, inclusive, assento na galeria de honra das garantias fundamentais do texto constitucional (art. 5º XXXVI).

Na doutrina civilista e constitucionalista, o direito adquirido é a projeção da irretroatividade das leis. Segundo o civilista Beviláqua (apud. Rodrigues, 2003, p.27) “a não-retroatividade das leis quer dizer: respeito aos direitos adquiridos”.

Em matéria de direito civil Rodrigues (2003, p. 29) entende que “a lei retroage, porém não se permite que ela recaia sobre o ato jurídico prefeito, sobre o direito adquirido e sobre a coisa julgada”. Já no pensar do constitucionalista Silva (1998, p. 435) “não se trata especificamente da retroatividade da lei, mas somente do limite de sua aplicabilidade”.

 É cediço haver valores sedimentados na história da humanidade que não são passíveis de modificações a bel prazer, pois causariam instabilidade estrutural nas sociedades modernas, e dentre os tais certamente apresenta-se axiológicamente o direito adquirido.

Para Bastos (1994, p. 43) “a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já se tinham por consolidadas no tempo, e essa é uma das fontes principais da segurança do homem na terra”.

Antes de analisar-se qualquer conceito acerca do princípio do direito adquirido, é proveitoso ver um esboço da definição legal do princípio in análise. Assim, citam-se os textos legais do ordenamento brasileiro que se referem expressamente ao princípio do direito adquirido:

“Art. 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;(Constituição Federal de 1988).

Art. 6º, § 2º - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942)”.

Não é fácil definir de modo preciso o termo direito adquirido, posto ser vasto, envolvente e complexo, permeando tanto o direito objetivo quanto o subjetivo.

 A verdade é que muitos juristas/doutrinadores já discorreram sobre esse tema e muitos outros ainda vão discorrer, em virtude da vastidão do conteúdo e por envolver direta ou indiretamente os anseios sociais como direitos e obrigações.

 A civilista Diniz (1998, p. 139) no seu dicionário traz um conceito, no mínimo, norteador:

“Direito adquirido é o que se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem a lei, nem fato posterior podem alterar tal situação jurídica, pois há direito concreto, ou seja, subjetivo, e não direito potencial ou abstrato.”

Faz por merecer, invocar ao estudo em tela a majestosa definição sobre direito adquirido, do dicionarista De Plácido e Silva (2000, p. 43):

“No sentido etimológico, a palavra ‘adquirido’ é derivada de acquisitus, do verbo latino acquirere (adquirir, alcançar, obter). Adquirido quer dizer obtido, já conseguido, incorporado. Por essa forma, direito adquirido quer significar o direito que já incorporou ao patrimônio da pessoa, já é de sua propriedade, já constitui um bem, que deve ser juridicamente protegido contra qualquer ataque exterior, que ouse ofendê-lo ou turbá-lo. Mas, para que se considere direito adquirido, é necessário que:

a) sucedido o fato jurídico, de que se originou o direito, nos termos da lei, tenha sido integrado no patrimônio de quem o adquiriu;

 b) resultando de um fato idôneo, que o tenha produzido em face de lei vigente ao tempo, em que tal fato se realizou, embora não se tenha apresentado ensejo para fazê-lo valer, antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo fato jurídico, já sucedido.”

 Entende Martins (1999, p.66) que “direito adquirido é o que entrou para o patrimônio jurídico da pessoa, podendo ser exercido a qualquer momento”. Isso implica na percepção de que não é uma mera expectativa de direito, já existe embora algumas aquisições não esteja em uso, mas, no geral, são direitos que pertencem ao adquirente, sendo possível fazer uso dos mesmos a qualquer momento.

 É necessário esclarecer que não se deve confundir, entre si, direito adquirido, direito consumado, expectativa de direito e simples faculdades legais, posto haver significativas e expressivas diferenças, veja-se de forma basilar, no ensino do jurista Antônio Henrique Lindemberg Baltazar (2005):

“Direito adquirido é a conseqüência de fato aquisitivo realizado por inteiro;

Direito consumado é aquele que já produziu todos seus efeitos concretos;

Expectativa de direito é a simples esperança, resultante de fato aquisitivo incompleto; e,

Meras faculdades legais são poderes concedidos aos indivíduos, dos quais eles não fazem nenhum uso.”  Disponível em: <http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_sub=5&page_id=1770>Acesso em: 23 set. 2008.

