TRÁFICO DE DROGAS - EMBARGOS - DISCUSSÃO MÉRITO - NÃO CABIMENTO

EMENTA: TRÁFICO PRIVILEGIADO – APELAÇÃO CRIMINAL – OMISSÕES/CONTRADIÇÕES – INOCORRÊNCIA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

Os embargos declaratórios não se prestam a rediscussão da causa, e, ainda que opostos com objetivo de prequestionamento, devem guardar correspondência com as situações previstas no art. 619 do CPP, o que não se observa no presente caso.

Embargos de Declaração-Cr Nº 1.0443.17.001199-5/002 - COMARCA DE Nanuque - Embargante(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Embargado(a)(s): NADSON GONÇALVES DE JESUS LIMA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR OS EMBARGOS.

DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT

Relator.

           

Des. Fernando Caldeira Brant (RELATOR)

V O T O

Trata-se de embargos de declaração aviados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra o v. acórdão de f. 244/247 que, no julgamento do recurso de apelação nº 1.0443.17.001199-5/001, negou-lhe provimento, a fim de manter em favor do denunciado a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Em suas razões aduz o embargante que ter havido contradição e omissão no decisum, eis que o conjunto probatório, em especial a exorbitante quantidade de droga apreendida, não deixa dúvidas de que o denunciado dedicava-se habitualmente à prática criminosa, eis que as pessoas não iniciam na traficância movimento grande volume de tóxicos. Sustenta que, embora não existam registros nesse sentido, os militares afirmaram que Nadson era conhecido nos meios policiais por seu envolvimento com o tráfico de drogas, não havendo como ser mantida em seu favor, assim, a referida minorante (f. 250/261).

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.   

O art. 619 do Código de Processo Penal é claro ao dispor que os embargos declaratórios são cabíveis apenas quando houver na decisão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não servindo para suscitar questão nova, a pretexto de prequestionamento, nem para buscar esclarecimentos sobre o convencimento da Turma Julgadora, mormente quando têm o nítido propósito de obter o reexame da prova.

Sobre os pressupostos de admissibilidade dos embargos declaratórios, discorre GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

“Ambiguidade (...) no julgado, significa a utilização, pelo magistrado, de termos com duplo sentido, que ora apresentam uma determinada orientação, ora seguem em caminho oposto, fazendo com que o leitor, seja ele leigo ou não, termine não entendendo qual o seu real conteúdo.

Obscuridade (...) no julgado, evidencia a utilização de frases e termos complexos e desconexos, impossibilitando ao leitor da decisão, leigo ou não, captar-lhe o sentido e o conteúdo.

Contradição (...) trata-se de uma incoerência entre uma afirmação anterior e outra posterior, referentes ao mesmo tema e no mesmo contexto, gerando a impossibilidade de compreensão do julgado.

Omissão (...) traduz-se pela falta de abordagem do magistrado acerca de alguma alegação ou requerimento formulado, expressamente, pela parte interessada, merecedor de apreciação.” (Código de Processo Penal Comentado, 13ª Ed., Forense, 2014, p. 1030/1031).

E, na hipótese em análise, em que pesem os argumentos trazidos nos embargos, nota-se não existir no julgado as omissões/contradições suscitadas, mas, isso sim, a nítida intenção do órgão acusatório de alterar o resultado do julgamento, haja vista estar em desacordo com suas pretensões, eis que segundo consta expressamente do julgado:

“(...) Conclui-se, portanto, que o referido benefício deve ser aplicado àquele que participa de maneira eventual, esporádica, sem grande intuito lucrativo e sem proximidade a grupos encarregados de atividade criminosa.

E, após um estudo minucioso dos autos, entendo ser exatamente esse o caso de NADSON, o qual trabalha como gesseiro e goza de um bom conceito perante de seus vizinhos, os quais, aliás, mostraram-se surpresos com a notícia de sua prisão, haja vista se tratar ele, segundo informam, de pessoa extremamente pacífica e trabalhadora.

Nesse contexto, embora a quantidade de crack apreendida em poder de NADSON, qual seja, 514,70g (quinhentos e quatorze gramas e setenta centigramas), não possa ser considerada irrelevante, a meu ver, restou comprovado nos autos que a ida do réu a Belo Horizonte, no dia 02/03/17, para buscar a referida substância, a qual seria revendida em Nanuque, tratou-se de um evento isolado em sua vida, isto é, de uma tentativa, mal sucedida, de ganhar dinheiro rápido.

Tanto é assim que, além de confessar os fatos, o réu ainda se mostrou muito arrependido, afirmando só ter ido buscar a droga em questão, porque estava passando por dificuldades financeiras.

Além disso, conquanto os policiais afirmem que no nome de NADSON já era conhecido nos meios policiais, certo é que, conforme comprovam as Informações de Registro Policiais de f. 31/34, antes do fato que aqui se apura ele sequer tinha sido investigado ou preso pela polícia, restando inócua a tentativa do órgão acusatório, portanto, de comprovar sua dedicação a atividades criminosas.”

Destarte, não há dúvidas de que a decisão prolatada tomou por base o que dos autos consta, foi devidamente justificada de acordo com o que determina o art.93, IX da CF e, principalmente, encontra-se adstrita ao que preconiza o princípio do livre convencimento do Juiz e exarada em conformidade com a doutrina e jurisprudência, de modo que não há qualquer vício ou defeito a ser sanado.

