Abaixo temos duas decisões do TJMG indicando a possibilidade de aplicação da redução ( "Tráfico Previlegiado") da pena em caso de pessoa que atua como "Mula" do tráfico mesmo tendo sido apreendido uma grande quantidade de drogas.
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - INADMISSIBILIDADE - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - POSSIBILIDADE. 1. Restando comprovadas a autoria e materialidade mostra-se descabida a pretensão absolutória por insuficiência de provas, pois a confissão do agente na fase extrajudicial, ainda que retratada em juízo, aliada aos depoimentos dos policiais que efetuaram a sua prisão em flagrante, oportunidade em que a substância entorpecente foi apreendida, não contraditados ou desqualificados, e não destoantes das demais provas dos autos, formam um conjunto apto para lastrear um decreto condenatório, ainda mais quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório. 2. Tratando-se de réu primário e sem outros antecedentes, inexistindo provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, usado com "mula" no transporte da substância entorpecente, ainda que a quantidade de droga apreendida não possa ser considerada de pequena monta, quase dois quilos e meio de cocaína, faz jus ao redutor previsto no § 4.º, do art. 33, da Lei 11.343/06, em sua fração de 1/3 (um terço), pois este deve ser aplicada levando-se em conta a quantidade de droga aprendida e a potencialidade lesiva da mesma, bem como as circunstâncias da sua apreensão. 3. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.
APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0027.07.141515-5/001 - COMARCA DE BETIM - APELANTE(S): FRANCISCO JOSE CARNEIRO FILHO - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM REJEITAR PRELIMINAR E PROVER EM PARTE O RECURSO, VENCIDO EM PARTE O REVISOR.
Belo Horizonte, 12 de maio de 2009.
DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS:
VOTO
Perante o Juízo da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Betim, FRANCISCO JOSÉ CARNEIRO FILHO, alhures qualificado, foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Segundo a denúncia de f.02-03, no dia 26.11.2007, por volta das 13h40min, na BR 381, Km 4885, na cidade de Betim, policiais rodoviários, durante patrulhamento de rotina, pararam um ônibus da viação Gontijo e, ao realizarem fiscalização, encontraram 05 (cinco) tabletes de cocaína, totalizando 2.508,32g (dois mil, quinhentos e oito gramas e trinta e duas centigramas), debaixo de uma poltrona, tendo o denunciado confessado que a mesma lhe pertencia.
Regularmente processado, ao final, sobreveio a r. sentença de f.100-103, julgando procedente a pretensão punitiva Estatal, condenando Francisco José Carneiro Filho às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, na fração mínima unitária, como incurso no artigo 33, da Lei 11.434/2006.
Inconformado com a r. sentença condenatória, a tempo e modo, interpôs o réu regular recurso de apelação (f.118). Em suas razões recursais (f.140-157), argúi a defesa, em preliminar, a nulidade da r. sentença, por ausência de fundamentação. No mérito, pleiteou a absolvição, com fulcro no artigo 386, VI, do CPP, sustentando que não há nos autos prova da autoria. Alternativamente, pugna pela redução da pena no mínimo legal, com a aplicação da atenuante prevista no artigo 66, do Código Penal.
Em contrarrazões (f.158-166), o Ministério Público protestou pelo improvimento do recurso.
Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça (f.144-157), em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça José Fernando Marreiros Sarabando, opina pela rejeição da preliminar e pelo parcial provimento do recurso, para tão-somente aplicar a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar mínimo, qual seja, 1/6 (um sexto), mantendo-se, no mais, a r. sentença.
É, no essencial, o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheço do recurso apresentado.
Ab initio, submeto à apreciação da douta Turma Julgadora, a preliminar argüida pela defesa, consistente na nulidade da r. sentença por ausência de fundamentação.
Em que pese ao esforço da defesa, com a devida vênia, entendo não ser possível acolher a preliminar agitada.
Ora, da simples leitura da decisão ora guerreada (f.101-103), constata-se que o MM. Juiz bem fundamentou sua decisão, motivando a condenação do réu nas provas erigidas nos autos, principalmente através dos depoimentos das testemunhas, quando da discussão sobre a autoria, e nas diversas provas documentais, onde restou demonstrada a materialidade delitiva, cumprindo, assim, o disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal.
Assim, estando a r. sentença devidamente fundamentada, não há que se falar em nulidade, rejeito a preliminar agitada.