Apesar da definição acima ser clara e fácil, é bom enfatizar com exemplos, apenas, o caso das meras faculdades legais. Exemplificando: extinguindo-se a repartição de trabalho de um servidor público efetivo e estável, ele ficará em disponibilidade, recebendo vencimentos proporcionais, até seu adequado reaproveitamento, art. 28, § 1º c/c art.37, § 3º, ambos da Lei nº 8.112/1990. Outro exemplo é o caso do servidor estável, que, se na situação anterior não for redistribuído ou posto em disponibilidade, poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do SIPEC, art. 37, § 4º, da Lei nº 8.112/1990. No entanto, é uma mera faculdade legal em caso de extinção da repartição, a disponibilidade não se trata de direito adquirido por não integrar o patrimônio do servidor e a lei – o fato idôneo – apenas, pôs essa situação como transitória.

 Assim, os fatos realizados por inteiro (consumados), simples esperanças (expectativas de direito) ou meras possibilidades legais (meras faculdades legais) não se enquadram no inciso XXXVI, do artigo 5º da CF/88, e muito menos no § 2º, do artigo 6º do Decreto-Lei nº 4.657/1942 – LICC).

 Até aqui, já se percebe que o princípio do direito adquirido não possui conceituação constitucional definidora do significado de modo expresso e claro, existem referências legais a este princípio como visto acima, porém o alcance de seu conceito surge através das decisões que o Poder Judiciário lhe concede no julgamento dos casos concretos.

A doutrina fixa como limite a aplicação do princípio do direito adquirido o interesse coletivo. Não ocorrendo, destarte, direito adquirido contra o interesse coletivo.

Entende Bastos (1999, p. 215) que o direito adquirido representa a intangibilidade legal no tempo e está intimamente ligado a irretroatividade das leis, de modo a tornar-se uma barreira protetora do mesmo. Eis o posicionamento do aludido autor:

“A irretroatividade das leis tornou-se barreira protetora do direito adquirido, assegurando a permanência e a incompatibilidade entre o direito antigo e o novo direito legislativo. O direito adquirido representa a intangibilidade da lei no tempo. A irrevogabilidade da lei é técnica de proteção desse direito, assegurando a indevassabilidade da matéria regulada na lei antiga.”

Possuindo uma noção basilar acerca do direito adquirido, é possível analisar a flexibilização desse instituto. Para tanto, analisar-se-á apenas decisões do Supremo Tribunal Federal - STF.

III – A FLEXIBILIZAÇÃO IMPOSTA PELO STF AO PRINCÍPIO DO DIREITO ADQUIRIDO

A princípio percebe-se que o STF, cuja função maior é ser guardião da Constituição Nacional, decidia de modo arrojado, respeitando cabalmente o princípio em comento. Porém, com a virada dos dias, brusca e brutalmente ele flexibiliza suas próprias decisões de outrora.

Nesse norte, reforça muito bem Alexandre de Morais (2005, p. 349):

“Em relação aos aposentados e pensionistas, na vigência do texto constitucional, alterado pela EC nº 20/1998, o Supremo Tribunal Federal havia fixado a impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária (direito adquirido) [STF – Pleno – Adin nº 2.176/RJ – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decisão: 11-5-2000. Informativo STFnº 188; STF – Pleno – Adin nº 2.196-6/RJ – medida liminar – Rel. Min. Moreira Alves, Diário da Justiça, Seção I, 15 de maio 2000, p.2], proclamando a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos infraconstitucionais que trouxessem essa previsão” [STF – Plena – Reclamação – questão de ordem – nº 1.507/RJ e Reclamação – questão de ordem – nº 1.652/RJ – Rel. Min. Néri da Silveira, decisão: 21.09.2000. Informativo STF nº 203; STF – Pleno – Adin nº 2.189-3/PR –medida liminar – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção I, 9 jun. 2000, p.22.].

 Nesse entendimento, vê-se que o STF estava reconhecendo, expressamente, o direito adquirido dos inativos a não incidência de contribuição para a Previdência Social, porque já o fizeram quando na ativa.