Nesse sentido, a jurisprudência deste egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AMBIGUIDADE, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. O recurso de embargos de declaração presta-se, tão somente, a sanar ambiguidade, contradição, obscuridade ou omissão do julgado, consoante dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, ou, então, retificar, quando constatado, erro material do julgado. 2. Reveste-se de caráter nitidamente infringente os argumentos dos aclaratórios que, a pretexto de omissão, contradição, obscuridade e ambiguidade, repisam os fundamentos da inicial, o que não se harmoniza com o escopo da medida integrativa, conforme iterativa jurisprudência desta Corte 3. Embargos de declaração rejeitados”. (EDcl no AgRg no HC 211.288/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 01/07/2015).

Pelo exposto, não havendo omissão/contradição a ser sanada, rejeito os embargos.

Des. Júlio Cezar Guttierrez - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Fausto Bawden De Castro Silva (Jd Convocado) - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "REJEITARAM OS EMBARGOS."

TRÁFICO DE DROGAS - RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES - LIBERDADE PROVISÓRIA

Um cliente nosso foi preso em Flagrante delito com 51 (cinquenta e uma) 
porções de crack. Sendo primário e de bons antecedentes , em tese, seria 
condenado a pena que poderia ser substituída por penas alternativas.

EMENTA:  HABEAS CORPUS  – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PRISÃO
 PREVENTIVA  – RELAXAMENTO  – INSUFICIÊNCIA DE  PROVAS 
ACERCA  DA AUTORIA DELITIVA  – VIA INADEQUADA – REVOGAÇÃO  
– POSSIBILIDADE  – IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES 
DIVERSAS  DA PRISÃO EM OBSERVÂNCIA AO  PRINCÍPIO DA 
PROPORCIONALIDADE

A estreita via do  Habeas Corpus não comporta  dilação probatória, não podendo 
ser analisada provas e valorados depoimentos.

As medidas cautelares previstas a partir do advento da Lei  nº 12.343/06 
estabelecem tratamento menos gravoso que a prisão, devendo ser aplicadas 
quando condizentes com o caso concreto.

Apresentando o Paciente, condições pessoais que permitem  vislumbrar a 
possibilidade de substituição de sua pena privativa de liberdade, em  caso de 
condenação, por pena restritiva de direitos, imperioso aplicar,  de forma análoga
, tal entendimento ao caso de pedido de liberdade  provisória, para que não se 
incorrer no risco de ofensa ao princípio da  proporcionalidade.

A

C

Ó

R

D

Ã

O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do  Tribunal de
 Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da  ata 
dos julgamentos , em CONCEDER PARCIALMENTE A ORDEM
 COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES E EXPEDIÇÃO DE  
ALVARÁ DE SOLTURA .  DES. PAULO CÉZAR DIA S  RELATOR. DES.
 PAULO CÉZAR DIAS (RELAT

OR)

V

O

T

O

Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de Luiz Felipe Rodrigues 
de Almeida. Esclarece o Impetrante que o Paciente foi preso em flagrante, 
no dia 09/11/2018, pela suposta prática do delito previsto no artigo 33 da 
Lei nº 11.343/06. Esclarece, ainda, que não há informações no sentido de 
ter sido recebida a denúncia.

Alega que não há provas nem indícios suficientes acerca da autoria

delitiva. Argumenta que não há motivação idônea a embasar a segregação
 cautelar.

Assim, requer o relaxamento ou a revogação da prisão preventiva.

Despacho inicial , as informações foram prestadas pela autoridade

coatora e a d. Procuradoria - Geral de Justiça opinou  denegação da ordem.

É o relatório.

Decide-se

Inicialmente, impende esclarecer que a denúncia foi oferecida no

dia 19/12/2018 e, recebida, em 22/02/2019.

Esclareço, ainda, que já foi designada data para a realização da

Audiência de Instrução e Julgamento, a saber, 31/05/2019.

No que tange à alegada falta de provas acerca da autoria delitiva, como se
 sabe, a estreita via do Habeas Corpus não comporta dilação probatória,
 não podendo ser analisada provas e valorados depoimentos.

Assim sendo, essa não é a via adequada para se revolver matéria

probatória, o que deve ser realizado no momento oportuno de se julgar o 
mérito da questão.

Passo à análise do pedido de liberdade provisória.

É cediço que a prisão provisória deve incidir em caráter excepcional, 
somente nos casos de extrema necessidade.

Certo, também, que quando a custódia se mostrar necessária para

resguardar a ordem pública ou a ordem econômica, por conveniência da 
instrução criminal ou para assegurar o cumprimento da lei penal, nem 
mesmo circunstâncias pessoais abonadoras serão capazes de obstar o 
encarceramento antecipado.

Desta feita, para constatar a necessidade da segregação é preciso

Vislumbrá - la sob a ótica do caso concreto, apurando se estão presentes
 indícios suficientes de autoria e se há materialidade delitiva, além de 
ponderar as condições pessoais do agente.

Registre - se que o Paciente foi preso em flagrante, bem como denunciado
 pela suposta prática do delito previsto no artigo 33, caput , c/c o  artigo 40,
 inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Infere - se da documentação acostada ao presente feito que teria

sido apreendido  9,71g  (nove gramas e setenta e um centigramas

) de substância semelhante a o crack , dividida em 51 (cinquenta e uma) 
porções.

Nesse ínterim, tenho que, no caso em apreço, sem adentrar no mérito, 
existe prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de  auto ria e, 
ainda, que o delito imputado ao Paciente é doloso e punido com  reclusão.

