Um cliente nosso foi condenado a mais de 05 anos de reclusão por tráfico de drogas. O Tribunal de Minas reformou a sentença aplicando a redução do parágrafo 4º e substituiu a pena, mantendo a hediondez do crime. O Voto Vencido afastou a Hedionez.
<CABBCAADADDCAABCCBBAAADCBCABADADBCAAADDADAAAD>
EMENTA:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RESISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS
SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE.
HARMONIA COM O CONTEXTO PROBATÓRIO. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE.
REQUISITOS PREENCHIDOS. HEDIONDEZ NÃO AFASTADA, MAS COM POSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIABILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
-
Se as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável
ao apelante, no sentido de que se dedicava ao tráfico de entorpecentes, não há
como acolher o pedido de absolvição.
- O
valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato
de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal.
- O
agente primário não pode ser considerado contumaz na prática delitiva ou mesmo
integrante de organização criminosa, sem a existência de elementos seguros que
amparem tal assertiva. Preenchidos os requisitos do §4º do art. 33 da Lei
11.343/06, deve ser deferida a incidência da causa de causa de diminuição de
pena.
- A
causa de diminuição do art. 33, §4° da Lei 11.343/06 não afasta a hediondez do
delito, apenas atenua a pena do traficante primário, de bons antecedentes, que
não se dedica a atividades criminosas nem faz parte de organização criminosa,
sendo que tais condições permitem ao julgador concluir que a conduta do réu,
nesses casos, merece um juízo de reprovação menos rigoroso em comparação à
praticada na figura típica do caput do art. 33, da Lei 11.343/06, sendo
possível a fixação de regime prisional diverso do fechado.
-
Diante da declarada inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei 8.072/90
pelo STF, compete ao julgador, diante de cada caso concreto, aferir a
possibilidade da aplicação de qualquer um dos regimes previstos no artigo 33,
do Código Penal, verificando para tanto, o preenchimento dos requisitos
objetivos e subjetivos.
- O
Tribunal Pleno do STF, no HC nº 97256, decidiu, por maioria de votos, pela
inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 11.343/06 que proíbem
expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos, para condenados por tráfico de drogas.
-
Recurso provido em parte.
V.V.P.
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO – DELITO NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
-
Tratando-se de tráfico privilegiado, previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº.
11.343/06 fica afastada a natureza hedionda do crime, tendo em vista que tal
espécie delitiva não carece de um juízo de reprovabilidade tão extremo, não se
justificando que seja ele equiparado aos delitos hediondos, previstos no artigo
1º, da Lei nº 8.072/90.
-
Recurso parcialmente provido.
Apelação Criminal Nº
1.0443.13.004149-6/001 - COMARCA DE Nanuque - Apelante(s): TAINAN SANTOS DE SOUZA -
Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado
de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR REVISOR.
DES. DOORGAL
ANDRADA
Relator.
Des.
Doorgal Andrada (RELATOR)
V O T O
Trata-se de apelação criminal interposta por TAINAN
SANTOS DE SOUZA em face da r. sentença de fls. 172/177, em razão da qual restou
condenado pela prática dos delitos capitulados nos artigos 33, caput, da Lei nº
11.343/2006, e art. 329 do CP, à pena total de 05 (cinco) anos de reclusão, e
04 (quatro) meses de detenção, além de multe de 500 (quinhentos) dias-multa,
sendo fixado o regime fechado.
Nas razões de recurso (fls. 183/186v) a
defesa pede a absolvição sob o argumento da insuficiência probatória. Alega que
as declarações dos policiais militares foram contraditórias, e incoerentes,
sendo que o acusado é apenas usuário. Sustenta que não há provas de que Thibor
tenha saído casa do acusado, e adquirido droga do mesmo, além do que, a pequena
quantidade de droga apreendida não autoriza o entendimento de que se tratava de
tráfico. Caso mantida a condenação,
pugna pela redução da pena para o mínimo legal, com a aplicação do §4° do art.
33 da Lei 11.343/06, modificação do regime prisional para o aberto ou
semiaberto, e ainda a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
Contrarrazões ministeriais, às fls. 187/191,
pugnando-se pela manutenção do decisum.
O parecer da d. Procuradoria de Justiça é no
sentido do conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 199/204).
Conheço do recurso, presentes os pressupostos
objetivos e subjetivos de admissibilidade.
Narra a denúncia que no dia 02 de outubro de 2013,
por volta das 19h20min, na Rua Carijós, n° 261, Bairro Laticínios, na cidade e
comarca de Nanuque, policiais, em campana, próximo à casa do acusado, em razão
de denúncias anônimas dando conta da prática de tráfico naquele imóvel,
abordaram Thibor, conhecido como usuário de drogas, saindo da referida
residência e, ao revistá-lo, encontraram uma pedra de crack.
