Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Agora, a quem atender ? Os preceitos do Código Penal , que é uma Lei Geral ou aos preceitos da Lei 11.434/06 que é uma Lei Especial ?
Temos, na verdade, de atender também os Preceitos Fundamentais de todas nossas Lei, e tais preceitos são os Princípios Constitucionais do nosso então chamado Estado Democrático de Direito.....
Em decisão recentíssima o STJ assim se pronunciou :
HABEAS CORPUS . PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INOBSERVÂNCIA LEI N.º
10.409/2002. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. DENÚNCIA
RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA NORMA. ART. 33, § 4º, DA LEI
11.434/06. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA
LEI PENAL MAIS BENÉFICA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM
JULGADO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PENA-BASE
FIXADA NO MÍNIMO. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO, DE BONS
ANTECEDENTES. REGIME INTEGRAL FECHADO PARA
CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROPRIEDADE. INOBSERVÂNCIA DO
DISPOSTO NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º DO CÓDIGO PENAL.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA
RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.
(...)
4. Fixada a pena-base no mínimo legal e inexistindo circunstâncias
judiciais válidas desfavoráveis ao réu - que cometeu o crime antes da
entrada em vigor da Lei n.º 11.464/07 -, não é possível infligir regime
prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito.
Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
Incidência das Súmulas n.º 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
5. Afastado o óbice à progressão de regime consubstanciado no caráter
especial dos rigores do regime integralmente fechado, não subsiste qualquer
empecilho ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direitos.
(...)
(HC 89681/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJe 15/09/2008)
Recentemente, atendendo aos reclames da hodiernidade do pensamento jurisprudencial pretório, um Juiz da Bahia, numa cidade distante cerca de 100Km de Nanuque, já está proferindo sentença, para aqueles que são primários, de bons antecedentes e que não participam de quadrilha criminosa, ou seja, os pequenos traficantes de ocasião, em regime aberto e substituindo a reprimenda por penas alternativas e multas. Tais multas, em torno de R$ 6.000,00 (seis mil reais) são enviadas para as escolas públicas para manutenção e reforma . . . uma grande idéia que merece aplausos.
A atitude do Magistrado Baiano vem trazer à baila o entendimento notório de que penalizar o "peixe pequeno" que sempre "cai na rede" no lugar do "peixe grande", sem lhe dar uma chance de recomeço não é uma medida correta. A alternativa é bastante viável e , além de ajudar as escolas públicas vem possibilitando o infrator uma nova chance . . . e é claro, se houver reincidência, o resultado será uma pena maior , em regime fechado com possibilidade de progressão somente com 3/5 da pena cumprida . . . .