Certo, também, que a decisão que converteu a prisão em flagrante

em preventiva apresentou a necessária fundamentação, confira - se: (...)
 O autuado Luiz Felipe Rodrigues de Almeida foi preso em flagrante delito, 
na data de 09 de novembro de 2018, pela suposta prática dos delitos dos art. 33 
da Lei 11343/06 e art. 244-B do  ECA.

A autoridade policial lavrou o auto de prisão em flagrante.

Inicialmente, homologo o auto de prisão em flagrante delito lavrado em 
desfavor do autuado, por entender que está em conformidade com o

ordenamento jurídico.

O autuado Luiz Felipe Rodrigues de Almeida foi apresentado à autoridade 
policial, procedimento em observância ao art. 304, e parágrafos, do Código de 
Processo Penal.

Além disso, a prisão foi comunicada a mim dentro do prazo previsto no art. 306,
 § 1º, do Código de Processo Penal, o auto está acompanhado das 
notas de culpa e de ciência das garantias constitucionais, assinadas pelos
 supostos agentes infratores, exigência contida no art. 306, § 2º, do mesmo 
Código.

No mais, ao que consta dos depoimentos coligidos, o autuado, à primeira 
vista, foi detido no momento em que estava aparentemente praticando 
as infrações, em estado real de flagrância, subsumindo-se ao art. 302, inciso I, 
do CPP.

Feito isso, convém ressaltar que o Supremo  Tribunal Federal reconheceu, 
em sede de controle  difuso e concreto, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 
nº 11.343/2006, compreendendo,

doravante, que a prisão cautela r, no caso dos delitos previstos nos arts. 33 a
 37 da Lei nº 11.343/2006, também deve respeitar a sistemática prevista no 
art. 312 do Código de Processo Penal.

Cuidou-se do julgamento realizado no HC nº 104339/SP, Rel. Min. GILMAR 
MENDES, Tribunal Pleno, DJ de 6.12.2012.

É o que passo a fazer. Como se sabe, a prisão preventiva–medida segregatória 
de extrema excepcionalidade – somente se justifica, nos termos do art. 312 
do Código de Processo Penal, se forem preenchidos, cumulativamente, os 
seus pressupostos (existência do crime e indícios suficientes de autoria), 
devendo também ser indicado, pelo menos, um fundamento cautelar (garantia da
 ordem pública; ordem econômica; conveniência [leia-se necessidade] da 
instrução criminal e segurança na aplicação

 da lei penal).

Essa excepcionalidade tornou-se ainda mais evidente com a vigência da Lei nº 
12.403/2011, que implantou um novo regime jurídico sobre a prisão processual 
e liberdade provisória, além de também ter criado as chamadas medidas 
cautelares diversas, sendo que, segundo esse mesmo diploma, a prisão 
preventiva somente deverá ser decretada quando se tratar de uma medida 
indispensável para evitar a prática de crimes, circunstância que, de acordo 
com nova redação do art. 282 do Código de Processo Penal, também exigirá a 
observância da sua adequação à gravidade do delito, às circunstâncias do fato 
e às condições pessoais do réu.

Em primeiro exame dos autos, restou demonstrada à materialidade do delito 
de tráfico, conforme auto de apreensão e laudo de constatação preliminar.

Quanto aos indícios suficientes de autoria, entendo que também estão 
presentes, pois apesar de negar a autoria, os policiais puderam afirmar

que viram quando o autuado jogou as drogas no lote vago, imputando a ação 
delitiva ao menor que o acompanhava.

Assim sendo, existe, por ora, a necessidade de conversão da prisão em flagrante
 do autuado em preventiva como forma de assegurar a ordem pública 
(periculum in libertatis), não sendo possível, neste momento, a aplicação de 
outra medida cautelar menos gravosa.

Isso porque, segundo o teor dos laudos de constatação preliminar houve a 
apreensão de 51 (cinquenta e um) pinos de cocaína.

Com efeito, a prisão cautelar do autuado, em princípio, é medida que se impõe 
como forma de resguardar a ordem pública, posta em risco diante da 
grande quantidade de entorpecente que seria disseminada na comunidade.

A propósito, assim se pronunciou o Tribunal de Justiça deste Estado: (...) 
Mediante esses fundamentos, com base no art. 310, inciso II, c/c art. 312, ambos doCódigo de Processo Penal, converto a prisão em flagrante de Luiz Felipe Rodrigues de Almeida em prisão preventiva. 
(...) Não obstante, entendo que as circunstâncias da prisão, a apreensão 
de drogas e os indícios de envolvimento com a mercancia ilícita, por si só, 
não se mostram suficientes para conferir gravidade à conduta e justificar a 
segregação, explico.

Da documentação acostada ao presente writ extrai-se que Luiz Felipe é 
primário e de bons antecedentes.

Assim sendo, de se considerar, ainda, a possibilidade de o acusado, se 
condenado, ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritivas de 
direitos. Esse entendimento tem de ser aplicado analogicamente à 
hipótese dos autos, estendendo - se a sua abrangência também ao instituto
 da liberdade provisória.

Isso porque a medida cautelar não deve apresentar-se mais gravosa que
 a possível pena aplicada, sob flagrante ofensa ao princípio da 
proporcionalidade.

Desta feita, nos termos do disposto no artigo 282 do Código de Processo 
Penal, a segregação deverá se mostrar necessária e adequada às 
necessidades do acautelamento, devendo o Magistrado optar sempre pela 
medida menos gravosa ao sujeito.

