Tráfico de Drogas - Privilegiado - Regime de Cumprimento Brando

Condenado a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão, obtivemos êxito em reformar a r. sentença, aplicando-se o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e substituindo a Pena privativa de liberdade por penas alternativas - Há em Minas um precedente de Uniformização de Jurisprudência.

EMENTA: TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE. VALIDADE. CONFISSÃO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. IRRELEVÂNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.  REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE.

- O depoimento dos policiais que prenderam em flagrante o réu gozam, em princípio, da mesma credibilidade, em geral, dos demais testemunhos. É que por serem policiais não estão impedidos de depor, tampouco possuem tais depoimentos menos valor, salvo se existirem sérias dúvidas sobre sua lisura, o que é ônus da defesa.

- Realizada a confissão espontânea perante a autoridade policial, ainda que retratada posteriormente em juízo, faz jus o autor a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, desde que aquela, em conjunto com outros meios de prova, tenha embasado a condenação.

- Primário o réu de bons antecedentes e não havendo comprovação de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, deve operar em seu favor, a minorante prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

- Na mensuração do percentual de mitigação da reprimenda, devem ser sopesadas as circunstâncias do artigo 42 da Lei de 11.343/06 e as do artigo 59 do Código Penal.

- Uma vez reconhecida a modalidade de tráfico privilegiado fica afastada a natureza hedionda do delito, possibilitando o cumprimento inicial de pena em regime diverso do fechado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Apelação Criminal  Nº 1.0443.11.001604-7/001 - COMARCA DE Nanuque  - Apelante(s): TARCÍSIO CELESTINO DOS SANTOS - Apelado(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. DUARTE DE PAULA

Relator.

Des. Duarte de Paula (RELATOR)

V O T O

Ofereceu o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Cível, Criminal e de Execuções Penais da Comarca de Nanuque, denúncia contra TARCÍSIO CELESTINO DOS SANTOS, atribuindo-lhe a prática do crime previsto no artigo 33 caput da Lei 11.343/06.

Aduziu o denunciante que no dia 18 de março de 2011, por volta das 19h10min, na Rua Aimorés, altura do nº 351, bairro Romilda Ruas, em Nanuque, o denunciado trazia consigo para a venda 10 papelotes de crack, de 4,46 gramas aproximadamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Segundo se apurou, no dia dos fatos policiais militares durante patrulhamento, abordaram o denunciado, que estava em atitude suspeita, em local conhecido como ponto de venda de drogas, ao lado da casa de conhecido traficante da cidade, momento em que, após resistir, o réu cuspiu o invólucro plástico em que se encontrava a droga.

Defesa preliminar às f. 54/55. Em virtude do pedido da defesa, foi instaurado incidente de sanidade mental, determinando-se a suspensão do processo até o seu término. Homologado o laudo pericial que concluiu pela capacidade do réu de entender a ilicitude do fato a época de sua ocorrência, foi dado prosseguimento ao processo, com o recebimento da denúncia às f.84.

Audiência de Instrução e Julgamento, com oitiva das testemunhas às f. 110/116 e interrogatório às f.108/109.

Em alegações finais orais reduzidas a termo, requereu a acusação a condenação do acusado nos termos da denúncia, enquanto pleiteou a defesa a desclassificação do delito de tráfico para o uso, requerendo, alternativamente, em caso de condenação, a aplicação da pena mínima, com a atenuante da menoridade relativa, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração redutora máxima, com a substituição da pena corporal por restritiva de direito e a fixação do regime aberto.

Por sentença (f. 121/128), a MM. Juíza a quo julgou procedente a denúncia, condenando o réu pelo crime previsto no art. 33, caput da Lei 11.343/06, as penas de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, sem substituição e em regime fechado.

Inconformado com esta r. decisão, apelou o acusado pelas razões de f.131/139. Pretende o apelante sua absolvição, por insuficiência de provas e por negativa de autoria. Alternativamente, requer a diminuição da pena com a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos.

Contra-razões às f. 141/157.

Instada a se manifestar, às f. 165/170, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Inicialmente ressalto que no caso dos autos foi o apelante submetido a exame de dependência toxicológica para analisar sua imputabilidade, tendo o perito constatado que era ele dotado de capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, confirmando sua culpabilidade, não restando, assim, comprovado nos autos a inimputabilidade do apelante, decorrente do vício em drogas, não tendo contra tal fato se insurgido a defesa.

Em sede meritória, verifico que pretende a defesa, em suma, a absolvição do apelante, por não haver prova do tráfico ou o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Ocorre que, a meu ver, não há como acolher a pretensão absolutória.

É que o delito de tráfico teve sua materialidade comprovada através do Auto de Prisão em Flagrante Delito às f. 05/10, Boletim de Ocorrência às f. 12/15, Auto de apreensão às f. 17, Auto de constatação à f. 19, e Laudo toxicológico definitivo às f. 46, que constatou a presença de cocaína na substância petrificada enviada a exames, contida em dez invólucros plásticos, pesando 3,90 gramas.

Já no que toca a autoria, também restou comprovada pelas provas existentes no processo. Nesse tocante, extrai-se, especialmente do depoimento do policial militar condutor da prisão em flagrante do acusado:

“que o depoente é Policial Militar, e exerce suas funções no Município de Nanuque; que ontem a noite o depoente estava de serviço e sua guarnição estava fazendo operação antidrogas, e ao passarem na Rua Aimorés, em frente ao no. 351, próximo a casa do alcunhado “Rejão”, que é suspeito de prática de tráfico de drogas nesta cidade, viram o cidadão TARCÍSIO CELESTINO DOS SANTOS, em atitude suspeita; que o depoente já conhecia TARCÍSIO de abordagens anteriores, haja vista que o mesmo frequenta locais suspeitos de ocorrência de tráfico de drogas; que deram voz de parada para TARCÍSIO, mas o mesmo não atendeu a ordem, e tentou correr, sendo necessário utilizar de força física moderada para contê-lo; que após contê-lo, fizeram uma busca pessoal em TARCÍSIO, mas até então nada foi encontrado; que pediram para TARCÍSIO abrir a boca, mas o mesmo resistiu a abordagem, tentando empreender fuga, mas novamente foi contido pela guarnição; que neste momento, TARCÍSIO cuspiu um invólucro plástico, que caiu quase dentro do quintal de uma casa ao lado; que se aproximaram da cerca da casa, e pegaram o invólucro, e constataram que haviam 10 (dez) pedras de substância semelhante a crack; (...)” (policial EDIVALDO SILVA DE SOUZA, às f. 05).

(...) que por diversas vezes o réu já foi visto em locais suspeitos de vendas de drogas e já tinha sido abordado pela polícia anteriormente; (...) o réu resistiu à abordagem e inicialmente com ele nada dói encontrado; como ele estava muito nervoso, a polícia insistiu e ele acabou cuspindo uma sacola na qual estava pedras de crack; (...) a polícia tinha suspeita de que o réu era traficante, mas não tinha nenhuma informação confirmada a esse respeito; o local mencionado na denúncia é suspeito de tráfico de drogas e, inclusive, lá morava uma das pessoas mais suspeitas de ser traficante na cidade, que hoje está presa e se chama Régis”. (depoimento do mesmo policial confirmando declarações anteriores às f. 110).    

Lado outro, confere-se do interrogatório extrajudicial do acusado:

“que quando passou em determinada rua, o declarante viu uma sacolinha de brasinha no chão; que o declarante pegou a sacolinha, e viu que tinham 10 pedras de droga, não sabendo qual tipo de droga que era; que o declarante pegou a sacola, colocou na boca e saiu para procurar alguém para poder vender a droga por qualquer preço; que iria vender por R$ 10,00 (dez reais) ou qualquer outro valor que alguém oferecesse, para poder comprar comida; que poucos minutos depois de ter encontrado a droga, o declarante foi abordado por policiais militares; que os policiais militares mandaram o declarante parar, e descer a criança da bicicleta; que o declarante colocou a bicicleta no chão e tirou o seu sobrinho e o deixou de lado; que os policiais militares  revistaram o declarante; que os policiais militares perguntaram o que o declarante tinha na boca; que o declarante cuspiu a sacola plástica, que caiu em frente à casa do Sr. Ubaldino; que os policiais militares algemaram o declarante e o colocaram na viatura, e pegaram a sacola plástica (...)” (f. 08).

Diante de tais provas, resta claro que era intenção do recorrente vender ao menos parte da droga encontrada em sua posse, pelo que entendo se mostrar irrelevante o fato de aquele haver se retratado em juízo da confissão por ele realizada na fase extrajudicial, retratação esta, aliás, que destoa de todo o conjunto probatório, até porque a condição de usuário não é incompatível com a de traficante, caminhando muitas vezes juntas tais figuras, posto que uma muitas vezes sustenta a outra.

Em que pese tenha em seu interrogatório judicial o réu afirmado que a droga seria apenas para uso próprio e que apenas teria confessado porque os policiais militares responsáveis por sua prisão o agrediram, não foram minimamente comprovadas tais alegações, não se vislumbrando motivos para que os policiais quisessem incriminá-lo nem agredi-lo.

Dito isso, a meu ver, não há porque desconsiderar os depoimentos dos policiais que prenderam o réu em flagrante, uma vez que estes gozam, em princípio, da mesma credibilidade que, em geral, gozam os demais testemunhos. Apenas porque são policiais não estão impedidos de depor, tampouco possuem tais depoimentos menos valor, salvo se existirem sérias dúvidas sobre sua lisura, ônus da defesa, o que não se verifica na hipótese.

Nesse sentido, a jurisprudência do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...) 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 115516/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ. 09/03/09).

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. TESTEMUNHO DE POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA, MORMENTE QUANDO CONFIRMADA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. (...) 2. De se ver, ainda, os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos. (...)” (HC 98766, Rel. Ministro Og Fernandes, DJ. 23/11/09).

A qual vem sendo seguida por este egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS:

“TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - TESTEMUNHO DE POLICIAIS - VALIDADE PROBATÓRIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DESTINADA AO PRÓPRIO USO - IMPOSSIBILIDADE. (...) A prova testemunhal, aliada às demais circunstâncias da apreensão da droga e aos elementos de convicção disponíveis nos autos, é suficiente para fundamentar o édito condenatório por delito de tráfico ilícito de substância entorpecente. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, mormente se a prova não aponta no sentido de que não tenha o depoente agido escorreitamente, ou de que detinha algum interesse em incriminar falsamente o réu. (Apelação Criminal 1.0461.02.006831-2/001, Rel. Des. Hélcio Valentim, j. 29/01/08).

Vale, ademais, deixar claro que o tráfico de drogas é praticado, quase sempre, às ocultas. Logo, mesmo que se exija para se atingir o édito condenatório a necessidade de provas plenas, cabais, e que a situação não encontre espeque na realidade fática, deve-se mostrar suficiente existência de um quadro de elementos de inegável convicção, harmônico e convergente com o extraído do caderno probatório para configurar a culpa do apelante, como ocorre no presente caso, não havendo falar, assim, em fragilidade do acervo probatório para embasar a condenação.

Portanto, embora não existam provas da prática de mercancia de substâncias entorpecentes pelo réu, agiu com acerto a magistrada ao condená-lo com base no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, haja vista a forma em que se encontrava o crack apreendido, bem como a situação e o local em que ocorreu a apreensão, deixam claro estar configurado o fato denunciado o tipo penal de “trazer consigo” drogas ilícitas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, mostrando-se descabido, assim, o pleito absolutório.

Tenho, entretanto, que não agiu com acerto a douta sentenciante ao deixar de reconhecer em favor do apelante a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, disposta no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

Feitas estas considerações, analiso a reestruturação da pena do apelante, mantendo a análise das circunstâncias judiciais feita pela r. sentença como totalmente favoráveis ao réu, que levou à fixação da pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, reconhecendo, também, como a ilustre julgadora a circunstância atenuante da confissão espontânea do denunciado, sem, entretanto, ensejar a redução da pena, por já estar em seu mínimo legal.

Finalmente, à míngua de causas de aumento de pena, faz jus o acusado, conforme já ressaltamos à causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista ser tecnicamente primário, possuir bons antecedentes, conforme FAC de f. 33  e CAC de f. 40, e não ter sido provado se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, devendo ser aplicada em seu patamar máximo de dois terços, tendo em vista especialmente o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, por se tratar de apenas uma qualidade de droga e em pequena quantidade, menos de quatro gramas de crack, pelo que fixo sua pena-definitiva em um ano e oito meses de reclusão.

E, alterada a pena de reclusão, há que se alterar também a pena de multa, a fim de guardar a exata proporcionalidade entre tais espécies de penas. Sendo assim, condeno o acusado ao pagamento de 166 dias-multa, fixado em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, tendo em vista sua situação econômica.

Redefinido o quantum da pena cominada, no que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tenho que também assiste razão ao apelante em pretender a modificação da r. sentença.

É que do detido estudo que venho procedendo, desde que aportei nesta egrégia 7ª Câmara Criminal, quer na doutrina, quer na jurisprudência dominante, me convenci de que em ocorrendo a desclassificação do delito de tráfico ilícito de drogas para a sua forma privilegiada, não estando dita forma incluída como crime hediondo ou  equiparado como descrito no art. 1º da Lei 8.072/90, que é taxativo.

Dito entendimento, foi ressaltado pelo excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e assim difundido no Informativo 571:

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES: CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO E CONVERSÃO EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. A Turma, superada a restrição fundada no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu o habeas corpus a condenado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12, caput) para determinar que o tribunal local substitua a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos ou, havendo reversão,          que o início do cumprimento da pena privativa de liberdade se dê no regime aberto. Assentou-se que a quantidade da pena imposta – 3 anos – não constando circunstâncias desfavoráveis ao paciente, que não registra antecedentes, permitiria não só que a pena tivesse início no regime aberto (art. 33, §2º, c, CP), mas, também, a substituição por pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º, segunda parte). HC-1012291/SP, rel. Ministro Eros Grau, julgado em 24.11.2009.  

Outra não foi a posição do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, quando apreciou idêntica condição no tocante ao homicídio privilegiado, conforme a seguinte ementa:

“PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS.’ HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E QUALIFICADO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Lei 8.072/1990, em seu art. 1º, inc. I, com a redação dada pela Lei 8.930/1994, considerou hediondo o homicídio simples (art. 121, caput), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e o homicídio  qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V), não fazendo qualquer menção ao homicídio privilegiado (art. 121, § 1º), mesmo que qualificado. 2. Portanto, por ausência de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado crime hediondo, sendo possível a progressão do regime prisional, tendo em vista que "(...) Tanto vulnera a lei aquele que inclui no campo de aplicação hipótese não contemplada como o que exclui caso por ela abrangido" (HC 74.183/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 21/2/1997, p. 2.825). 3. Ordem concedida para que seja possibilitada a progressão do regime de cumprimento da pena imposta na condenação, caso preenchidos os demais requisitos previstos na legislação de regência.” (STJ, HC 39280/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 09/05/2005, p. 440). 

Desta forma, faltando à figura do delito privilegiado contido do art. 33 §4º, da Lei 11.343/06 o caráter do crime hediondo ou equiparado, nos precisos termos do art. 33, § 2º, letra ‘c’, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena no caso dos autos é o aberto, podendo haver a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos, no que merece reparo a r. sentença neste tocante, por ter estabelecido o regime inicial fechado e ainda por ter negado os benefícios previstos na parte geral do Código Penal.

Ademais, o excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao proceder ao julgamento do HC-97256/RS, entregue a relatoria do Ministro Carlos Ayres Brito, através do seu pleno, após treze sessões, com diversos pedidos de vista, a última realizada em 1º-09-2010, acabou por declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida do art. 33, §4º, bem como do art. 44 da Lei 11.343/06, extraindo-se do seu Informativo a seguinte conclusão:  

“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – 13 - Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. Tratava-se, na espécie, de writ, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, §4º) questionava a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustentava a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofenderia as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativos 560, 579 e 597. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Carmen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio que indeferiam  o habeas corpus.”

Na seara deste entendimento, a egrégia Corte Superior deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, em sessão realizada em 24.08.2011, espanca todas e quaisquer dúvidas e 'põe uma pá de cal' na divergência, uniformizando como dominante o entendimento, ao decidir o Incidente de Uniformização de Jurisprudência 1.0145.09.558174-3/003, da Comarca de Juiz de Fora, da relatoria do ilustre e eminente Desembargador Antônio Carlos Cruvinel, que deve ser observado, principalmente, neste Colegiado, por força regimental e em prestígio de suas decisões e da instituição, tendo assim ficado ementado:

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA- TRÁFICO "PRIVILEGIADO" - Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Regime de cumprimento de pena mais brando - Possibilidade.”

Argumenta S. Exa., o prolator do voto condutor do julgado em sua declaração de voto:

“Ora, constar do artigo 44 e do próprio § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, a vedação a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, é um contrasenso, na medida em que de nada adianta impor ao condenado uma pena mais branda, que visa evitar o contrato do criminoso primário com aqueles contumazes, a ser cumprida em regime fechado.

Negar esta substituição ao condenado nas sanções do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, que geralmente possui em seu favor as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, é subtrair da lei o seu espírito.

Também há de ser observado que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLIII, ao tratar dos crimes hediondos ou a ele equiparados, e elencar as vedações a eles prescritas, disciplina que:

"XLIII - a lei considerará crime inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem."

Após uma leitura do referido inciso, facilmente percebe-se que a Carta Magna ao listar as restrições impostas ao tráfico de drogas, não incluiu a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, não cabendo ao legislador infraconstitucional ou ao aplicador da lei ser mais severo onde o legislador constitucional não o foi.

A lei 11.343/06, ao vedar a substituição da pena privativa de liberdade opor restritiva de direitos, entra em choque com a legislação hierarquicamente superior, sendo inadmissível que a lei menor restrinja a lei maior.”

Assim, não há mais como, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, deixar de proceder a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao acusado, por duas penas restritivas de direitos.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena do acusado para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, alterando, no entanto, o regime inicial de seu cumprimento para o regime aberto, e substituindo a pena corporal imposta ao apelante, por duas penas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços, por uma hora diária, à comunidade ou a entidades públicas, conforme deve ser determinado pelo juiz da execução; e outra de prestação pecuniária, que fixo no valor de um salário-mínimo, em favor de entidades a serem designadas pelo juízo da execução penal, mantendo quanto ao mais os termos da r. sentença hostilizada.

Expeça-se, com urgência, alvará de soltura em favor do apelante, se por ‘al’ não estiver preso.

Custas ex lege.

Des. Marcílio Eustáquio Santos (REVISOR) - De acordo com o Relator.

Des. Cássio Salomé - De acordo com o Relator.

SÚMULA: "DAR PARCIAL PROVIMENTO"