Ainda segundo a denúncia, diante de tal fato, e em
razão de denúncias, os policiais se dirigiram à casa do acusado e, quando de
sua chegada, este avisou para sua companheira, que estava nos fundos do imóvel,
da presença dos milicianos, sendo que esta somente após algum tempo veio até
onde estavam os policiais.
Relata também, que durante a busca na residência,
os militares localizaram uma sacola plástica contendo crack, dentro do copo de
liquidificador que estava sobre a geladeira e, ao lado, outro vasilhame
contendo várias embalagens utilizadas para acondicionamento de droga, tudo sem
autorização legal e em total desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Após os policiais anunciarem a prisão, o acusado se opôs com violência,
empurrando os militares e se negando a acompanhá-los, sendo necessário o uso de
força física moderada para contê-lo.
A materialidade do delito encontra-se
consubstanciada pelo APF (fls. 02/09), BO (fls. 14/21), auto de apreensão (fls.
22), laudo de constatação (fls. 26/27), e laudo toxicológico definitivo (fls.
162).
A autoria é induvidosa, embora negada pelo acusado.
Contudo, entendo que se mostra possível a
incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei
11.343/06, uma vez que o réu é primário, e não há elementos seguros no sentido
do que o réu seja contumaz na prática delitiva ou mesmo integrante de
organização criminosa.
Data venia, tenho que o agente
primário não pode ser considerado contumaz na prática delitiva ou mesmo
integrante de organização criminosa, sem a existência de elementos seguros que
amparem tal assertiva.
Embora os Policiais Militares tenham afirmado que
tinham recebido outras denúncias sobre o envolvimento do réu com o tráfico de
drogas, não se tem nos autos elementos concretos que permitam concluir há
quanto tempo ele vinha se dedicando a essa prática, não se podendo, nesse caso,
falar em habitualidade.
Assim, tenho que deve incidir a causa de diminuição
de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
Sobre os critérios utilizados para a diminuição da
pena, os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:
"Cremos
que, como sempre, deve o julgador pautar-se pelos elementos do art. 59 do
Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: "o
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no
art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto,
a personalidade e a conduta do agente." (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas.
Ed. RT: 2009. p. 361).
No caso concreto, considerando-se o disposto no
art. 42 da Lei nº 11.343/2006, atinente a pequena quantidade de substância
apreendida (0,53 g de crack), tenho que se mostra possível a redução da pena no
patamar máximo de 2/3.
Portanto, a pena para o crime de tráfico passa a
ser de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão e 166 (trezentos e trinta e três) dias-multa, ficando concretizada
nesse patamar em razão da ausência de outras causas modificativas.
Por outro lado, registro meu entendimento no
sentido de que a atividade ilícita do tráfico de drogas, seja ela em grande ou
pequena quantidade, é sempre uma prática hedionda, uma vez que o usuário
adquire, em geral, quantias pequenas repetidas vezes.
Dessa forma, não é a quantia que foi apreendida com
o traficante que vai qualificar a hediondez ou não, mas o fato de o agente
estar introduzindo e distribuindo ou vendendo ilicitamente material tóxico que
produz grande sofrimento e acarreta outros crimes dentro da sociedade. Portanto,
vejo que o benefício do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 não exclui a hediondez
do crime de tráfico de drogas.
No entanto, apesar de entender que a hediondez do
delito de tráfico de drogas permanece, creio que quando o legislador pátrio
previu a causa especial de diminuição de pena para o réu primário, de bons
antecedentes, que não se dedicasse à atividade criminosa e nem integrasse
organização criminosa, inseriu no delito de tráfico de entorpecentes uma
modalidade privilegiada, sendo que tais condições permitem ao julgador concluir
que a conduta do réu, nesses casos, merece um juízo de reprovação menos
rigoroso em comparação à praticada na figura típica do caput do art. 33, da Lei
11.343/06. Sendo assim, a fixação de um regime inicial de cumprimento de pena
mais brando torna-se possível, sem que tenha que ser obrigatoriamente fechado.
Neste sentido, o julgado a seguir transcrito:
"(...)TRÁFICO
PRIVILEGIADO. CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. Evidenciada a hediondez da figura
insculpida no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, não há que se falar em
afastamento da Lei n.º 11.464/2007 nessas hipóteses.
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO
LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL
PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE DA PERMUTA. NEGATIVA FUNDADA NA
GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. COAÇÃO EM PARTE
EVIDENCIADA.
1.
Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão
"vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do §
4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do
mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição
da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os
requisitos do art. 44 do Código Penal.
2. A
gravidade abstrata do delito não constitui, por si só, motivação idônea para
justificar o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
REGIME
PRISIONAL. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. VIABILIDADE DE
SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA RECLUSIVA. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL
FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESTE STJ. CONSTRANGIMENTO EM
PARTE DEMONSTRADO.
1. A Lei
11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90,
estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em
relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor.
2. Segundo
precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal, constatada a
possibilidade de substituição da reprimenda reclusiva por medidas alternativas,
deve ser afastado o óbice à fixação de regime diverso do fechado para o
cumprimento da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade.
3. Habeas
corpus parcialmente concedido, para afastar o óbice legal à substituição da
sanção reclusiva por restritivas de direito, bem como a vedação à imposição de
regime inicial diverso do fechado, determinando-se que o Juízo das Execuções
analise o eventual preenchimento, pelo sentenciado, dos requisitos exigidos
pelo art. 44 do Código Penal para a concessão da pretendida permuta, e a
possibilidade de imposição de regime inicial mais benéfico." (STJ - HC
218562 / RJ - Ministro JORGE MUSSI - 5ª Turma - j. 15/03/2012- DJe 22/03/2012).
Grifamos.
In casu, em razão do quantum da pena fixada, bem como das
circunstâncias judiciais analisadas, entendo que se mostra possível a
modificação do regime prisional para o aberto.
Considerando o concurso material com o crime de
resistência, fica a pena total do acusado fixada em 01 ano e 08 meses de reclusão, e 04 meses de detenção, além da multa de
166 dias-multa.
Quanto ao benefício da substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, vê-se que o colendo STF, no
julgamento do HC nº 102.678, decidiu pelo afastamento do óbice contido no
artigo 44 da Lei nº. 11.343/06, permitindo assim a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos.
Ademais, no dia 01/09/2010 foi julgado pelo
Tribunal Pleno o HC nº 97256, da Relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto,
sendo que por maioria de votos o tribunal decidiu pela inconstitucionalidade
dos dispositivos da Lei 11.343/06 que proíbem expressamente a conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos, para condenados por tráfico
de drogas.
Tal entendimento já vem sendo adotado neste
Tribunal de Justiça, pelo 2º Grupo de Câmaras Criminais.
Com estas considerações, não se justifica mais a
vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, de modo que a concessão do benefício deve ficar condicionada ao
cumprimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.
No caso em tela, o apelante preenche os requisitos
necessários para a obtenção do benefício.
Assim, preenchidos os requisitos do art. 44 do
Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma
hora de tarefa por dia de condenação, em entidade a ser determinada pelo Juízo
da execução; e pena pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, em favor de
estabelecimento a ser designado pelo juízo da execução.
Em face do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso para aplicar a causa de diminuição do §4° do art. 33 da Lei de Tóxicos,
modificar o regime prisional, bem como para conceder-lhe a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do presente
voto.
Custas ex lege.
Des. Corrêa Camargo (REVISOR)
Peço venia
ao e. Desembargador Relator, para divergir quanto à hediondez do delito de
tráfico na sua forma privilegiada, previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06.
Isto porque é cediço que quando o
legislador estabeleceu no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma causa
especial de diminuição de pena para o réu primário, de bons antecedentes, que
não se dedicasse à atividade criminosa e tampouco integrasse organização
criminosa, fez surgir no delito de tráfico nova modalidade que a doutrina e
jurisprudência convencionaram denominar de “tráfico
privilegiado”.
Nesta linha, embora
denominado “tráfico privilegiado”,
não se trata a hipótese do §4º, a rigor, de um privilégio, mas na verdade de
uma minorante. Ou seja, conclui-se que o tal “privilégio", previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06,
nada mais é do que uma causa especial de diminuição da pena em benefício do
traficante eventual.
Destarte, tal situação
permite ao julgador concluir que a conduta do acusado merece um juízo de
reprovação bem mais brando do que aquele dado à figura típica, prevista no caput, do mesmo artigo 33, da Lei nº
11.343/06, concluindo-se assim não haver motivos para atribuir caráter hediondo
a tal delito.
Deve-se ainda
salientar que, em situação análoga, há muito já está pacificado o entendimento
de que o homicídio qualificado-privilegiado não detém o caráter de delito
hediondo. Leia-se:
“Execução penal - Recurso Especial -
Homicídio qualificado-privilegiado - Comutação da pena - Crime hediondo - Por
incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio
qualificado-privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos.
Recurso não conhecido”. (STJ, 5ª Turma, RESP 180694/PR, Rel. Min. Felix Fisher,
j. 02/02/1999, p. 22/03/1999).
Destarte, em se
tratando de tráfico privilegiado, previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº.
11.343/06, fica afastada a natureza hedionda do crime, tendo em vista que, como
observado, tal espécie delitiva não carece de um juízo de reprovabilidade tão
extremo, não se justificando que seja ele equiparado aos delitos hediondos,
previstos no artigo 1º, da Lei nº 8.072/90.
Com essas
breves considerações, tenho por divergir parcialmente do voto do e. Des.
Relator, somente no que se refere à hediondez do delito de tráfico
privilegiado.
Des. Amauri Pinto Ferreira (Jd Convocado) - De acordo com o(a)
Relator(a).