Pois bem, constatada, in casu, a necessidade de cautelaridade do 
Paciente, pois presentes os pressupostos e requisitos gerais do fumus 
commissi delicti e do  periculum libertatis ,  mas apresentando condições
 pessoais favoráveis, além das demais condições já delineadas,  entendo  
adequada a substituição da prisão pelas medidas cautelares dispostas 
nos  incisos I ,  IV e V , do artigo 319, do Código de Processo Penal, 
consistentes em: comparecimento periódico em Juízo , no prazo e nas 
condições fixadas pelo Juiz, para informar e justificar atividades; proibição 
de ausentar - se da Comarca sem autorização judicial ; e, recolhimento  
domiciliar no período noturno e nos dias de folga.

Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem para  substituir 
a segregação cautelar de  Luiz Felipe Rodrigues de Almeida pelas medidas
 cautelares previstas nos incisos I, IV e V do artigo 319 do Código de 
Processo Penal.

Expeça-se Alvará de Soltura em favor do Paciente se por outro motivo não
 estiver preso , ressaltando que a soltura fica condicionada à assinatura 
do Termo de Compromisso, cuja lavratura delego ao Juiz monocrático 
que deverá, antes da liberação, adverti-lo quanto às  consequências do
 descumprimento, previstas no art. 282, § 4º, c/c o art.  312, § único, ambos
 do CPP.

DESA. MARIA LUÍZA DE MARILAC - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. OCTAVIO AUGUSTO DE NIGRIS BOCCALINI - De acordo com  
o(a) Relato r(a).

SÚMULA:

"CONCEDERAM PARCIALMENTE A ORDEM COM IMPOSIÇÃO DE 

MEDIDAS CAUTELARES E EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA."

STF - IN DUBIO PRO SOCIETAT - IMPRONUNCIA

ARE 1067392 

Decisão: A Turma, por votação unânime, negou seguimento ao recurso. Prosseguindo no julgamento, por maioria, concedeu, de ofício, a ordem de habeas corpus, para restabelecer a sentença de impronúncia em relação aos imputados José Reginaldo da Silva Cordeiro e Cleiton Cavalcante, nada impedindo, nos termos do art. 414, parágrafo único, do CPP, que, enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia com relação a esses recorrentes, tudo nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 26.3.2019.

uma decisão do julgamento da ARE 1067392, que aconteceu neste dia 26/03/2019 quanto a impronuncia e um novo entendimento quanto ao in dubio pro societat, vejamos ( in https://www.aasp.org.br/noticias/2a-turma-restabelece-sentenca-que-rejeitou-submissao-de-acusados-ao-tribunal-do-juri/, acessado em 28/03/2019 as 17h23)

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) restabeleceu decisão em que o juízo não verificou indícios de autoria de crime que justificasse o julgamento de dois homens perante o Tribunal do Júri (a chamada sentença de impronúncia). Por maioria, o colegiado seguiu o voto do ministro Gilmar Mendes (relator), segundo o qual, havendo dúvida sobre a preponderância de provas, deve ser aplicado o princípio que favorece o réu em caso de dúvida (in dubio pro reo), previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

Na hipótese dos autos, o juízo de primeiro grau pronunciou um corréu (decidiu que ele deve ser julgado pelo júri) e impronunciou os outros dois denunciados em caso que envolveu um homicídio no Ceará. Diante do depoimento de seis testemunhas presenciais, o juiz não verificou qualquer indício de autoria atribuído aos dois acusados. O Ministério Público estadual então recorreu ao Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que proveu o recurso sob o entendimento de que, nessa fase processual, o benefício da dúvida deve favorecer a sociedade (in dubio pro societate) e determinou que ambos fossem submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri.

No Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1067392 interposto ao Supremo, a defesa sustentou que, se o Tribunal estadual reconheceu a existência de dúvida sobre a autoria do crime, os recorrentes deveriam ter sido impronunciados em respeito ao princípio da presunção de inocência. Alegou que o TJ-CE valorou depoimentos de testemunhas não presenciais em detrimento das testemunhas oculares.

Valoração de provas

Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes explicou que, embora não existam critérios de valoração de provas rigidamente definidos, o juízo sobre os fatos deve ser orientado pela lógica e pela racionalidade e pode ser controlado em âmbito recursal. Segundo o relator, o TJ-CE, em lugar de considerar a motivação do juízo de primeiro grau, formada a partir de relatos de testemunhas presenciais ouvidas em juízo que afastaram a participação dos acusados na morte, optou por dar maior valor a depoimento de “ouvi dizer” e a declarações prestadas nas investigações e não reiteradas em juízo, não submetidas, portanto, ao contraditório. “É inegável que uma declaração de alguém que não presenciou os fatos, mas somente ouviu o relato de outra pessoa, tem menor força probatória que outras testemunhas presenciais que foram ouvidas em juízo”, afirmou.

Para o ministro, o tribunal local aplicou ao caso “lógica confusa e equivocada ocasionada no suposto princípio in dubio pro societate, que, além de não encontrar qualquer amparo constitucional ou legal, desvirtua as premissas racionais de valoração da prova”.

A submissão de um acusado ao julgamento pelo Tribunal do Júri, conforme Mendes, pressupõe a existência de provas consistentes da tese acusatória. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, de forma fundamentada, impronunciará o acusado.