No Recurso Extraordinário 262.082-RS, julgado em 10/04/2001, o relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE cita o voto-condutor do Ministro LUIZ GALLOTTI no leading case da revisão da Súmula 359, que diz in verbis:

“No citado RMS 9.813, o Ministro Gonçalves de Oliveira (Relator) entendera que, se o impetrante requeresse a aposentadoria na vigência da lei anterior, teria direito adquirido; mas, quando requereu, essa lei já não vigorava e, assim, tinha apenas expectativa de direito.

Aí, é que, data venia, divirjo. Um direito adquirido já adquirido não se pode transmudar em expectativa de direito, só porque o titular preferiu continuar trabalhando e não requerer a aposentadoria antes de revogada a lei cuja vigência ocorrera a aquisição do direito. Expectativa de direito é algo que antecede à sua aquisição; não pode ser posterior a esta.

Uma coisa é a aquisição do direito; outra, diversa, é o seu uso ou exercício. Não devem as duas ser confundidas. E convém ao interesse público que não o sejam, porque, assim, quando pioradas pela lei as condições de aposentadoria se permitirá que aqueles eventualmente atingidos por ela, mas já então com os requisitos para se aposentarem de acordo com a lei anterior, em vez de o fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer, com grave ônus para os cofres públicos, continuem trabalhando, sem que o tesouro tenha que pagar, em cada caso, a dois; ao novo servidor em atividade e ao inativo”. (grifo nosso)

No Recurso Extraordinário nº 258.570-RS, julgado em 05/03/2002, o Ministro MOREIRA ALVES acorda:

“EMENTA: Aposentadoria previdenciária. Direito adquirido- Súmula 359. - Esta Primeira Turma (assim, nos RREE 243.415, 266.927, 231.167 e 258.298) firmou o entendimento que assim é resumido na ementa do acórdão do primeiro desses recursos: Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos conforme à lei regente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando só requerida após a lei menos favorável (súmula 359, revista): aplicabilidade a fortiori à aposentadoria previdenciária.”

Da mesma maneira entende o Ministro CARLOS VELLOSO, no AGRG. RE nº 270.476-RS, julgado em 11/06/2002:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. PROVENTOS: DIREITO ADQUIRIDO.

I.- Proventos de aposentadoria: direito aos proventos na forma da lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos de inatividade, mesmo se requerida após a lei menos favorável. Súmula 359-STF: desnecessidade do requerimento. Aplicabilidade da aposentadoria previdenciária. Precedentes do STF.

II.- Agravo não provido.”

No entanto, flexibilizando de modo a causar certo temor e certa dose de incerteza nas decisões ulteriores, envolvendo o tema em estudo, o STF mudou seu posicionamento, quando analisou a promulgação da EC nº 41/2003. Não teve, sequer, a robustez e firmeza necessárias, exigidas, como deve possuir o guardião da CF, para manter o conceito anterior de direito adquirido.

O Pleno do STF ao analisar as ADIN’s nº 3.105/DF e 3.128/DF, relator para acórdão o Ministro Cezar Peluso, entendeu que, em se tratando de tributação de ordem constitucional, não se aplica o direito adquirido nas aposentadorias já constituídas. Assim é ignorar tudo o que fora decidido anteriormente. Veja-se, in verbis:

“Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento.”

Nas ADIN’s acima mencionadas, o Pleno do STF analisou o tão polêmico e agressivo artigo 4º da EC nº 41/2003, que previu a possibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre inativos e pensionistas e, aparentemente desconhecendo o princípio do direito adquirido que outrora tanto defendeu, decidiu pela constitucionalidade, in verbis:

“Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.”

