COPASA é obrigada a deixar de cobrar a taxa de esgoto por não concluir as obras de tratamento.

Saiu na Rede Globo - InterTV (Minas) : COPASA deve deixar decobrar taxa de esgoto por não terminar obra de tratamento de efluentes.

http://g1.globo.com/mg/vales-mg/mgintertv-1edicao/videos/t/edicoes/v/copasa-e-obrigada-a-apresentar-projetos-de-recuperacao-ambiental/2160493/ 

 

Redução da Pena - Primário e de bons antecedentes - Substituição da pena - impossibilidade - voto divergente.

Nesse outro caso o cliente foi condenado 08 (oito) anos e 03 (tres) meses em regime fechado. O recurso foi parcialmente provido reduzindo a pena para 03 (tres) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime fechado, com voto divergente quanto a possibilidade de substituição da pena. Foram interpostos Embargos Infringentes. Estamos esperando o resultado. 
O Cliente também foi condenado a 02 (dois) anos reclusão só que em regime aberto.
Vejam a sentença : 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - PRELIMINAR DE NULIDADE - AUSÊNCIA DE EXAME DE TESE DEFENSIVA – REJEIÇÃO - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – REDUÇÃO PENA-BASE – POSSIBILIDADE – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA – RECONHECIMENTO – REGIME PRISIONAL FECHADO – IMPOSIÇÃO LEGAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I- Não se anula sentença por não enfrentamento de tese da defesa, quando reflexamente, essa restar afastada pelo acolhimento de outra tese, que, em um raciocínio lógico, seja com ela incompatível. II- Comprovado que o acusado incorreu em uma das condutas do art. 33, da Lei 11.343/2006, sobretudo diante do depoimento firme e coerente dos policiais, confirmado sob o crivo do contraditório, não há que se falar em absolvição. III- Fixada a pena-base com excessivo rigor, impõe-se sua redução.

IV- Sendo o apelante primário e possuidor de bons antecedentes, não havendo provas de que se dediquem a atividades criminosas ou que integrem organizações criminosas, faz jus à redução intermediária de 1/3 (um terço) da pena, diante da natureza e quantidade da droga apreendida. V- Impõe-se a manutenção do regime inicial fechado ao condenado pelo delito de tráfico de drogas, ainda que na forma privilegiada, que não retira a hediondez do delito.

V.V. TRÁFICO DE DROGAS – FIXAÇÃO DO REGIME INCIALMENTE FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA – REGRAMENTO CONTIDO NO ART. 2º, §1º, LEI 8.072/90 – ATUAL MANIFESTAÇÃO DO STF SOBRE O TEMA – HC 111.840/ES - POSSIBILIDADE DE SE FIXAR O REGIME QUE NÃO OBRIGATORIAMENTE O FECHADO.

Apelação Criminal  Nº 1.0443.11.003903-1/001 - COMARCA DE Nanuque  - Apelante(s): ISAQUE DE JESUS SANTOS - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, em REJEITAR PRELIMINAR DEFENSIVA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

Belo Horizonte, 04 de setembro de 2012.

DES. EDUARDO MACHADO

Relator.

Des. Eduardo Machado (RELATOR)

V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fl. 144-157, que julgando procedente a denúncia, condenou o apelante nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/2006  e art. 14, da Lei 10.826/03, às penas de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa.

Nas razões recursais, às fl. 156-185, preliminarmente, sustenta o apelante a nulidade da sentença, por ausência de análise da tese defensiva de tráfico privilegiado. No mérito, busca o apelante sua absolvição, por insuficiência de provas. Alternativamente, pugna pela redução da pena aplicada, reconhecimento da causa de redução de pena prevista no art. 33, §3º, da Lei 11.343/06, aplicação do regime aberto ou semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 

                        Contrarrazões recursais, às fl. 186-195.

                        Manifesta-se a douta Procuradoria de Justiça, às fl. 200-210, pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

Preliminar de Nulidade:

O apelante alega, preliminarmente, a nulidade da sentença, por ausência de análise da tese defensiva de tráfico privilegiado.

A preliminar de nulidade da sentença não merece acolhida.

Verifica-se, que o MM. Juiz "a quo", além de bem fundamentar a sua decisão, apontou os elementos probatórios que formaram o seu convencimento, restando as pretensões dos apelantes, implicitamente e sistematicamente rejeitadas, não sendo a ausência de referência expressa capaz de viciar a r. sentença.

Justificando o Julgador a sua convicção, que é o que a lei deseja, não necessitará de preocupar-se em dar resposta a todas as questões emergentes no processo. Muitas serão de improcedência manifesta e seria levar longe demais o cumprimento do dever de motivação o pretender-se que o juiz tenha de demonstrar as mais resplandecentes evidências.

Nesse sentido, orienta-se a Jurisprudência:

"PENAL. PROCESSUAL. SENTENÇA CONDENATORIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUIZO. "HABEAS CORPUS". RECURSO. 1. Não é necessário que o juiz sentenciante transcreva toda a argumentação das partes, mas apenas que sucintamente exponha os fatos para não causar prejuízo às mesmas. 2. Prevalência da regra "pas nullité sans grief" (CPP, art. 563)." (STJ, 5ª Turma, RHC 6700/SP, Rel. Min. Édson Vidigal, v.u., j. 07.10.97; in DJU de 03.11.97)

"Não há falar em nulidade de sentença, quando o magistrado, assentando a condenação em provas outras, rejeita implicitamente os argumentos suscitados pela defesa, por serem de todo inconciliáveis." (STJ, 6ª Turma, RHC 11002/PB, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j. 19.06.2001; pub. DJU de 24.09.2001, p. 143)

"PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA. TESE DEFENSIVA. AFASTAMENTO IMPLÍCITO. CONDENAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. 1 - Se o magistrado, amparado em análise percuciente da prova, conclui pela condenação do paciente (art. 12 e 18, III, da Lei nº 6.368/76), resta, implicitamente, afastada a alegação de participação de menor importância, bem como a da incidência da "delação privilegiada" (Lei nº 9.807/99), notadamente, levando-se em conta a apreensão de grande quantidade de substância entorpecente em poder do paciente, preso em flagrante delito juntamente com os outros co-réus. 2 - Não há, 'ipso facto', nulidade na sentença e nem no acórdão que a ratifica, afastando as teses defensivas. 3 - Ordem denegada." (STJ, 6ª Turma, HC 16743/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j. 19.06.2001; pub. DJU de 13.08.2001, p. 293)

"Não se tem como omissa a sentença condenatória que, embora não se referindo, expressamente, às teses das defesa, fundamenta a condenação com base nos elementos probatórios reputados válidos para caracterizar o crime de furto noturno. - Embora seja necessário que o Magistrado aprecie todas as teses ventiladas pela defesa, torna-se despiciendo a menção expressa a cada uma das alegações se, pela própria decisão condenatória, resta claro que o Julgador adotou tese contrária." (STJ, 5ª Turma, HC 19285/BA, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 05.11.2002; in DJU de 17.02.2003, p. 310).