Essa medida, segundo o relator, visa impedir o envio de casos ao júri “sem um lastro probatório mínimo da acusação, de modo a se limitar o poder punitivo estatal em respeito aos direitos fundamentais”. Ainda que haja dúvida diante de elementos incriminatórios e absolutórios, para o ministro, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo. Por fim, Gilmar Mendes lembrou que a decisão de impronúncia não impede o oferecimento de nova denúncia, desde que surjam novas provas, conforme prevê o artigo 414, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Em seu voto, Mendes negou seguimento ao recurso da defesa pela impossibilidade de revolvimento de provas em sede de recurso extraordinário, mas concedeu habeas corpus de ofício para, afastando o acórdão do TJ-CE, restabelecer a sentença de impronúncia. Os ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator.

Divergência

O ministro Edson Fachin também negou seguimento ao recurso, mas divergiu quanto à concessão do habeas de ofício. Para Fachin, o juízo de segundo grau, apesar do estado de dúvida, considerou haver indícios mínimos de materialidade e autoria. “Trata-se de reconhecimento de que é o Júri o juízo competente para dirimir essas dúvidas”, disse. A ministra Cármen Lúcia também votou nesse sentido. Ambos ficaram vencidos sobre a concessão da ordem.

No voto do Ministro Gilmar Mendes podemos destaca os seguintes trechos :

Da necessidade de uma teoria de valoração racional da prova penal

A “reconstrução dos fatos” passados é um ponto fundamental do processo penal, considerando-se a sua função de verificar a acusação imputada a partir do lastro probatório produzido nos autos. Contudo, o momento da valoração na formação da decisão judicial carece de  maior atenção da doutrina e da jurisprudência. (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Forense, 2007. p. 6)

Superada a primazia da teoria da prova tarifada, em que o julgador ficava vinculado a critérios de valoração abstratamente fixados na lei, houve a consolidação do sistema de “livre convencimento motivado”, determinando que “a eficácia de cada prova para a determinação dos fatos seja estabelecida caso a caso, seguindo critérios não predeterminados, discricionários e flexíveis, baseados essencialmente em pressupostos racionais”. (TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, 2011. p. 387, tradução livre)

Contudo, saindo de um sistema em que os critérios eram totalmente vinculados, passou-se para um modelo de “livre convencimento”, em que uma pretensa liberdade do julgador ocasionou total abertura à discricionariedade no juízo de fatos. Segundo Michele Taruffo, “o uso degenerativo que às vezes se faz desse princípio abre caminho para a legitimação da arbitrariedade subjetiva do juiz ou, no melhor dos casos, a uma discricionariedade que não se submete a critérios e pressupostos” (Ibidem, p. 398, tradução livre).

Diante disso, fortalece-se a necessidade de uma teoria racionalista da prova, em que, embora inexistam critérios de valoração rigidamente definidos na lei, o juízo sobre fatos deva ser orientado por critérios de lógica e racionalidade, podendo ser controlado em âmbito recursal ordinário. (FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, 2007. p. 64)

Para tanto, a valoração racional da prova impõe-se constitucionalmente, a partir do direito à prova (art. 5º, LV, CF) e do dever de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF).

Um pressuposto fundamental para a adoção de uma teoria racionalista da prova é a definição de standards probatórios, denominados “modelos de constatação” por Knijnik. (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Forense, 2007. p. 37)

Trata-se de níveis de convencimento ou de certeza, que determinam o critério para que se autorize e legitime o proferimento de decisão em determinado sentido. E o ponto central é que o atendimento a tal standard deve ser controlável intersubjetivamente

Do standard probatório para a decisão de pronúncia e a

incongruência do in dubio pro societate

Em seu acórdão, o TJ consignou que “a decisão vergastada trouxe argumentos plausíveis a absolvição dos apelados”, mas também afirmou que “ali se admitiu que havia outros elementos que apontavam para a  culpabilidade dos réus”, reconhecendo assim claramente uma situação de dúvida.

Entretanto, em lugar de considerar a motivação do juízo de primeiro grau, formada a partir de relatos de testemunhas presenciais ouvidas em juízo os quais afastaram a participação dos pacientes nas agressões, o TJ optou por dar maior valor a depoimento de ouvir-dizer e declarações prestadas na fase investigatória e não reiteradas em juízo com respeito ao contraditório.

Ou seja, diante de um estado de dúvida, em que há uma preponderância de provas no sentido da não participação dos acusados nas agressões e alguns elementos incriminatórios de menor força probatória, o Tribunal optou por alterar a decisão de primeiro grau e pronunciar os imputados.

Considerando tal narrativa, percebe-se a lógica confusa e equivocada ocasionada pelo suposto “princípio in dubio pro societate”, que, além de não encontrar qualquer amparo constitucional ou legal, acarreta o completo desvirtuamento das premissas racionais de valoração da prova.

Além de desenfocar o debate e não apresentar base normativa, o in dubio pro societate desvirtua por completo o sistema bifásico do procedimento do júri brasileiro, esvaziando a função da decisão de pronúncia.