 A Ministra Ellen Gracie, relatora do AI-AgR 406.460-PR, entendeu que a matéria – contribuição dos inativos – já é sólida no STF:

“CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE PROVENTOS E PENSÕES. LEI 12.398/98 DO ESTADO DO PARANÁ. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. 1. A Emenda Constitucional nº 20/98 estabeleceu um novo regime de previdência de caráter contributivo, definindo-se como contribuintes unicamente os "servidores titulares de cargos efetivos". Assim, alterou-se a orientação deste Supremo Tribunal sobre a matéria, tendo o seu Plenário, no julgamento da ADIMC 2.010, rel. Min. Celso de Mello, assentado que a contribuição para o custeio da previdência social dos servidores públicos não deve incidir sobre os proventos ou pensões dos aposentados e pensionistas. 2. Importante ressaltar que essa orientação aplica-se até o advento da Emenda Constitucional nº 41/03, cujo art. 4º, caput - considerado constitucional por esta Suprema Corte no julgamento das ADIs 3105 e 3128 - permitiu a cobrança de contribuição previdenciária dos servidores inativos e pensionistas. 3. Agravo regimental improvido”. (grifo nosso)

 Deveria o STF declarar a inconstitucionalidade da EC nº 41/2003, principalmente, o artigo 4º, no que toca a incidência de contribuição previdenciária sobre inativos e pensionistas; demonstrando fragilidade, preferiu o absurdo: contrariar o próprio entendimento anterior, inventando um suposto princípio estrutural da solidariedade (que até hoje não se sabe onde o STF encontrou), para declarar a constitucionalidade.

 Imagine que os inativos a partir da EC nº 41/2003, compulsoriamente, passaram a contribuir para a Previdência Social. Veja que durante a ativa, os tais já contribuíam e segundo as normas contemporâneas, quando da aposentadoria, tal contribuição seria extinta para os tais. 

Entende-se que os inativos (aposentados), embora com proventos superiores ao teto trazido pela EC nº 41/2003, possuem direito adquirido a não incidência de contribuição previdenciária, vez que já atendiam aos requisitos in totum do princípio do direito adquirido. Adquiriram a aposentadoria por fato idôneo (a lei da época) e já integrava o patrimônio pessoal (proventos de aposentadoria sem contribuição previdenciária), devendo aos tais, em resguardo ao direito adquirido e segurança jurídica ser mantida a não incidência da contribuição previdenciária.

 Seria o mínimo coerente com os princípios fundamentais do ordenamento jurídico, bem como o próprio entendimento do STF acerca do direito adquirido e segurança jurídica, que a incidência da contribuição previdenciária vigesse apenas sobre os inativos que adquirissem tal condição após a EC nº 41/2003, e não sobre os que ao tempo da EC nº 41/2003, já o eram.

 Convém, aqui, citar Alexandre de Morais (2005, p. 349):

“A EC nº 41/2003, diferente e expressamente, previu a incidência de contribuição também sobre os proventos de aposentadorias e pensões.

Essa nova possibilidade – incidência de contribuição previdenciária sobre inativos e pensionistas – foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, pois o regime previdenciário público visa garantir condições de subsistência, independência e dignidade pessoais ao servidor idoso por meio do pagamento de proventos da aposentadoria durante a velhice e, nos termos do art. 195 da CF, deve ser custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, o que se poderia denominar princípio estrutural da solidariedade.

E, conseqüentemente, “o regime previdenciário assumiu o caráter contributivo para efeito de custeio eqüitativo e equilibrado dos benefícios, sem prejuízo da observância dos princípios do parágrafo único do art. 194 da CF”. Assim, os elementos sistêmicos figurados no “tempo de contribuição”, no “equilíbrio financeiro e atuarial” e na “regra de contrapartida” devem ser interpretados em conjunto com os princípios supracitados, permitindo-se a citada cobrança” [STF – Pleno – Adin nº 3.105/DF e Adin nº 3.128/DF – Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ acórdão Min. Cezar Peluso, Informativo STF nº 357, p.1].

Em 30.05.2006, o Ministro Tarso Genro, falando sobre nova reforma previdenciária, concordou que o judiciário entende que a redução de salários e aposentadorias esbarra no direito adquirido e rejeita o conceito de “privilégio adquirido”, no entanto, declarou em entrevista concedida ao Jornal Zero Hora, do Rio Grande do Sul, que direito adquirido não é norma e sim conceito jurídico-filosófico. Eis a fala do Ministro, in verbis:

“Pois é isso que precisa ficar claro. Direito adquirido não é uma norma, é um conceito jurídico-filosófico. Se formos tomar ao pé da letra essa interpretação de que as coisas são imutáveis, a escravidão não teria acabado porque os senhores de escravos tinham direito de propriedade sobre os negos de suas fazendas e seus descendentes.” Disponível em: <http://www.sintrajufe.org.br/verEntrevista.asp?ID=13>. Acesso em: 23 set. 2008.

A maneira como o Ministro Tarso Genro se referiu ao princípio do direito adquirido causa, convenha-se, certo espanto, pois o STF não o respeitou quando da análise da EC nº 41/2003, como decidirá numa nova e nefasta reforma previdenciária?

Pensa-se, então, que não se pode atropelar o direito, gerando insegurança nas decisões, respaldadas na norma legal. Tem-se que reformar o que o Estado necessita, mas pelo menos respeitando o ordenamento jurídico, bem como seus princípios informadores.

Trata-se de um princípio constitucional, art. 5º, XXXVI, CF/88, com referência expressa na norma infraconstitucional (art. 6º, § 2º, da LICC), além de ser um pilar (princípio geral) do direito dando respaldo e existência à segurança jurídica, de modo que “transcede o direito posto para fazer parte dos princípios gerais do direito” (BASTOS; MARTINS, 2001, 209).

Ademais, é um limite imposto às alterações sistemáticas advindas de novas leis, e deve ser integralmente respeitado, como forma instigadora à segurança e estabilidade jurídica, de modo a manter, ao menos, as situações idôneas consolidadas sob a égide de lei anterior.

IV – CONCLUSÃO

Com este artigo demonstra-se que o princípio do direito adquirido é constitucional, encontra-se no rol de garantias fundamentais, art. 5º e XXXVI, adquirindo status de irreformável por força do dispositivo do art. 60, § 4º, IV da CF/88.

Bem colocam os doutrinadores que o Judiciário seria o contrapeso dos poderes para evitar as ingerências e injustiças provocadas pelos gestores (do Executivo) dados ao egoísmo.

Ficou, ainda, demonstrado que o Judiciário brasileiro tem demonstrado fragilidade, principalmente no reconhecimento ao direito adquirido.

O Judiciário sofre uma carga/pressão muito forte do Executivo e Legislativo, quando tem que enfrentar lides contra o próprio Estado, faltando-lhe mais autonomia para decisões justas.

De onde se percebe haver uma tendência arrojada no STF, sobretudo nos últimos anos, em contrariar os princípios da justiça para favorecer o robusto Estado em detrimento dos fragilizados cidadãos. Pois, antes da EC 20/1998 e até a EC nº 41/2003 decidia, o STF, pelo reconhecimento contra qualquer norma que possibilitasse a contribuição de inativos, no entanto, quando o Executivo exigiu a mantença da contribuição instituída pela EC nº 41/2003, inventou o princípio estrutural da solidariedade.

Brutal e tendenciosamente, mudou o posicionamento já solidificado naquela Corte, para satisfazer o Executivo, embora toda a nação brasileira esperasse, confiantemente, que o STF fizesse valer o que ele conceituava de direito adquirido e cláusula pétrea, preferiu decidir contra societat declarando a constitucionalidade do inconstitucional.

Faz por merecer, nesse contexto, citar uma observação, muito lúcida, feita pelo Professor Zélio Furtado da Silva (2000), em que fica patente: no Brasil, direito adquirido não é o que a norma legal prescreve e muito menos o que leciona a doutrina e sim o que os julgadores do STF afirmam. Eis o posicionamento do mestre, in verbis:

“O direito adquirido, para o Supremo Tribunal, tem sido aquele que os seus julgadores dizem que é. Não há uma interpretação dogmática do que está prescrito na lei. Atenta-se contra as definições legais e em descompasso com o que preleciona a doutrina adotada na história do Direito Brasileiro”.  (Silva, 2000. p. 180/181).

 Na teoria tudo é fácil, porém a prática mostra-se muito áspera, dificultando fazer valer a letra da lei neste país, mas nem por isso deve-se desanimar. Uma nova mentalidade poderá ser implantada no Judiciário brasileiro a partir de novos juristas conscientes da missão de se fazer justiça, dando a cada um o que lhe pertence.

Acredita-se que as Faculdades de Direito terão um trabalho a mais: conscientizar, os novos juristas numa formação pro societat e na defesa ao espírito da lei. Assim muda-se essa cultura de submissão do Judiciário aos interesses estatais.

Referências

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