"SENTENÇA: FUNDAMENTAÇÃO: não e omissa a sentença que explicita as premissas de fato e de direito da decisão e, ao fazê-lo, afirma tese jurídica contraria a aventada pela parte, ainda que não o mencione."(STF, 1. ª Turma, HC 70179/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, v.u., j. 01.03.1994; in DJU de DJU de 24.06.1994).

No presente caso, da simples leitura da sentença, mais precisamente às fl. 151, percebe-se, claramente, que o MM. Juiz a quo afastou a alegada tese de reconhecimento do privilégio na medida em que entendeu que o apelante se dedicava ao tráfico de drogas.

Portanto, nenhuma omissão há na sentença, a ponto de maculá-la com a nulidade pretendida.

Rejeito assim, referida preliminar.

Mérito

Segundo a denúncia de fl. 02-05, na noite de 16 de setembro de 2011, na Rua Carijós, próximo ao número 1326, Bairro Zarur, na cidade de Nanuque, por volta das 21h30min, o denunciado Isaque de Jesus Santos tinha em depósito 48 (quarenta e oito) pedras de crack – cocaína básica, pesando no seu total 16,30g, tudo para fins de tráfico.

Igualmente, o denunciado portava um revólver calibre .38, marca Taurus, nº. de série 1677212, municiado com 06 (seis) cartuchos intactos da Marca CBC, sendo 05 (cinco) SPL e 01 (um) encamisado SPL + P, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Após regular instrução, conforme relatado, restou o acusado condenado nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/2006 e art. 14, da Lei 10.826/03, motivando o presente recurso, no qual pleiteia por sua absolvição, pela redução da pena aplicada, reconhecimento da causa de redução de pena prevista no art. 33, §3º, da Lei 11.343/06, aplicação do regime aberto ou semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 

A materialidade delitiva é inconteste diante do APFD de fl. 07-13; Laudo de Prestabilidade da arma de fl. 27 e laudo toxicológico definitivo de fl. 76 e 77, tanto que sequer é objeto de discussão no recurso defensivo.

Outrossim, a despeito da negativa do apelante em ambas as fases procedimentais, sua autoria delitiva revela-se induvidosa.

Ouvido em juízo, o acusado negou as acusações, alegando que se encontrava em casa, quando a polícia bateu em sua porta, tendo sido autorizada a ingressar no quintal de sua casa. Alega que nada de ilícito foi encontrado. Todavia, alguns policiais vieram da residência vizinha e alegaram ter encontrado drogas e uma arma de fogo, atribuindo a propriedade dos objetos ao acusado. Afirmou não ter envolvimento com o tráfico de drogas e também não ter conhecimento sobre a arma e as drogas encontradas. (fl. 140-141). 

Contudo, sua versão não encontra respaldo nos autos.

O Policial Militar Carlos Roberto Alves de Oliveira declarou que as denúncias davam conta do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas e com o porte ilegal de arma de fogo. Confira o teor de suas declarações prestadas em juízo:

“(...) que a atuação policial foi motivada por denúncia anônima; que foram ao local e estacionaram a viatura nas proximidades, sendo que a pé foram até a esquina onde estava ocorrendo a comercialização de drogas (...) que na esquina permaneceram vendendo drogas cerca de quatro pessoas; que os policiais resolveram abordá-los, sendo que dois desceram pela rua e os outros dois policiais, na viatura, contornaram o quarteirão e vieram de encontro aos dois primeiros, que os vendedores de drogas se dispersaram, sendo que um deles entrou numa casa próxima a esquina; que durante a fuga, referida pessoa dispensou algo em frente ao terreno situado ao lado da referida casa; que os policiais arrecadara o que foi dispensado pelo fugitivo, sendo que identificaram os objetos como sendo uma arma de fogo (revólver 38) e drogas em quantidade considerável; que o depoente foi até referida casa e chamou os residentes para saírem, no que foi atendido pela esposa do réu; que em seguida o próprio réu saiu de dentro da casa dele, mas já não usava a blusa com a qual havia sido observado pelo depoente e demais policiais momentos antes; que referida blusa era utilizada na ocasião pela esposa do réu; que a identidade civil do réu foi aferida pelo depoente após a abordagem pessoal; que segundo moradores da região onde os fatos ocorreram, há bastante tempo o réu comercializava drogas na esquina acima referida; que a pessoa que foi abordada pelo depoente na referida casa é a mesma que havia sido observada momentos antes do alto da rua; que segundo informações anônimas, o réu traficava há tempos e escondia a droga comercializada numa casa abandonada situada próximo a esquina onde foi observado, sendo certo que após a prisão do réu os policiais foram até a casa abandonada e apreenderam mais droga (...) – fl. 136-137

Ademais, o também Policial Militar Carlos Soares de Castro (fl. 131-132), que participou da prisão em flagrante delito, confirmou a veracidade dos fatos e ainda afirmou “que reconhece o réu presente neste ato como sendo uma das pessoas observadas pela Polícia Militar antes da ação policial que as dispersou da esquina onde havia a comercialização de drogas; que reconhece o réu pelo rosto, identificando-o como sendo a mesma pessoa que estava no local e hora dos fatos vendendo droga.”

Acrescente-se ainda, que no mesmo sentido foi o depoimento do policial Edivan Rodrigues Pereira (fl. 133).

Noutro norte, não prospera a alegação defensiva de que terceiro teria dispensado a droga no terreno, posto que a testemunha Paulo Henrique da Silva, ouvida às fl. 134, afirma ter visto uma terceira pessoa passando em frente, contudo, a mesma não jogou nada no local. 

Os depoimentos das demais testemunhas ouvidas em nada contribuíram para a elucidação dos fatos, eis que elas não presenciaram o ocorrido. Tendo as mesmas somente trazido informações sobre as condições subjetivas do envolvido.

Certo é que a apreensão da droga, em consonância com os depoimentos acima, provoca a inversão do ônus da prova, uma vez que o trabalho acusatório demonstrou suficientes indícios de autoria, além de prova cabal da materialidade do crime, incumbindo, pois, à defesa indicar fatos que afastassem, inequivocamente, os seguros indicativos da participação do réu no crime ou ainda alguma razão que o isentasse de pena.