Diante,  disso, afirma-se na doutrina que:

“Ao se delimitar a análise da legitimidade do in dubio pro societate no espaço atual do direito brasileiro não há como sustentá-la por duas razões básicas: a primeira se dá pela absoluta ausência de previsão legal desse brocardo e, ainda, pela ausência de qualquer princípio ou regra orientadora que lhe confira suporte político-jurídico de modo a ensejar a sua aplicação; a segunda razão se dá em face da existência expressa da presunção de inocência no ordenamento constitucional brasileiro, conferindo, por meio de seu aspecto probatório, todo o suporte político-jurídico do in dubio pro reo ao atribuir o ônus da prova à acusação, desonerando o réu dessa incumbência probatória”. (NOGUEIRA, Rafael Fecury. Pronúncia: valoração da prova e limites à motivação. Dissertação de Mestrado, Universidade de São Paulo, 2012. p. 215)

Nesse sentido, em crítica à aceitação de um in dubio pro societate, afirma-se que “não se pode admitir que juízes pactuem com acusações infundadas, escondendo-se atrás de um princípio não recepcionado pela Constituição, para, burocraticamente, pronunciar réus, enviando-lhes para o Tribunal do Júri e desconsiderando o imenso risco que representa o julgamento nesse complexo ritual judiciário”. (LOPES JR., Aury. Direito processual penal. Saraiva, 2018. p. 799)

Assim, ressalta-se que “com a adoção do in dubio pro societate, o Judiciário se distancia de seu papel de órgão contramajoritário, no contexto democrático e constitucional, perdendo a posição de guardião último dos direitos fundamentais”. (DIAS, Paulo T. F. A decisão de pronúncia baseada no in dubio pro societate. EMais, 2018. p. 202)

A questão aqui em debate, em realidade, deve ser resolvida a partir da teoria da prova no processo penal, em uma vertente cognitivista, que acarreta critérios racionais para valoração da prova e standards probatórios a serem atendidos para legitimação da decisão judicial sobre fatos.

Sem dúvidas, para a pronúncia, não se exige uma certeza além da dúvida razoável, necessária para a condenação. Contudo, a submissão de um acusado ao julgamento pelo Tribunal do Júri pressupõe a existência de um lastro probatório consistente no sentido da tese acusatória. Ou seja, requer-se um standard probatório um pouco inferior, mas ainda assim dependente de uma preponderância de provas incriminatórias.

Conforme o art. 414 do CPP, “não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado”.

Nos termos assentados pela doutrina: “Não se exige, pois, que haja certeza de autoria. Bastará a existência de elementos de convicção que permitam ao juiz concluir, com bom grau de probabilidade, que foi o acusado o autor do delito. Isso não se confunde, obviamente, com o in dubio pro societate. Não se trata de uma regra de solução para o caso de dúvida, mas sim de estabelecer requisitos que, do ponto de vista do convencimento judicial, não se identificam com a certeza, mas com a probabilidade. Quando a lei exige para uma medida qualquer que existam ‘indícios de autoria’, não é preciso que haja certeza da autoria, mas é necessário que o juiz esteja convencido de que estes ‘indícios’ estão presentes. Se houver dúvida quanto à existência dos ‘indícios suficientes de autoria’, o juiz deve impronunciar o acusado, como  consequência inafastável do in dubio pro reo”. (BADARÓ, 8 Gustavo H. Ônus da prova no processo penal, RT, 2004. p. 390- 391)

Na doutrina específica, afirma-se, inclusive, que o standard probatório para a pronúncia deve ser mais elevado do que a “preponderância de provas”:

“Vislumbrando-se o espaço existente entre os standards de preponderância da prova e o da prova além da dúvida razoável, i. e., entre a mera probabilidade e a prova plena, respectivamente, vê-se que o critério de probabilidade proposta pelo standard da prova clara e convincente atende ao juízo pretendido com a decisão”. (NOGUEIRA, Rafael Fecury. Pronúncia: valoração da prova e limites à motivação.Dissertação de Mestrado, Universidade de São Paulo, 2012. p. 178)

Como visto, neste caso concreto, conforme reconhecido pelo juízo de primeiro grau e também em conformidade com os argumentos aportados pelo Tribunal, há uma preponderância de provas no sentido da não participação dos imputados José Reginaldo e Cleiton nas agressões que ocasionaram o falecimento da vítima.

Ainda que se considere os elementos indicados para justificar a pronúncia em segundo grau e se reconheça um estado de dúvida diante de um lastro probatório que contenha elementos incriminatórios e absolutórios, igualmente a impronúncia se impõe. Se houver uma dúvida sobre a preponderância de provas, deve então ser aplicado o in dubio pro reo, imposto nos termos constitucionais (art. 5º, LVII, CF), convencionais (art. 8.2, CADH) e legais (arts. 413 e 414, CPP) no ordenamento brasileiro.

LATROCÍNIO - CORRUPÇÃO DE MENORES - PENA EXASPERADA - REDUÇÃO DA REPRIMENDA - DE 13 ANOS E 4 MESES PARA 7 ANOS E 8 MESES

Um cliente foi condenado a 13 anos e 4 meses de reclusão por tentativa de latrocínio. A reprimenda foi revista com a redução de pena para 7 anos e 8 meses, incluuindo 1 ano pela corrupção de menores.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL - LATROCÍNIO TENTADO –DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ROUBO MAJORADO - IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ DO ACERVO PROBATÓRIO. - O agente que, durante o roubo com emprego de arma de fogo, dispara em direção à vítima, mesmo havendo falha do artefato, atua com inegável dolo de matar, assumindo de forma voluntária e consciente o perigo do resultado letal, devendo ser responsabilizado pelo crime de latrocínio tentado se a morte somente não ocorreu por circunstâncias alheias à sua vontade.

Apelação Criminal Nº 1.0443.17.003201-7/001 - COMARCA DE Nanuque - Apelante(s): PEDRO HENRIQUE GONÇALVES FIGUEIREDO - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Vítima: M.R.C.

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. FURTADO DE MENDONÇA

Relator.