Não foram eriçadas outras preliminares e, não vislumbrando nulidades nem irregularidades a serem sanadas de ofício, passo ao exame do mérito da apelação.
Como visto alhures, busca o apelante a absolvição, com fulcro no artigo 386, VI, do CPP, sustentando que não há nos autos prova da autoria. Alternativamente, pugna pela redução da pena no mínimo legal, com a aplicação da atenuante prevista no artigo 66, do Código Penal.
Em que pese ao zelo e acuidade do ilustre Defensor Público que assiste o ora apelante, com a devida venia, tenho que a sua condenação encontra sólidos fundamentos nas provas erigidas ao longo da instrução, senão vejamos:
A materialidade delitiva restou sobejamente comprovada no auto de prisão em flagrante (f.05-09); boletim de ocorrência (f.12-21); auto de apreensão (f.124); laudo de constatação preliminar de drogas (f.23); e laudo toxicológico definitivo (f.43).
De igual modo, a autoria, uma das razões de inconformismo do apelante, é incontroversa, não subsistem motivos para a reforma da sentença vergastada, já que os elementos de convicção estão a apontá-lo, de forma segura, como o responsável pelo evento delitivo.
Não bastasse isso, o apelante em seu depoimento prestado na fase inquisitorial (08-09) confessa a pratica delitiva. Entretanto, em juízo (f.88-89), nega que a droga apreendida lhe pertencia, aduzindo:
"(...) em data do dia 24/11 foi contratado por um boliviano, cujo nome não soube declinar, para transportar cinco 'barras' de cocaína até a cidade de Governador Valadares/MG, onde um indivíduo de alcunha 'Primo' iria estar esperando por ele; que deveria receber a quantia de R$1.000,00 (hum mil reais) para fazer tal serviço; que como está desempregado e com dois filhos para cuidar, aceitou a proposta; que o declarante, de posse da mercadoria, pegou uma carona com um caminhoneiro até a cidade de Mineiros/GO, onde embarcou, naquela data, 19 horas, em um ônibus da Gontijo; que em data de hoje, por volta das 13h30min, o ônibus em que o declarante seguia foi abordado na barreira da polícia rodoviária federal nesta cidade de Betim/MG,; que os policiais, ao fiscalizarem o ônibus, encontraram as cinco 'barras' de cocaína debaixo de sua poltrona (...)" (f.08/09).
"(...) que vinha de Ponte e Lacerda/MT para Pará de Minas/M, visitar a sua tia Eva Santos dos Reis, quando a polícia encontrou dentro do ônibus a droga, que não pertencia ao declarante; quem nem sabia da existência de droga no ônibus, não sabe e nem conhece droga; que não viu aonde a polícia encontrou a droga porque tinha tirado todos de dentro do ônibus e colocado todos os passageiros lá fora (...)" (f.88).
No entanto, os policiais rodoviários que efetuaram a sua prisão em flagrante, ao serem ouvidos, em ambas as fases do processo relataram que quando da apreensão da droga o ora apelante confessou que a mesma lhe pertencia.
Antônio Augusto Rodrigues Dias, na fase extrajudicial (f.05/06) e na fase judicial (f.105), relatou:
"(...) que na data de hoje, por volta das 13h40min, em patrulhamento de rotina, pararam um ônibus da empresa Gontijo no posto policial; que em fiscalização no interior do ônibus foram localizados 05 (cinco) tabletes de substância semelhante a cocaína embaixo de uma das poltronas; que em diálogo com os ocupantes do ônibus identificaram Francisco José Carneiro Filho como sendo o proprietário das substâncias; que em diálogo com o mesmo, acabou por confessar que transportava tabletes de cocaína; que Francisco alegou que embarcou na cidade de Mineiros, Goiás, em data de ontem, e iria receber a quantia de R$1.000,00 (hum mil reais) quando fizesse a entrega na cidade de Governador Valadares/MG, para um tal indivíduo de alcunha Primo (...)" (f.05/06).
"(...) que confirma seu depoimento na policia de fls. 05/06 no APF dele. (...) que tinham vários policiais no local e a gente ia entrevistando um por um dos passageiros; que possivelmente alguém ouviu o réu assumir a droga além dos policiais; que do encontro da droga até o réu assumi-la demorou cerca de 02 horas, porque entrevistaram todo mundo (...)" (f.105).
Versões semelhantes foram dadas pelas policiais rodoviárias Aparecida Maria Chaves (f.07 e f.104) e Vera Lúcida Cândida (f.06/07 e f.90).