Destarte, diante do depoimento firme e coerente dos policiais, confirmados sob o crivo do contraditório, não há como negar-lhes credibilidade, como pretende a defesa.

Até porque, não se infere dos autos qualquer prova de abuso de autoridade pelos policiais militares, ou de que teriam qualquer interesse em deturpar a verdade, apontando situação inexistente e incriminando um inocente. Não havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de suas palavras. Neste sentido, trago à colação:

APELAÇÃO CRIMINAL - TOXICO – ART. 37, DA Lei 11.343/06 - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. - Comprovadas materialidade e autoria do delito previsto no art. 37 da Lei n° 11.343/06, impõe-se a confirmação da condenação, evidenciando-se a atuação do acusado como informante, a colaborar na comercialização de drogas. - As declarações dos policiais possuem crédito até prova segura em contrário, principalmente quando não demonstrado seu interesse em acusar um inocente. (TJMG, 4ª C.Crim., Ap n.º 1.0114.07.076303-1/001, Rel. Des. Walter Pinto da Rocha, v.u. julg. 07.05.2008; pub. DOMG de 31.05.2008) (grifei)

PENAL - CORRUPÇÃO ATIVA - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - INADMISSIBILIDADE - PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES - PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA - REDUÇÃO DA PENA -POSSIBILIDADE - 1. Constitui crime de corrupção ativa a oferta indevida pelo o agente, preso em flagrante por porte de drogas, de certa quantia de dinheiro aos policiais militares para que deixem de lavrar o respectivo flagrante e o soltem, sendo indiferente para a sua configuração do delito não ter sido a oferta aceita pelos milicianos. 2. Os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão do agente em flagrante, oportunidade em que foi apreendida substância entorpecente e certa quantia de dinheiro, têm a mesma credibilidade de qualquer outro testemunho, notadamente quando não destoantes das demais provas dos autos e são prestados em juízo sobre o crivo do contraditório, onde sequer foram contraditados ou desqualificados pela defesa. 3. Restando comprovadas a materialidade e autoria, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória, pois mesmo alegando ser usuário de droga, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, não demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo consumo. 4. Sendo o agente primário e sem outros antecedentes, faz jus á redução de um terço da pena, quando a droga apreendida for de pequena monta e dotada de pequena potencialidade lesiva. 5. Recurso parcialmente provido. (TJMG, 3ª C.Crim., Ap n.º 1.0024.07.488164-0/001, Rel. Des. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS, v.u. julg. 20/11/2007; pub. DOMG de 09/01/2008) (grifei)

Neste contexto, a despeito dos argumentos defensivos, considerando as circunstâncias da prisão do acusado, aliado aos depoimentos dos policiais, à quantidade e forma de acondicionamento das substâncias apreendidas e às denúncias anônimas, não deixam dúvidas quanto à finalidade mercantil da substância ilícita.

Vale lembrar ainda que, para a configuração do delito de tráfico, não é indispensável que o agente seja surpreendido no ato da comercialização da droga, o que pode ser confirmado pelo acervo probante.

Destarte, sendo o delito imputado ao acusado de ação múltipla, tendo ele incorrido em uma das condutas do tipo, não há que se falar em absolvição, impondo-se a confirmação do decreto condenatório firmado em primeira instância, inclusive quanto ao delito previsto no art. 14, da Lei 10.826/03.

Noutro norte, verifica-se que na dosimetria da reprimenda, ao proceder a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal quanto ao crime de tráfico, o MM. Juiz "a quo", indevidamente, considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime, fixando, portanto, a pena-base de forma um pouco exacerbada, sendo as demais circunstâncias judiciais favoráveis.

Ao contrário do valorado em primeira instância, as circunstâncias do crime são comuns aos delitos dessa natureza.

Lado outro, em relação à aplicação da minorante do privilégio, entendeu o Magistrado que ele não fazia jus à causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, porquanto “comprovado nos autos que o réu se dedicava ao tráfico de drogas”.

No entanto, nenhuma notícia veio nos autos que o apelante se dedique às atividades criminosas ou faça parte de organização criminosa.

E, exigindo a lei, para sua incidência, cumulativamente, quatro requisitos: que o agente seja primário, possuidor de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa; não vindo aos autos notícia, em contrário, em relação ao acusado, deve, sim, ele ter sua pena reduzida diante da referida causa especial de diminuição. Redução que, de acordo com as diretrizes do art. 42, da Lei 11.343/06, considerando as circunstâncias judiciais do recorrente ora reconhecidas, ainda, a quantidade e natureza das drogas apreendidas, 62,15g de maconha e 16,20g de cocaína (fl. 76 e 77), deve ocorrer na fração intermediária de 1/3 (um terço).

Assim, passo a reestrutura as penas do acusado:

Mantidas no mais as considerações do douto Magistrado com as considerações acima feitas sobre as circunstâncias do crime, a pena-base concretizar-se-á em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 dias-multa. Ausentes atenuantes e agravantes. Na terceira fase, em razão do privilégio reduzo a pena 1/3, tornando-a definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Atento à previsão do art. 69 do CP, somo as penas aplicadas pelos delitos de porte ilegal de arma de fogo e tráfico ilícito de entorpecentes, finalizando a reprimenda em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses e reclusão e 343 (trezentyos e quarenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado para o delito de tráfico ilícito de entorpecentes e o aberto para o delito de porte ilegal de arma de fogo.

Ausentes os requisitos legais, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, do CP), bem como de conceder o benefício do sursis (art. 77, do CP).

Pelo exposto, REJEITO A PRELIMINAR DEFENSIVA E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para reduzir a reprimenda do apelante quanto ao delito de tráfico, redefinido-a em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

É como voto.

Custas na forma da lei.                                                          

Des. Júlio César Lorens (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Alexandre Victor De Carvalho

VOTO DIVERGENTE

                        Apresento voto divergente quanto ao regime inicial de cumprimento da pena.

                        O e. Relator manteve o regime inicial fechado com o argumento de que o tráfico privilegiado é hediondo e, com tal, em virtude do regramento contido no artigo 2°, § 1°, da Lei 8.072/90, não pode ser alterado.

                        Registro, inicialmente, que não reconheço o tráfico privilegiado como hediondo, entretanto, ainda que assim não entendesse, o STF, em recentíssima decisão proferida nos autos do HC nº. 111.840/ES, de relatoria do Min. Dias Toffoli, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na parte em que continha a obrigatoriedade de fixação de regime fechado para início de cumprimento de reprimenda aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados.

                        Destarte, a obrigatoriedade do regime inicial fechado no caso dos crimes hediondo resta ultrapassada em virtude de nossa Suprema Corte apontar entendimento diverso, não sendo razoável eventual divergência na matéria eis que a mesma, sem dúvidas, prejudicaria o jurisdicionado.

            Em sendo assim, fixo, a teor do art. 33, § 2º, “c”, do CP, o regime aberto para cumprimento da reprimenda.

É como voto.

SÚMULA: "REJEITARAM PRELIMINAR DEFENSIVA E, NO MÉRITO, POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO."

Redução Pena - Tráfico Previlegiado.

Condenado a 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses ,obtivemos Êxito em apelação com redução da pena para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
O regime aplicado foi o fechado mas houve divergencia quanto a substituição da pena o que nos autorizou a interpor embargos infringentes. 
Eis a sentença : 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS NO FEITO – CREDIBILIDADE –CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – VIABILIDADE – RÉU QUE PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – NÃO CABIMENTO – EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 01. Impossível dar guarida ao pedido de absolvição, estando a autoria e a materialidade comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente pelos depoimentos dos policiais militares, a quem devemos conferir total credibilidade. 02. Se o agente é primário, de bons antecedentes, e não restou provado que se dedica a atividade criminosa ou integra a organização criminosa, e ainda as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal lhe são favoráveis, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006 deve ser reconhecida em seu favor. 03. No caso, levando-se em consideração a quantidade e a natureza das drogas apreendidas na diligência, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, a redução operada pela minorante prevista no art. 33, § 4º, da citada Lei, deve se dar em fração intermediária, qual seja, um meio (1/2). 04. Incabível a concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos para o delito de tráfico de drogas, ante a expressa vedação do art. 44 da Lei Antidrogas. 05. Para o crime de tráfico de entorpecentes, o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o fechado, em observância à disposição contida no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, modificada pela Lei 11.464/2007. 

Apelação Criminal  Nº 1.0443.11.002779-6/001 - COMARCA DE Nanuque  - Apelante(s): PAULO HENRIQUE SOUZA BATISTA - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, em PROVER EM PARTE O RECURSO, vencido em parte o Revisor e o Vogal.

DES. RUBENS GABRIEL SOARES

Relator.

Des. Rubens Gabriel Soares (RELATOR)

V O T O

PAULO HENRIQUE SOUZA BATISTA, devidamente qualificado e representado nos autos, foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, porque, segundo a denúncia, no dia 02 de junho de 2011, por volta das 21 horas e 55 minutos, à rua Cajubi, nº 255, bairro Laticínios, na cidade de Nanuque/MG, vendia e tinha em depósito um (01) tablete e quatro (04) buchas de droga vulgarmente conhecida como maconha pesando, respectivamente, trezentos e setenta e um gramas e doze decigramas (371, 12 g) e três gramas e um decigramas (3,1 g), bem como uma (01) pedra e dois (02) invólucros plásticos de droga identificada como crack pesando, respectivamente, quarenta e quatro gramas e três decigramas (44,3 g) e um grama e dois decigramas (1,2 g), tudo em total desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narrou-se na prefacial de acusação que a ação da polícia militar se deu em razão de denúncia anônima que apontava o denunciado como traficante e o local como ponto de prática do tráfico, sendo que ao chegarem à residência, lograram apreender a droga, assim como possível usuário. Descreve, ainda, que o denunciado conseguiu, momentaneamente, evadir pelos fundos, sendo capturado instantes depois.

A defesa prévia foi apresenta à f. 119/134. Denúncia recebida em 29.08.2011 (f. 114/115). Após a instrução do feito, com oitiva de testemunhas (f. 148/152, 168, 184/189, 193/194), interrogatório (f. 146/147) e alegações finais do Ministério Público e da Defesa (f. 195/205 e 205/222), o MM. Juiz Sentenciante, julgando procedente o pedido formulado na denúncia, condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 à pena de cinco (05) anos, (02) meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão em regime fechado, mais pagamento de quinhentos e vinte (520) dias multa, à razão mínima (f. 224/241).

Inconformada, a defesa do sentenciado recorreu à f. 242 vº. Em suas razões, pugna pela absolvição, ante a ausência de provas para a manutenção da condenação. Alternativamente, requer a fixação da pena base no mínimo legal, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, a fixação do regime aberto para cumprimento de pena e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (f. 249/284). 

Contrarrazões ministeriais às f. 286/294, pela manutenção da sentença.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo defensivo, relativamente à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (f. 308/313).

É o relatório.

Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

Ausentes preliminares arguidas pelas partes, tão pouco há nulidades a sanar de ofício, porquanto o feito encontra-se em ordem.

No mérito.

Ab initio, pugna a defesa pela absolvição do acusado, sob a alegação de que inexistem provas capazes se sustentar a condenação.

Com todo respeito, razão não lhe assiste.

Inicialmente, registre-se que a materialidade delitiva restou demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante Delito (f. 05/11), Boletim de Ocorrência (f. 13/22), Auto de Apreensão (f. 26), Laudos de Constatação (f. 28/32) e Laudos Periciais Toxicológicos (f. 47/51).

A autoria delitiva também é inconteste, não obstante a negativa do apelante.

Muito embora a douta defesa sustente que restou improvada a condição de traficante do acusado, desprestigiando os depoimentos prestados no processo pelos policiais militares que participaram da diligência e prisão, tal assertiva não merece acolhida, eis que a prova testemunhal e circunstancial carreada aos autos impede a tese de absolvição sustentada, senão vejamos.

Ao exame dos autos, percebe-se que perante a autoridade policial, o apelante, Paulo Henrique, negou tanto a condição de traficante como a de usuário de drogas, confira-se:

“Que na data de ontem à noite, não sabendo informar o horário, o declarante encontrava-se com o seu filho na residência de sua mãe, quando viu policiais militares em sua residência, a qual fica próximo da residência de sua mãe; que como o declarante não sabia por qual motivo havia policiais em sua casa, resolveu ir atrás de seu advogado Dr. Hersino; que logo depois o declarante voltou para a casa de sua mãe na garupa da moto de seu irmão e que Dr. Hersino chegou logo depois no veículo dele; que neste momento policiais militares abordaram o declarante e lhe conduziram para a Delegacia de Polícia, afirmando que o declarante tinha corrido de uma casa que foi encontrado droga; que nega ser proprietário da droga e demais objetos apreendidos pelos policiais militares, exceto um aparelho celular de marca LG, o qual foi apreendido no bolso do seu blusão de moletom com capuz de cor azul; que o declarante afirma que não estava na casa em que foi encontrado a droga e muito menos saiu correndo com a chegada da polícia; que o declarante afirma que não é usuário e nem traficante de drogas (...)” (f. 11)(destaquei).

Perante a autoridade judicial, Paulo Henrique insiste em negar o tráfico e a propriedade da droga apreendida, contudo assume a condição de usuário de drogas, aduzindo que despendia com o vício cerca de trinta reais (R$ 30,00) por dia, in verbis:

“que não são verdadeiros os fatos descritos na denúncia; que a droga apreendida não pertence ao depoente; que não sabe a quem pertence a referida droga; que no momento da atuação policial o depoente passava em companhia do filho de 01 ano  meio em frente à casa indicada na denúncia, oportunidade em que não foi abordado pelos policiais; que desceu pela Rua Cajubi em direção à Rua Carijós, nº 248, onde permaneceu; que quando estava na casa de sua mãe, viu os PMs entrando na sua casa, que também está situada Rua Carijós, nº271; que ao perceber tal movimentação policial, foi até a casa do advogado Hersino porque por mais de uma vez a PM ingressou em sua residência independentemente de sua autorização e de ordem judicial; que ao retornar da casa do advogado, foi preso em frente à casa de sua mãe; que é usuário de crack e cocaína; que consome tais drogas diariamente; que despendia com drogas R$ 30,00 por dia (...)” (f. 146/147)(destaquei).

Com efeito, as declarações do apelante, na tentativa de se eximir da imputação de traficância, contrariam as demais provas coligidas, eis que os depoimentos dos policiais envolvidos na diligência e prisão são harmônicos em apontar o apelante como o traficante de drogas que praticava a mercancia ilícita no local indicado na denúncia.

O condutor do APFD Carlos Roberto Alves de Oliveira, na delegacia, informou que em patrulhamento, juntamente com os demais colegas de guarnição, receberam uma denúncia anônima dando conta de que no local dos acontecimentos narrados na denúncia, à rua Cajubi, nº 225, bairro Laticínio, o acusado, identificado na ocasião como “Paulinho”, comercializava drogas. Em face dessas informações, os policiais se deslocaram para o referido local e, quando lá chegaram, se depararam com a pessoa de José Reinaldo Santana dos Santos, usuário de entorpecentes, que confessou ter acabado de adquirir droga do increpado. Naquele mesmo momento, o miliciano também avistou um indivíduo vestindo um blusão de moletom com capuz azul fugindo pelos fundos da casa, indivíduo este identificado, logo depois, como sendo o recorrente, o que ensejou sua prisão em flagrante delito. Anote-se:

“Que na data de ontem, por volta das 22:00 horas, o depoente afirma que encontrava-se de serviço de rádio patrulhamento, juntamente com os demais colegas da guarnição, quando receberam uma denúncia anônima via 190, noticiando que estaria ocorrendo comercialização de drogas em uma residência localizada rua Cajubi, 225, bairro Laticínios, por parte dos indivíduos conhecidos como ‘Paulinho’ e ‘V’, sendo que estes estariam vendendo a droga para o foragido da justiça Fábio, vulgo Fabinho; que o depoente afirma que há vários dias a Polícia Militar estava recebendo denúncias anônimas de que haveria tráfico de drogas no local; que imediatamente o depoente e demais colegas se dirigiram para o local da denúncia e ao chegarem na residência, depararam com um indivíduo na frente da casa e que ao empurrar a janela, o depoente viu um indivíduo trajando um blusão de moletom com capuz de cor azul, correndo para os fundos da casa(...); que o depoente abordou o indivíduo que estava em frente à residência tendo o mesmo se identificado como José Reinaldo Santana dos Santos,o qual relatou ser usuário de drogas e que estava comprando droga no momento, afirmando que teria entregado a quantia de cinco reais em dinheiro para Paulinho e que estava esperando a droga, mas que o mesmo evadiu-se pelos fundos com a chegada da polícia; que, em seguida, o depoente e demais colegas adentraram na residência por um portão lateral de ferro e realizaram uma busca, tendo encontrado uma barra de substância entorpecente semelhante à maconha, pesando aproximadamente 370 gramas, uma pedra de substância semelhante a crack, pesando aproximadamente 40 gramas, quatro buchas de substância entorpecente semelhante a crack, embalados e prontos para comércio, várias embalagens plásticas utilizadas para embalar drogas, a importância de cento e quatro reais e noventa e cinco reais em dinheiro (...) que o plantão do quartel recebeu outra denúncia anônima relatando que Paulinho havia evadido com a chegada da polícia e se dirigindo para a residência dele; que imediatamente, o depoente e demais colegas se dirigiram para a residência de Paulinho, mas o mesmo não se encontrava, tendo a senhora Gabriela Campos Reis, esposa de Paulinho, afirmado que esta havia saído com o filho para comprar cigarro; que a senhora Gabriela autorizou a entrada na residência, onde foi realizada uma busca e nada foi encontrado; que nesse momento o depoente viu Paulinho chegando na garupa de uma motocicleta e que ao perceber a presença de policiais militares na sua residência, o mesmo parou em frente à casa da mãe dele; que o depoente afirma que o Dr. Hersino advogado de Paulinho chegou ao local em seu veículo; que deslocamos até a casa da mãe de Paulinho, onde efetuamos uma busca pessoal neste, mas nada foi encontrado em seu poder; que Paulinho se tratava da mesma pessoa que o depoente viu no interior da casa e evadiu-se com a chegada da polícia, inclusive Paulinho estava usando um blusão de moletom com capuz de cor azul e bermuda  (...)” (f. 05/06)(destaquei).

Em juízo, o policial confirmou seu depoimento anterior, salientando que reconheceu imediatamente o apelante como sendo o indivíduo que fugiu pelos fundos da casa onde se realizava o comércio ilícito de entorpecentes:

“Que ratifica o teor do depoimento de fl. 05/06, lido nesta oportunidade nada tendo a retificar; que reconhece o réu presente a este ato como sendo a pessoa que viu na casa indicada na denúncia, acrescentando que na oportunidade ele usava uma blusa de moletom, cuja cor não se recorda; que quando efetuou a prisão do réu próximo à casa da mãe dele, ele usava a referida blusa de moletom; que José Reinaldo Santana dos Santos, citado no depoimento de fl. 05/06, é usuário de drogas que havia entregado dinheiro (R$ 5,00) ao réu para adquirir entorpecente nas mãos dele (...)” (f. 148)(destaquei).

Com efeito, nesse mesmíssimo sentido, às f. 112, consta Auto de Reconhecimento em que o miliciano, perante a autoridade policial, reconhece, de imediato, o apelante.

Em consonância aos depoimentos acima transcritos, têm-se as declarações da testemunha Giliard Meireles, policial militar, que também participou da prisão do acusado:

 “(...) que ao chegar na casa indicada na denúncia viu uma pessoa em frente a ela, que foi identificada como sendo José Reinaldo; que não viu o réu no local que foi o cabo Carlos quem viu o réu dentro da casa; que José Reinaldo disse aos policiais que havia entregado dinheiro ao réu para comprar droga; que na oportunidade José Reinaldo disse que o réu havia fugido pelos fundos da casa; que cerca de trinta dias antes dos fatos, a PM começou a receber denúncias anônimas apontando o réu como traficante, sendo  a casa indicada na denúncia o ponto de drogas por ele gerido” (f. 150) (destaquei).

Indiscutível que policiais não devem ser considerados inidôneos ou suspeitos em virtude, simplesmente, de sua condição funcional, sendo certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade dos seus depoimentos, mormente quando condizentes com o restante das provas coligidas nos autos, como in casu.

Ora, sabe-se mais que, em casos de apuração do crime de tráfico de drogas, os depoimentos dos policiais que participaram da prisão são de grande importância na formação probatória.

Acerca da validade dos depoimentos de policiais nos delitos desta natureza, bem esclarece Guilherme de Souza Nucci:

“(...) preceitua o art. 202 do CPP que ‘toda pessoa pode ser testemunha’, logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho. (...)” (in Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 323).

Nesse mesmo sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (STF, 1ª Turma, HC 73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96.).

Registre-se que, nada obstante a sustentação de que o réu sofreu injusta perseguição por parte dos militares, a defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar sua alegação, inexistindo nos autos qualquer vestígio de que os milicianos envolvidos na diligência agiram com imparcialidade ou má-fé no intuito de prejudicá-lo.

Ademais, ao contrário do alegado, as palavras dos milicianos não se encontram isoladas no processo, junte-se aos seus depoimentos as declarações extrajudiciais da testemunha Aurino de Jesus, proprietário do imóvel onde foi efetuado o flagrante, porquanto ele afirma que locou o referido imóvel para a pessoa de Paulo Henrique poucos meses antes dos fatos, a saber:

“(...)Que o depoente é proprietário da residência na rua Cajubi, 225, bairro Laticínio, distante mil metros da residência do depoente; que há mais ou menos três meses alugou a casa do n. 225 para um rapaz que está preso chamado Paulo Henrique; que tal rapaz procurou o depoente para alugar a casa falando que iria morar com a família dele no local(...)”(f. 99) (destaquei).

Também consta do caderno processual, às f 113, Auto de Reconhecimento em que a testemunha Lucinalva Souza Santos, presa juntamente com José Rivan dos Santos em flagrante delito poucos dias antes dos acontecimentos em questão por envolvimento com drogas (APFD às f. 53/62), afirma que José Rivan teria adquirido o entorpecente de um indivíduo conhecido por “Paulinho” que está atualmente recolhido no presídio regional de Nanuque.

De outra senda, os depoimentos das testemunhas da defesa Robson dos Santos Pereira e Marcelo Pereira dos Santos (f. 186/187 e 193/194), os quais afirmam ter conversado com o réu poucos instantes antes da prisão à rua Cajubi e que ele estava com uma criança no colo, não contradizem as demais provas produzidas pela acusação.

Isto porque restou comprovado que o apelante conversou com as mencionadas testemunhas após a chegada da polícia no local dos fatos, restando demonstrado pela prova técnica produzida (fotos e mapas carreados aos autos) que seria perfeitamente possível que o réu, após ter fugido pelos fundos da casa em que se desenvolvia o comércio ilícito, corresse até sua própria residência, pegasse o filho e retornasse à rua Cajubi, devido à proximidade entre os locais.

Assim sendo, o álibi sustentado pela defesa cai completamente por terra. Nas palavras do ilustre Promotor de Justiça:

“Caso as testemunhas afirmassem ter visto o réu defronte à residência no momento da chegada dos policiais, então sim, nos depararíamos com um álibi perfeito, o que não é o caso. O acusado se encontrou com as testemunhas após a entrada da Polícia Militar na residência da rua Cajubi, nº 225, ou seja, após Paulo Henrique haver fugido pelos fundos dessa residência, buscado seu filho em sua casa e retornado tranquilamente pela rua, no intuito de ser visto por todos.” (fls. 202).

Noutro giro, certo também que o fato de Paulo Henrique ser usuário de drogas, não afasta a possibilidade de ser ele também traficante, ou seja, uma condição não exclui a outra, pelo contrário, normalmente o dependente de drogas, até mesmo para custear seu próprio consumo (o réu afirma em juízo que chega a gastar trinta reais (R$ 30,00) por dia com drogas), também comercializa as substâncias ilícitas.

Essa, aliás, é a doutrina de Jorge Vicente Silva:

“Ainda, o fato do agente ser dependente, ou não, de drogas, é indiferente para configurar o crime de tráfico, porquanto o sujeito viciado também pode ser traficante. Entretanto, especialmente no caso do agente que não é dependente e nem faz uso esporádico de drogas, fica difícil justificar qualquer uma das condutas contempladas no tipo ora em estudo, que não seja traficância". (in "COMENTÁRIOS À NOVA LEI ANTIDROGAS - MANUAL PRÁTICO", Ed. Juruá, 2007, p. 61).

Com efeito, sabe-se mais que a prova da mercancia não se faz apenas de maneira direta, mas também por indícios e presunções que devem ser analisados sem nenhum preconceito, como todo e qualquer elemento de convicção, sobretudo no caso dos autos, em que a simples condição de usuário não passa de uma superficial alegação, desprovida de qualquer conteúdo ou prova de veracidade.

Portanto, verifica-se, através das provas produzidas na fase judicial, sob os crivos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, aliadas aos elementos colhidos na fase inquisitorial, que o recorrente, de fato, é traficante de drogas e que realizava a mercancia ilícita na residência apontada na denúncia.

Assim, todas as circunstâncias trazidas à apreciação deste Julgador dão conta de que o recorrente, efetivamente, praticou o ilícito penal contido no art. 33 da Lei 11.343/06.

Logo, as provas produzidas são suficientes para a manutenção da condenação do apelante pelo delito de tráfico, tornando-se inadmissível a postulada absolvição.

Quanto à reprimenda arbitrada, está a merecer reparo.

Na primeira fase, examinando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, o MM. Juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal, em seis (06) anos e três (03) meses de reclusão, mais pagamento de seiscentos e vinte e cinco (625) dias multa.

Contudo, impende aqui ressalvar que o elemento “circunstâncias do delito” considerado desfavorável pelo Juiz Monocrático na Sentença, no caso, é ínsito ao tipo penal discriminador, não se mostrando razoável qualquer aumento de pena por este motivo. Sendo assim, ante o conjunto favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base no mínimo legal para a espécie, qual seja, cinco (05) anos de reclusão, mais pagamento de quinhentos (500) dias multa.

Na segunda fase, a reprimenda foi reduzida pelo Sentenciante para cinco (05) anos e dois (02) de reclusão, mais pagamento de quinhentos e vinte (520) dias multa, com acerto, em virtude da menoridade do réu ao tempo do fato. Contudo, como a pena restou anteriormente fixada por este Relator no patamar mínimo,  deixo de proceder à redução em virtude dessa atenuante, diante da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal - súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, o MM. Juiz não reconheceu a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, desconsiderando o fato de que o acusado é primário, possui bons antecedentes e não ficou provado que ele estivesse se dedicando a atividades ilícitas ou envolvido com alguma organização criminosa.

E, neste tópico, também razão assiste ao inconformismo defensivo. Contudo, em virtude da qualidade e quantidade de droga apreendida - crack e maconha em quantidade considerável, creio que a redução não deve ocorrer no patamar máximo.

A Lei nº. 11.343/06 inova ao dispor que o Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42).

De acordo com os Laudos Toxicológicos de f. 28/32 e 47/51 foram apreendidos, aproximadamente quarenta e cinco gramas (45 g) de crack e trezentos e setenta e quatro gramas de maconha (374 g).

Neste contexto, considerando a quantidade e qualidade do entorpecente apreendido, concluo como ideal a fração redutora de um meio (1/2) – pelo que concretizo a reprimenda de Paulo Henrique em dois (02) anos e seis (06) meses de reclusão, mais pagamento de duzentos e cinquenta (250) dias multa, à fração mínima.

Noutro norte, não há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outras restritivas de direitos (art. 44 do CP), em razão da expressa vedação do art. 44 da Lei 11.343/06, além de ausentes os requisitos subjetivos para a concessão da benesse.

Cabe a toda evidência lembrar que a conduta típica em razão da qual o apelante foi condenado é aquela prevista no art. 33, da Lei 11.343/06, que está sujeita à previsão inserta no art. 44 da Lei Antidrogas, sendo certo que a aplicação do § 4º, do mesmo diploma não traduz o reconhecimento de nova figura do tipo penal ou mesmo comportamento que ensejasse menor rigor na aplicação da lei específica. É tão-somente a possibilidade de diminuição da pena que o legislador houve por bem reservar àqueles que preenchessem determinados requisitos, o que não autoriza a assertiva de que, em razão da aplicação de tal instituto, o condenado poderia usufruir de benefícios que a lei não autoriza.

Registre-se que em que pese o Senado Federal ter editado a Resolução 05/2012, suspendendo a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos” prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, a vedação constante no art. 44 da mesma Lei continua em plena vigência, sendo assim incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos bem como a suspensão condicional da execução da pena (art. 77 do CP).

No que tange ao regime prisional, mantenho o regime aplicado na r. sentença, a saber, inicialmente fechado, ante a expressa disposição do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, “in verbis”:

“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

 I - anistia, graça e indulto;

II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1o  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”. (Redação dada pela Lei nº. 11.464, de 2007)”.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reduzir a pena base do réu, reconhecendo ainda o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, concretizando a pena do apelante em dois (02) anos e seis (06) meses de reclusão em regime fechado, mais pagamento de duzentos e cinquenta (250) dias multa, à fração mínima.

É como voto.

Comunique-se ao Juiz de Origem para as providências cabíveis.

Custas na forma da lei.

Des. Furtado De Mendonça (REVISOR)

V O T O

Divirjo parcialmente do brilhante voto do e. Des. Relator, somente no que pertine à ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena quando se considera a natureza e quantidade do entorpecente apreendido para aumentar a pena base e para fixar o quantum da minorante inserta no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, pois esposo entendimento diverso.

Efetivamente, vale dizer que o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício, deixando, entretanto, de estabelecer os requisitos específicos para se definir a fração. No entanto, dispôs no art. 42 daquela Lei, que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”. Destarte, creio que, além das circunstâncias previstas no art. 59 do CPB, em todas as fases da fixação da reprimenda, deve o juiz estar atento à natureza, variedade e quantidade de tóxico apreendido. Natural que, em delitos desta natureza, os parâmetros usados para estabelecer o quantum de pena, na primeira e terceira fase, sejam definidos, inclusive com preponderância, como desejou o legislador, com base na qualidade e quantidade de droga arrecadada.

Assim, não há que se falar em bis in idem o fato de ter sido sopesado em desfavor da recorrente, na primeira fase, a quantidade da droga arrecadada e, na terceira fase, ter sido definido parâmetro da fração baseando-se no mesmo critério. Neste viés:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MOTIVOS DO CRIME. BUSCA DE LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA PRÓPRIA DO TIPO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA NESSE PONTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO EM PARTE. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, na fixação da apenas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. 2. Não há falar em constrangimento ilegal na exasperação da pena decorrente da culpabilidade acentuada da agente, porquanto a premeditação, ao contrário do dolo de ímpeto, está a apontar uma conduta mais censurável, diante do planejamento antecipado da ação criminosa, mostrando-se justificada, portanto, a elevação da pena-base sob esse argumento. 3. A busca do lucro fácil pelo autor do crime de tráfico de drogas é inerente ao próprio tipo penal violado, não podendo tal circunstância ser valorada negativamente no momento da aplicação da pena. 4. Verificado que as instâncias ordinárias levaram em consideração a natureza e a elevada quantidade de drogas  apreendidas, não há que se falar em constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada um pouco acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados fundamentos concretos que justificam maior reprimenda. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO ACERTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Juízo de proporcionalidade que admite a aplicação do redutor no percentual de 1/4 (um quarto), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, dada a natureza - cocaína - e a elevada quantidade de substância entorpecente apreendida com a paciente. 3. Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para negar a maior redução de pena na terceira etapa da dosimetria, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido. 4. Habeas corpus parcialmente concedido, apenas para reduzir a pena-base imposta à paciente, ficando a sua reprimenda definitiva em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 464 (quatrocentos e sessenta e quatro) dias-multa, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão impugnado.”(HC 176404/SP 2010/0110141-0 - Relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2011).

Contudo, in casu, apesar da análise escorreita das circunstâncias judiciais, dentro dos parâmetros estabelecidos nos arts. 59 e 68, do CPB, entendo que a pena base aplicada se deu em valor exacerbado, pelo que reestruturo a pena aplicada.

Em face do exposto, mantendo a análise das circunstâncias judiciais, vejo como razoável alterar a pena-base, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Inexistem circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da menoridade reduzo a pena em 1/6, no mesmo patamar aplicado em primeira instância, fixando-a em 04 anos e 10 meses de reclusão e 483 (quatrocentos e oitenta e três) dias/multa.

Na terceira fase, em face da qualidade, quantidade e variedade das substâncias entorpecentes apreendidas (Laudos toxicológicos de fls. 47/51), inclusive o perigosíssimo crack, de alto poder lesivo, reduzo a pena no patamar de 1/6, concretizando-a em 04 (quatro) anos de reclusão e 402 (quatrocentos e dois) dias/multa, ausentes outras circunstâncias legais ou causas especiais para oscilação.

Pois, com estas considerações, dou parcial provimento ao recurso, fixando a pena em 04 (quatro) anos de reclusão e 402 (quatrocentos e dois) dias/multa, acompanhando no mais o brilhante voto do em. Des. Relator.

Des. Jaubert Carneiro Jaques

V O T O

Analisando detidamente os autos, peço venia para divergir do d. Relator quanto à possibilidade de alterar o regime de cumprimento de pena para o aberto, bem como, entendo que a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos em relação ao recorrente, já que reduzida a pena fixada, com as considerações que passo a expor.

Inicialmente vinha adotando o posicionamento no sentido que o §4°, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, que vedava a conversão da pena privativa em liberdade por restritiva de direito, era constitucionalmente aplicável.

Contudo, a partir de uma análise mais acurada e de uma interpretação sistemática dos diplomas legais que regulam a questão, revendo o posicionamento anteriormente por mim adotado, entendo ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, relativamente aos crimes de tráfico, na hipótese do preenchimento dos requisitos do art.44, do Código Penal.

Isso porque em sessão realizada em 12/09/2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar os autos do Habeas Corpus de n°.97.256/RS, por maioria dos votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, presente na dicção do §4°, do art. 33, da Lei n°11.343/2006.

Tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da expressão aludida acima, cabe ao julgador verificar se há possibilidade da pena privativa de liberdade ser substituída por restritivas de direitos, isto, em estrita consonância com o que preceitua o art. 44, do Código Penal Brasileiro.

No caso em testilha, considerando-se os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal – quantum da pena privativa de liberdade ora fixada, o fato de o crime em apreço não ter sido cometido mediante o emprego de violência ou grave ameaça, a ausência de reincidência, bem como as circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante, há que ser concedido o benefício da substituição da pena, mormente após o Senado Federal ter promulgado a Resolução n°5/2012, que assim dispõe:

“Art.1° É suspensa a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ do §4° do art.33 da Lei n°11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n°97.256/RS.

Art.2° Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.”

Desse modo, se desde o dia 16/02/2012 (data da publicação da Resolução), a parte final do §4°, do art.33, da Lei n°11.343/2006 perdeu sua eficácia no Ordenamento Jurídico Pátrio, não mais podemos admitir a vedação a substituição da pena nos crimes abarcados pelo diploma em apreço, sem antes, realizarmos uma minuciosa análise das condições pessoais do acusado, das circunstâncias do delito e do quantum da pena aplicado.

Por outro lado, em relação ao regime prisional, nos ditames da Lei n°11.464/2007, a qual conferiu nova redação ao §1°, do art. 2°, da Lei n°8.072/90, o regime inicialmente fechado, em tese, é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, cometido após a publicação do novo diploma.

Todavia, considerando a já mencionada declaração de inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, denota-se a incompatibilidade da concessão deste benefício ao apenado em regime fechado, quando na verdade, as penas restritivas de direito visam exatamente o contrário, isto é, evitar o encarceramento. Assim, a fixação do regime aberto para cumprimento inicial da pena, é a medida de rigor.

Frise-se que uma rápida análise dos dispositivos em apreço poderia indevidamente nos passar a impressão de que ao adotarmos o entendimento em voga, estaríamos proporcionando a todos os condenados por crime hediondo que se iniciem o cumprimento da pena em regime diverso daquele determinado pela Lei n°11.464/2007. Pelo contrário. Trata-se de medida visando adequar a aplicação da pena e o regime prisional ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, seja em razão da natureza destas medidas, principalmente em função da declaração de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, presente no §4°, do art.33, da Lei n°.11.343/2006.

Ademais, conforme incidente de uniformização de jurisprudência nº. 1.0145.09.558174-3/003, julgado em 24.08.2011 e entabulado por este egrégio Tribunal, a imposição de regime menos gravoso para cumprimento inicial da reprimenda, nos casos em que se reconhece a causa de diminuição do §4º, art. 33 da Lei de Drogas, adapta-se ao princípio de individualização da pena, devendo cada qual responder criminalmente no grau de reprovabilidade do injusto penal cometido.

Neste sentido, trago a baila o seguinte julgado, de lavra do Ministro Gilmar Mendes. Confira-se:

"Habeas Corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão. 3. Pedido de fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos previstos no art. 33, 2º, "c", do Código Penal. 4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 5. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 6. Ordem deferida." (HC 105779, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/02/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 21-02-2011 PUBLIC 22-02-2011) (grifei).

Dessa forma, reconhecida a possibilidade de substituição da pena por medidas restritivas de direitos, por conseqüência, fica afastada a exigência de fixação do regime fechado para os condenados por tráfico de drogas previsto na Lei n°11.343/2006.

In casu, verifica-se que uma vez atendidos os requisitos esposados no art. 33, §2º, ‘c’ - não reincidência e pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos – deverá o agente, desde o início, cumprir a reprimenda em regime aberto.

Assim, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na prestação pecuniária no importe de um salário mínimo, e prestação de serviços à comunidade, à razão de 01 hora por dia de condenação, em entidades de cunho social a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, diante da redução da pena operada pelo ilustre Relator, nos termos expostos.

É como voto.

SÚMULA: "RECURSO PROVIDO EM PARTE, VENCIDO EM PARTE O REVISOR E O VOGAL."