           

Des. Furtado De Mendonça (RELATOR)

V O T O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por PEDRO HENRIQUE GONÇALVES FIGUEIREDO, inconformado com a r. sentença de fls. 129/139, que o condenou como incurso nas sanções do art. 157, §3º, in fine, c/c art. 14-II, ambos do Código Penal e art. 244-B do ECA, às penas respectivas de 13 anos e 04 meses de reclusão, além de 07 dias/multa e 01 ano de reclusão. Foi fixado o regime inicialmente fechado.

O apelante foi, ainda, absolvido da prática do crime previsto no art. 157, §2º, I e II, c/c art. 14-II, ambos do Código Penal.

Narra a Denúncia (fls. 02d/03dv) que, no dia 18 de agosto de 2017, por volta de 19h45min, o sentenciado, na garupa da motocicleta guiada pelo adolescente L. H. de J. M., previamente ajustados, compareceu ao posto de combustíveis Serrano, situado na BR 418, no KM 04, na cidade de Serra dos Aimorés, comarca de Nanuque.

No local, “...o denunciado saltou da motocicleta e, com arma de fogo em punho, calibre 44 Winschester, anunciou a intenção delitiva, abordando Marlon Rosa Costa, um dos clientes do posto, exigindo que lhe fosse entregue dinheiro e outros bens, no que foi atendido com o repasse do aparelho celular já mencionado.

Naquele momento, o denunciado, insatisfeito com a negativa da vítima em repassar quantia em dinheiro, apontou a arma para a cabeça de Marlon e acionou o gatilho, tendo o tiro ‘mascado’, o que gerou nova tentativa de disparo, também sem sucesso, o que foi alvo de constatação no laudo pericial de fl. 31...”.

As intimações estão regulares – fls. 140, 141v, 142/142v e 145v.

Em suas razões recursais de fls. 148/135, a i. defesa sustenta a desclassificação para o delito de roubo majorado. Diz que inexistem provas de que o apelante disparou a arma de fogo em direção à vítima. Destaca que o ofendido somente foi inquirido na primeira fase das investigações. Além disso, registra que “...a conduta possível de ser reconhecida como tentativa de roubo com resultado morte é aquela em que a vida é ceifada sem que o agente consiga a subtração objetivada...” – f. 154.

Alternativamente, requer a desclassificação para o delito descrito na primeira parte do §3º do art. 157 do CPB. E, ainda, a redução da pena, em razão do conatus, na fração mediana.

O apelo foi contrariado - fls. 162/179.

Juntado aos autos o parecer do d. Procurador de Justiça Rodrigo Cançado Anaya Rojas – fls. 162/168v.

É o breve relatório.

CONHEÇO DO RECURSO, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

Inexistem preliminares.

No mérito.

A materialidade restou consubstanciada no APFD de fls. 02/11, no B. O. de fls. 16/24, além do auto de apreensão de f. 25 e termo de restituição de f. 26. Tudo em sintonia com a prova oral colhida.

A autoria também é inconteste.

O recorrente, reiteradamente, admite a subtração. Diz que, em face de uma dívida que possuía com traficantes locais – que invadiram anteriormente sua residência -, decidiu praticar o roubo para saldar o débito. Então, se deslocou até o posto de combustíveis, na companhia do menor L. H. de J. M., que guiava uma motocicleta. Informa que abordou a vítima e exigiu que esta lhe repassasse quantia em dinheiro, sendo que o ofendido apenas lhe entregou um aparelho de telefonia celular (f. 11 e audiovisual).

O referido telefone foi apreendido pelos policiais militares, após ter sido dispensado pelo recorrente. Destaco:

“...o telefone Moto G5, de cor preta, pertencente à vítima Marlon, foi arrecadado, com o chip da ‘Oi’, porém sem o cartão de memória de 8GB, e sem a capa de proteção; Que quando os autores dispensaram o telefone da vítima, jogando ao chão, o aparelho se abriu, e provavelmente possa ter sumido tais acessórios...” – f. 02v, confirmado em Juízo, em relato audiovisual.

No mesmo sentido é o relato da vítima – fls. 05/05v.

É certa a autoria, pois.

A celeuma reside, na verdade, na classificação do fato. A i. defesa pretende a desclassificação para os crimes previstos no art. 157, §2º ou §3º, primeira parte, do CPB. Sem razão, entretanto.

O recorrente nega que tenha disparado a arma de fogo. Afirma que “...o cano destravou, foi aí que o declarante voltou o encalço, e aí fez o barulho de travar, e a vítima pensou que aquilo foi acionamento do gatilho...” (f. 11). Em Juízo, o réu ainda diz que já adquiriu a arma com a munição percutida.

O ofendido, todavia, é enfático:

“...Pedro Henrique continuou a lhe exigir dinheiro, entretanto, dizia a ele que não tinha nenhum valor, já que abastecia o caminhão através da nota da empresa, o que deixou o ladrão aborrecido, o qual apontando a arma de cano longo para sua cabeça, tentou efetuar um disparo, e o Declarante ouviu o ‘estalo’, e como não conseguiu, o ladrão dobrou o cano onde insere a munição e encalçou novamente, fazendo o barulho ‘trac trac’, e mais uma vez, com a arma apontada para a sua cabeça apertou o gatilho, mas o tiro ‘mascou’...” – f. 05.

A vítima realmente não foi inquirida em Juízo. Mas, os policiais militares Rafael Jesus de Oliveira e Adaildo Alves Nascimento explicam que Marlon Rosa Costa afirmou que o recorrente, diante da negativa deste em lhe entregar valor em dinheiro, acionou a arma de fogo em direção à sua cabeça – fls. 02/03v e 109.