Portanto, ainda que as únicas testemunhas sejam os policiais rodoviários que efetuaram a prisão em flagrante do ora apelante, oportunidade em que foi apreendida a substância entorpecente, não contraditados e nem desqualificados, e não destoantes das demais provas dos autos, tem o mesmo valor probante de qualquer outro testemunho e são aptos para embasar um decreto condenatório, ainda mais quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório.
Sendo assim, ao contrário do que alega a defesa, não há contradição nos depoimentos dos policiais, pois os mesmos encontram-se harmônicos entre si e com a confissão do próprio apelante na fase extrajudicial, muito embora tenha se retratado dessa confissão na fase judicial.
Ora, não se ignora que é licito ao réu retratar-se da confissão feita na fase extrajudicial. Contudo, na espécie, a retratação feita não merece qualquer acolhida, já que se encontra destituída de qualquer adminículo de prova e de verossimilhança.
Logo, não tendo o apelante feito qualquer prova de sua inocência, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, impõe-se a manutenção da condenação firmada na r. sentença vergastada.
No que tange a redução da pena-base, a meu ver, assiste parcial razão à defesa, pois realmente houve um pouco de exacerbação na dosimetria, devendo, portanto, ser adequada segundo o princípio da proporcionalidade das penas, tudo em conformidade com a orientação do STJ:
"Ao proceder a individualização da pena, o Juiz, apos aferir um leque de circunstâncias de natureza subjetiva - culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente - e de natureza objetiva - motivos, circunstâncias e conseqüências do crime, fixará aquela aplicável dentre as cominadas, em quantidade que for necessária e suficiente para reprovação e prevenção do delito, definindo, a seguir, o regime inicial de cumprimento da pena, a qual não dever ser excessiva, nem demasiadamente abranda, mas justa, adequada e idônea, em qualidade e quantidade suficientes para reprimir a pratica da infração e promover a tutela da sociedade." (STJ, 6ª Turma, REsp nº 60251/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 27.06.96; in DJU de 27.05.96).
Ademais, não se pode perder de vista que o objetivo da pena não é eternizar o sofrimento do acusado, nem infernizar a sua vida, mas, sim, reeducá-lo, para que possa integra-se à sociedade. A propósito, sobre o tema, doutrina Cláudio Heleno Fragoso:
"A prisão constitui realidade violenta, expressão de um sistema de justiça desigual e opressivo, que funciona como realimentador. Serve apenas para reforçar valores negativos, proporcionando proteção ilusória. Quanto mais graves são as penas e as medidas impostas aos delinqüentes, maior é a probabilidade de reincidência. O sistema será, portanto, mais eficiente, se evitar, tanto quanto possível, mandar os condenados para a prisão, nos crimes pouco graves, e se, nos crimes graves, evitar o encarceramento demasiadamente longo." (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal - Parte Geral, 16.ª ed., rev. por Fernando Fragoso, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 357).
In casu, muito embora o art. 42, da Lei 11.343/06, estabeleça que a natureza e a quantidade da droga preponderam sobre as circunstâncias judiciais, estas, à exceção da culpabilidade, são reconhecidamente favoráveis ao apelante. Entretanto, mesmos assim, teve a pena-base fixada em 07 (sete) anos de reclusão, quando a pena mínima prevista no art. 33 da Lei 11.343/06, é de 05 (cinco) anos.
Quanto à atenuante genérica prevista no art. 66 do CP, pela "co-culpabilidade social", a meu sentir, não procede a pretensão defensiva.
Em verdade, sem ignorar as reais desigualdades sócio-culturais existentes no nosso país, bem como o crime como fato social que é, não há como minorar a situação do réu sob este fundamento, eis que desemprego, dificuldades financeiras, não autoriza o transporte interestadual drogas para terceiros.
Todavia, o apelante faz jus a atenuante da confissão espontânea da fase extrajudicial, ainda que retratada em juízo, pois esta foi fundamental para a formação do juízo condenatório, conferindo ao Julgador a certeza necessária sobre a autoria do delito. Sobre a confissão da fase inquisitorial, confira-se a orientação dominante no Colendo STJ:
"CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO INQUÉRITO, QUE ALICERÇOU A CONDENAÇÃO. POSTERIOR RETRATAÇÃO EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
- Aplica-se a atenuante relativa a confissão no inquérito policial, posteriormente retratada em juízo, se esta serviu, efetivamente, para alicerçar a sentença condenatória.
- Recurso conhecido e desprovido."
(STJ, 5.ª Turma, REsp n.º 2033602/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 13.03.2002; DJU de 15.04.2002, p. 00244).
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA FASE POLICIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. APLICAÇÃO.
Se a confissão retratada serviu, destacadamente, para o deslinde do feito, alicerçando o decreto condenatório, é de ser reconhecido o benefício da atenuante do art. 65, inciso III, alínea "d" do CP. (Precedentes da 5ª Turma).
Recurso desprovido." (STJ, 5ª Turma, REsp 216351/DF; Rel. Min. Felix Ficher, v.u., j. 20.03.2001, DJU de 27.03.2000, p. 00125, RT 779/544).
Lado outro, como bem ponderou a douta Procuradoria Geral de Justiça, o apelante faz jus à causa especial de diminuição de pena contida no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que estabelece redução da pena de um sexto a dois terços, quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
No caso em exame, muito embora a quantidade de droga seja expressiva, 2.441,78 (dois mil quatrocentos e quarenta e um gramas e setenta e oito centigramas) de cocaína, o apelante preenche os requisitos exigidos na lei, pois além de ser primário, não registra outros antecedentes e, não há nos autos prova de que se dedique a atividade criminosa ou integra organização criminosa, tendo sido utilizado como "mula" para transportar a droga.
A quantidade de substância entorpecente, a meu ver, não é requisito determinante para a não concessão da causa especial de diminuição de pena ao réu que preencher os requisitos previstos no § 4.°, do art. 33, pois além do rol ser taxativo - agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa - a quantidade de drogas, na dicção do art. 42, é valorada apenas na fixação da pena-base.
Logo, se a nova lei determina que o juiz, na fixação das penas, considere, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente, não poderá a quantidade de droga ser novamente sopesada como fator impeditivo da causa especial de diminuição de pena, pois ocorreria aí vedado bis in idem, já que a mesma circunstância estaria sendo valorada em dois momentos da dosimetria da pena.
Dessa forma, a excessiva quantidade de droga, a nosso ver, não obsta a concessão do redutor previsto no § 4.º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, desde que atendidos os requisitos nele reclamados, devendo, contudo, ser considerada na fixação de uma maior ou menor fração de redução, pois nessa hipótese a sua valoração tem finalidade diversa, inocorrendo, assim, o bis in idem. Neste sentido, preleciona Jorge Vicente da Silva:
"Num primeiro momento, pode-se ter a impressão de que esta modalidade de mensuração dos benefícios pode importar em bis in idem, haja vista que, na fixação da pena-base, estes fatores já foram considerados, o que é proibido em termo de direito penal.
Entretanto, não configura esta hipótese porque tais vetores valorados no momento da fixação da pena-base têm o condão de fixar a quantidade de aumento da pena além do mínimo legal prevista para o tipo. Para fins do benefício em debate, no entanto, terá a finalidade de mensurar a quantidade de diminuição de pena. Portanto, sendo considerados com finalidade diversa, não configuram hipótese de bis in idem." (SILVA, Jorge Vicente. Comentários à Nova Lei Antidrogas - Manual Prático,1.ª ed., 2.ª tir./Curitiba. Juruá Editora, 2007, págs. 79).
O legislador ao estabelecer a possibilidade de redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) fixou, de forma clara, os requisitos indispensáveis e, estes, se resumem à primariedade e a certeza de que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, não podendo o juiz criar interpretações desfavoráveis ao réu. A propósito, sobre o tema, com propriedade, doutrinam Vicente Grego Filho e João Daniel Rassi:
"Dispõe o parágrafo, em sua parte final, sobre as condições negativas de que o agente não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Toda prova negativa é difícil, de modo que militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, no caso, é do Ministério Público no sentido de demonstrar a reincidência, os maus antecedentes e a participação em atividades criminosas ou organização criminosa. Não importa que a prova seja difícil para o Ministério Público. Mais difícil seria para o réu, que, por sua vez, tem o direito de não ser condenado a não ser que haja prova, ou receber, sem prova, uma pena maior quando a lei permite uma pena mais branda. Na prática, então, a pena na verdade não será, por exemplo no caput, de cinco a quinze anos, mas de um sexto a dois terços menor, a não ser que se traga aos autos prova da reincidência, dos maus antecedentes ou de que o agente se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa." (GREGO FILHO, Vicente e RASSI, João Daniel. Lei de Drogas Anotada, São Paulo, Saraiva, 2007. p. 102).
Assim, passo, pois, a reestruturar as penas do apelante, mostrando-se, para tanto, desnecessário fazer uma nova avaliação das circunstâncias judiciais, pois estas foram bem sopesadas pelo il. sentenciante.
Na primeira fase, hei por bem reduzir a pena-base para 06 (seis) anos de reclusão, mantendo a multa em 500 (quinhentos) dias-multa, porquanto a mesma encontra-se no seu mínimo legal; na segunda fase, inexistem agravantes a considerar, contudo, militando em seu favor a atenuante da confissão espontânea da fase extrajudicial, hei por bem reduzir a pena corporal em 1/6 (um sexto), mantendo, contudo, a pena de multa, pois, esta, na conformidade da Súmula 213 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal", concretizo, nesta fase, as penas do apelante em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; na terceira fase, reconhecida a causa especial de diminuição de pena contida no § 4.º, do art. 33 da Lei 11.343/06, reduzo as penas em 1/3 (um terço), concretizando-as, em definitivo, em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no patamar unitário mínimo legal.
Mantém-se o regime de cumprimento da pena no inicialmente fechado, sendo incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44), bem como a suspensão da execução da pena (art. 77), pois ainda que o apelante preencha o requisito objetivo da substituição, o mesmo não ocorre em relação ao requisito subjetivo, além de não se mostrar socialmente recomendável e de não ser o suficiente para a reprovação e prevenção de crimes desta espécie. Tanto isso é verdade que a Lei 11.343/2006, em seu art. 44, expressamente, veda a substituição.
Fiel a essas considerações e a tudo mais que dos autos consta, meu voto é no sentido de se REJEITAR A PRELIMINAR e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para reduzir as penas do apelante 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no patamar unitário mínimo legal, mantendo, no mais, a r. sentença fustigada por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Custas ex lege.
É como voto.
O SR. DES. FORTUNA GRION:
Sr.ª Presidente.
Divirjo do eminente Relator, no que diz respeito à redução das penas, em virtude da minorante do privilégio.
É que a natureza da droga encontrada em poder do Apelante - cocaína - por demais nociva à sociedade, possui alto poder de causar dependência química, bem ainda considerando a quantidade apreendida - dois quilos e meio - impõe-se redução da pena, pelo privilégio, no mínimo legal de 1/6 (um sexto). Assim, tomando a pena encontrada na segunda fase da dosimetria, pelo eminente Relator, reduzo-a na terceira fase de 1/6 (um sexto), concretizando a privativa de liberdade em quatro anos e dois meses de reclusão, e a pecuniária em 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa no patamar unitário mínimo legal, mantido o regime prisional fechado fixado no voto condutor.
A SR.ª DES.ª JANE SILVA:
De acordo com o Relator.
SÚMULA : REJEITARAM PRELIMINAR, RECURSO PROVIDO EM PARTE, VENCIDO EM PARTE O REVISOR.
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0027.07.141515-5/001
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - DECOTE OU REDUÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO - EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA - POSSIBILIDADE - Sendo o réu primário e de bons antecedentes, sem provas de que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa, faz jus á causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, a qual deve ser aplicada levando em conta a natureza e a quantidade da droga apreendida, mostrando-se adequada à espécie, a redução intermediária de 1/3 (um terço), pois mesmo sendo grande a quantidade de droga e de alto poder lesivo à saúde, não se pode perder de vista que o agente é também vítima do narcotráfico, já que foi contratado como 'mula' para transportar a referida substância entorpecente. Recurso parcialmente provido.
APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0040.08.069320-9/001 - COMARCA DE ARAXÁ - APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): MARCELINO OLIVEIRA DA SILVA - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM PROVER, EM PARTE, O RECURSO.
Belo Horizonte, 27 de janeiro de 2009.
DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS:
VOTO
Perante o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Araxá, MARCELINO OLIVEIRA DA SILVA, alhures qualificado, foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06.
Segundo a denúncia de f. 02-03, no dia 21.01.2008, por volta das 20h29m, na BR 262, KM 682, na cidade de Araxá, o denunciado "foi flagrado pela polícia rodoviária federal, transportando, visando comercialização, na cidade de Belo Horizonte - MG, a quantia de aproximadamente 2.983,00g (dois mil, novecentos e quarenta e três gramas) da substância entorpecente denominada Cocaína, divididas em 04 (quatro) pacotes, sem autorização e em desacordo com determinação legal".
Ainda, segundo a denúncia, "durante buscas rotineiras, policiais da polícia rodoviária federal, pararam o ônibus da empresa Gontijo, que faz linha de Cuiabá/Belo Horizonte, efetuando revista e busca pessoal em todos os passageiros, logrando êxito em encontrar na posse do denunciado a droga apreendida, com sua autuação em flagrante delito."
Por fim, consta da inicial acusatória, que "o denunciado foi agenciado na qualidade de "mula", para fazer o transporte da droga da cidade de Cáceres - MT até a cidade de Belo Horizonte - MG, pelo valor de aproximadamente R$3.000,00 (três mil reais)".
Regularmente processado, ao final, sobreveio a r. sentença de f. 82-86, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, condenando Marcelino Oliveira da Silva como incurso nas sanções do 33, caput, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06, às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 160 (cento e sessenta) dias-multa, fixados no mínimo legal.
Inconformado com a r. sentença, a tempo e modo, apelou o Ministério Público (f. 88), buscando, em suas razões recursais de f. 91-97, o decote da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06. Alternativamente, pugna para que seja aplicada a minorante em seu patamar mínimo.
O recurso foi devidamente contrariado pela defesa (f. 103-104), manifestando-se pela manutenção da r. sentença hostilizada.
Nesta instância, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. José Fernando Marreiros Sarabando (f. 107-117), il. Procurador de Justiça opina pelo parcial provimento do recurso para que seja fixada a causa de redução em seu grau mínimo.
É, no essencial, o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheço do recurso.
Não foram argüidas preliminares, e não vislumbrando nos autos qualquer irregularidade que devesse ser sanada de ofício, passo ao exame do mérito recursal.
Registre-se, por oportuno, que ante as provas colacionadas aos autos, assim como pelas próprias razões recursais, dúvidas não restam quanto à autoria e materialidade do delito em questão, visto a confissão do próprio acusado Marcelino Oliveira da Silva (f. 08 e 70-71), sendo o apelo exclusivo do órgão de acusação, o qual pleiteia, apenas, a alteração da dosimetria da pena aplicada na r. sentença, de modo que seja decotada a minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 ou que a mesma seja fixada em seu grau mínimo.
A meu ver, data venia, em que pese o zelo e acuidade do ilustre representante do Parquet, não há razão para se decotar a referida causa de diminuição.
Com efeito, a aplicação de tal minorante deve ser feita caso a caso, pois se destina a um grupo restrito de traficantes, que somente devem ser beneficiados com a finalidade de se evitar que entrem definitivamente para o mundo da criminalidade, ou seja, somente devem ser beneficiados com esta causa de diminuição de pena os traficantes iniciantes, que ainda não se dedicam à traficância de maneira rotineira, ou a tem como meio de vida. Assim prescreve o art. 33, § 4º da Lei 11.343/06:
Art. 33 (...):
§4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
In casu, conforme se verifica da r. sentença de f. 82-86, o douto magistrado sentenciante, atento às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, as quais são, em sua maioria, favoráveis ao réu, fixou a pena-base em seu mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo esta a pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação pelo cometimento do crime em questão.
Na terceira fase de fixação da pena, com base no art. 33, § 4º da lei 11.343/06, verificando-se a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de dados que comprovem que se dedique à atividades criminosas e integre organizações criminosas, reduziu a pena em 2/3 (dois terços), estabelecendo-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 160 (cento e sessenta) dias-multa.
Destarte, da simples análise da sentença condenatória verifica-se o acerto do douto magistrado a quo, já que a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, se constitui em um direito subjetivo do réu, pois, preenchendo cumulativamente os requisitos necessários estabelecidos no referido diploma legal, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa e não participe de organização criminosa, faz jus à sua aplicação.
Ademais, analisando detidamente os autos, verifica-se que, ao contrário do alegado, não qualquer prova que o apelado integrava organização criminosa, pois o fato de o réu relatar "que recebeu a droga em Cáceres/MT de um indivíduo desconhecido com a incumbência de transportá-la até Belo Horizonte/MG" não é prova suficiente de que o mesmo se dedique as atividades criminosas.
Em verdade, competia ao Ministério Público, de forma cabal, provar as alegações de que o apelado integrava organização criminosa, pois de acordo com o disposto no art. 156, primeira parte do Código de Processo Penal, "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; (...)". A propósito, sobre o assunto, preleciona Mirabete:
"Ônus da prova (onus probandi) é a faculdade de que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse. Dispõe a lei que a prova da alegação incumbe a quem a fizer, princípio que decorre inclusive na paridade de tratamento das partes. No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuricidade, culpabilidade e punibilidade, bem como circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou benefícios penais." (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado, 8ª ed., São Paulo, Atlas, 2001, p. 412) (Sublinhei).
Ora, na Justiça Penal tudo deve ser certo e preciso como uma equação algébrica. Os elementos probatórios de uma acusação penal devem ser espontâneos, harmônicos, lógicos, consistentes e precisos, caso contrário impõe-se afastar a pretendida condenação, vez que esta não pode ser fundada em meras conjecturas, razão pela qual impõe-se a manutenção da referida causa especial de diminuição da pena.
Todavia, ainda assim, tenho que razão assiste ao Parquet ao pugnar pela alteração do quantum de redução pela minorante prevista no § 4.º do art. 33, da Lei 11.343/2006, vez que o art. 42 da Lei 11.343/2006, determina que na fixação da reprimenda, além das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, sejam também consideradas, com preponderância, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Além disso, já se assentou na doutrina e na jurisprudência, que "na avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir decisivamente a espécie e a quantidade de droga. O tipo de entorpecente é dado que indica o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das conseqüências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua personalidade perigosa e voltada para a prática criminosa." (STJ/HC 18940/RJ).
Destarte, levando em conta a natureza e quantidade de droga apreendida, algo em torno de 2.983,00g (dois mil, novecentos e oitenta e três gramas) de cocaína, droga sintética de alta potencialidade lesiva à saúde pública, deve a minorante ser reduzida para o patamar intermediário de 1/3 (um terço), pois não se pode perder de vista que o apelado agiu com excessiva culpabilidade. Neste sentido, preleciona Jorge Vicente da Silva:
"Num primeiro momento, pode-se ter a impressão de que esta modalidade de mensuração dos benefícios pode importar em bis in idem, haja vista que, na fixação da pena-base, estes fatores já foram considerados, o que é proibido em termo de direito penal.
Entretanto, não configura esta hipótese porque tais vetores valorados no momento da fixação da pena-base têm o condão de fixar a quantidade de aumento da pena além do mínimo legal prevista para o tipo. Para fins do benefício em debate, no entanto, terá a finalidade de mensurar a quantidade de diminuição de pena. Portanto, sendo considerados com finalidade diversa, não configuram hipótese de bis in idem." (SILVA, Jorge Vicente. Comentários à Nova Lei Antidrogas - Manual Prático,1.ª ed., 2.ª tir./Curitiba. Juruá Editora, 2007, págs. 79).
Passo, pois, a reestruturar as penas do apelado, mostrando-se, para tanto, desnecessário fazer uma nova dosimetria das penas, vez que aplicadas em seu mínimo legal pelo ilustre sentenciante, restando, tão-somente alterar o quantum de redução da minorante do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, para 1/3 (um terço), concretizando suas penas em 03 (três) anos e 04 meses de reclusão, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa no patamar unitário mínimo fixado na r. sentença.
Fiel a essas considerações e a tudo mais que dos autos consta, meu voto é no sentido de se DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, para reduzir a fração de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, para o patamar intermediário de 1/3 (um terço), concretizando suas penas em 03 (três) anos e 04 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa no patamar unitário mínimo fixado na r. sentença, ficando mantidos os demais termos da bem lançada sentença hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Custas ex lege.
É como voto.
O SR. DES. FORTUNA GRION:
VOTO
Sr. Presidente.
Na qualidade de Revisor, tive vista dos autos e também fiz um estudo detalhado deste processo, chegando à mesma conclusão do eminente Relator.
Assim, em razão da grande quantidade de droga apreendida - droga que tem alto potencial de causar dependência química - penso que o reclamo ministerial deve ser em parte provido, para se reduzir a minorante pelo privilégio, nos exatos termos do voto condutor, que muito bem apreciou o tema.
O SR. DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL:
VOTO
Estou inteiramente de acordo com os votos que me precederam. Realmente, cocaína é droga de potencial lesivo acentuado, e a enorme quantidade, in casu, desta droga, deve ser levada em consideração
SÚMULA : RECURSO PROVIDO EM PARTE.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0040.08.069320-9/001