Corroborando a versão do ofendido, os militares registram que a “...Garrucha monótiro, calibre .44, que apresentava um cartucho ‘picotado’...” – f. 02, confirmado f. 109.

No laudo de f. 31 consta: “...44 WCF’ na sua base, com projétil do tipo ogival, sem blindagem e com marcas de tentativas de percussão...”.

A versão do denunciado de que adquiriu a arma de fogo já com o cartucho “picotado” não se sustenta. As provas coligidas realmente indicam que o recorrente, insatisfeito com a negativa do ofendido em lhe entregar valor em dinheiro, acabou por disparar a arma de fogo em direção à cabeça de Marlon Rosa Costa, por duas vezes.

Vejo que a vítima, inclusive, faz menção ao fato do apelante ter dobrado “...o cano onde insere a munição e encalçou novamente, fazendo o barulho ‘trac trac’, e mais uma vez, com a arma apontada para a sua cabeça apertou o gatilho...” - f. 05. Não é mesmo possível que o ofendido tenha se confundido como desejou fazer crer o sentenciado.

A palavra de Marlon Rosa Costa é segura e isenta de qualquer contradição. Não há porque desprezá-la, mormente se restou comprovada pelo relato dos policiais que registram a apreensão da arma de fogo com uma munição “mascada” e pelo resultado pericial.

O acervo probatório aponta, portanto, o animus necandi. 

Assim, não há falar em desclassificação para o tipo previsto no art. 157, §2º, do CPB ou art. 157, §3º, primeira parte, do mesmo diploma.

Certamente, aquele que adentra em um estabelecimento comercial de arma em punho e dispara em direção à vítima, mesmo com a falha do artefato, atua com inegável dolo de matar, assumindo de forma voluntária e consciente o perigo do resultado letal que, apenas não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade do agente.

O cenário não favorece o denunciado.

Por fim, é necessário o ajuste do meu entendimento acerca da existência da figura típica do latrocínio tentado. Por diversas vezes já me manifestei contrariamente a isto, nos exatos termos das ponderações defensivas. É que, a meu sentir, trata-se de uma qualificadora – e não, de um tipo autônomo – e que, portanto, só pode incidir se o resultado previsto – óbito - for, de fato, atingido.

Entretanto, resta consolidado o entendimento, nas Instâncias Extraordinárias, que “...sempre que caracterizado o dolo do agente de subtrair o bem pertencente à vítima e o dolo de matá-la, não ocorrido o resultado morte por circunstâncias alheias à sua vontade, há tentativa de latrocínio (REsp 1525956/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 07/12/2015). Ainda neste viés,

“Responde por tentativa de latrocínio, na forma do art. 157, § 3º, última figura, c/c o art. 14, II, ambos do CP, quem comete homicídio tentado cumulado com roubo tentado”. (STF - HC - Rel. Maurício Corrêa - RJTACRIM 32/515)

Em razão disto, com olhos postos no princípio da segurança jurídica, hei de me curvar ao entendimento majoritário e adotar tal posicionamento.

Mantenho, portanto, a condenação nos termos lançados na instância a quo.

Quanto às penas, creio que a r. decisão merece reforma.

Na primeira fase, a reprimenda foi definida no mínimo legal: 20 anos de reclusão e 10 dias/multa.

Não há agravantes ou atenuantes.

E, em face do conatus, a reprimenda foi reduzida em 1/3. Aqui, penso que deve ser feito ajuste quanto à fração eleita. Embora tenha havido duas tentativas de disparos, o cartucho “mascou”. A vítima não sofreu qualquer dano físico. Creio, então, que a redução deve ocorrer no maior quantum possível. O crime esteve longe de ser consumado, a meu ver.

Por isso, fixo a pena em 06 anos e 08 meses de reclusão e 03 dias-multa.

Ressalto que não houve qualquer insurgência acerca da prática do delito previsto no art. 244-B do ECA, restando evidenciado que o réu perpetrou o crime contra o patrimônio em coautoria com um adolescente, cuja idade está comprovada pelos documentos acostados aos autos, em especial a cópia da Carteira de Identidade deste – f. 07/08. A sanção foi fixada no mínimo: 01 ano de reclusão.

Foi reconhecido o concurso material entre os delitos. E, apesar de entender que o denunciado, mediante uma só ação, praticou dois crimes, ensejando a incidência da regra do art. 70 do CPB, deixo de fazê-lo. Isto porque, na espécie, não haveria consequência prática, diante da previsão do parágrafo único daquela norma.

Mantenho o regime fechado. O réu perpetrou crime grave, praticado com ameaça e violência. Pedro Henrique Gonçalves tentou disparar sua arma de fogo por duas vezes. Além disso, a prática delitiva restou motivada por dívida com traficantes. O delito ocorreu num posto de combustíveis, onde tinha outras pessoas. Tudo isto indica que o regime mais gravoso é o único suficiente para a reprovação e prevenção da prática delitiva. Inteligência do §3º do art. 33 do CPB.

Ante tais considerações, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena, que fica definida, no total, em 07 anos e 08 meses de reclusão, em regime fechado, e 03 dias-multa.

Já foi expedida Carta de Guia à VEC – f. 159. Comunique-se com urgência. 

Des. Jaubert Carneiro Jaques (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

Desa. Denise Pinho Da Costa Val - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO."