O Cliente também foi condenado a 02 (dois) anos reclusão só que em regime aberto.
Vejam a sentença :
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - PRELIMINAR DE NULIDADE - AUSÊNCIA DE EXAME DE TESE DEFENSIVA –
REJEIÇÃO - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E
MATERIALIDADE COMPROVADAS – REDUÇÃO PENA-BASE – POSSIBILIDADE – CAUSA ESPECIAL
DE DIMINUIÇÃO DA PENA – RECONHECIMENTO
– REGIME PRISIONAL FECHADO – IMPOSIÇÃO LEGAL - RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. I- Não se anula
sentença por não enfrentamento de tese da defesa, quando reflexamente, essa
restar afastada pelo acolhimento de outra tese, que, em um raciocínio lógico,
seja com ela incompatível. II- Comprovado que o acusado incorreu em uma das condutas do art. 33, da Lei
11.343/2006, sobretudo diante do depoimento firme e coerente dos policiais,
confirmado sob o crivo do contraditório, não há que se falar em absolvição. III-
Fixada a pena-base com excessivo rigor, impõe-se sua redução.
IV-
Sendo o apelante primário e possuidor de bons antecedentes, não havendo provas
de que se dediquem a atividades criminosas ou que integrem organizações
criminosas, faz jus à redução intermediária de 1/3 (um terço) da pena, diante
da natureza e quantidade da droga apreendida. V- Impõe-se a manutenção do regime inicial fechado
ao condenado pelo delito de tráfico de drogas, ainda que na forma privilegiada,
que não retira a hediondez do delito.
V.V. TRÁFICO
DE DROGAS – FIXAÇÃO DO REGIME INCIALMENTE FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA –
REGRAMENTO CONTIDO NO ART. 2º, §1º, LEI 8.072/90 – ATUAL MANIFESTAÇÃO DO STF
SOBRE O TEMA – HC 111.840/ES - POSSIBILIDADE DE SE FIXAR O REGIME QUE NÃO
OBRIGATORIAMENTE O FECHADO.
Apelação Criminal
Nº 1.0443.11.003903-1/001 - COMARCA DE Nanuque - Apelante(s): ISAQUE DE JESUS SANTOS -
Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA
CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da
ata dos julgamentos, por maioria, em REJEITAR PRELIMINAR DEFENSIVA E DAR PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO.
Belo Horizonte, 04 de setembro de 2012.
DES. EDUARDO MACHADO
Relator.
Des. Eduardo Machado (RELATOR)
V O T O
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fl.
144-157, que julgando procedente a denúncia, condenou o apelante nas sanções do
art. 33, da Lei 11.343/2006 e art. 14,
da Lei 10.826/03, às penas de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa.
Nas razões recursais, às fl. 156-185,
preliminarmente, sustenta o apelante a nulidade da sentença, por ausência de
análise da tese defensiva de tráfico privilegiado. No mérito, busca o apelante sua absolvição, por insuficiência de
provas. Alternativamente, pugna pela redução da pena aplicada,
reconhecimento da causa de redução de pena prevista no art. 33, §3º, da Lei
11.343/06, aplicação do regime aberto ou semiaberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Contrarrazões recursais,
às fl. 186-195.
Manifesta-se a douta
Procuradoria de Justiça, às fl. 200-210, pelo conhecimento e desprovimento do
recurso.
É o relatório.
Presentes
os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.
Preliminar de Nulidade:
O apelante alega, preliminarmente, a nulidade
da sentença, por ausência de análise da tese defensiva de tráfico privilegiado.
A preliminar de nulidade da sentença não merece acolhida.
Verifica-se, que o MM. Juiz "a quo", além de bem
fundamentar a sua decisão, apontou os elementos probatórios que formaram o seu
convencimento, restando as pretensões dos apelantes, implicitamente e
sistematicamente rejeitadas, não sendo a ausência de referência expressa capaz
de viciar a r. sentença.
Justificando o Julgador a sua convicção, que é o que a lei deseja,
não necessitará de preocupar-se em dar resposta a todas as questões emergentes
no processo. Muitas serão de improcedência manifesta e seria levar longe demais
o cumprimento do dever de motivação o pretender-se que o juiz tenha de
demonstrar as mais resplandecentes evidências.
Nesse sentido, orienta-se a Jurisprudência:
"PENAL. PROCESSUAL. SENTENÇA CONDENATORIA.
NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUIZO. "HABEAS CORPUS". RECURSO. 1. Não é
necessário que o juiz sentenciante transcreva toda a argumentação das partes,
mas apenas que sucintamente exponha os fatos para não causar prejuízo às
mesmas. 2. Prevalência da regra "pas nullité sans grief" (CPP,
art. 563)." (STJ, 5ª Turma, RHC 6700/SP, Rel. Min. Édson Vidigal, v.u., j.
07.10.97; in DJU de 03.11.97)
"Não há falar em nulidade de sentença, quando o
magistrado, assentando a condenação em provas outras, rejeita implicitamente os
argumentos suscitados pela defesa, por serem de todo inconciliáveis."
(STJ, 6ª Turma, RHC 11002/PB, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
19.06.2001; pub. DJU de 24.09.2001, p. 143)
"PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA. TESE DEFENSIVA.
AFASTAMENTO IMPLÍCITO. CONDENAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. 1 - Se o magistrado,
amparado em análise percuciente da prova, conclui pela condenação do paciente
(art. 12 e 18, III, da Lei nº 6.368/76), resta, implicitamente, afastada a
alegação de participação de menor importância, bem como a da incidência da
"delação privilegiada" (Lei nº 9.807/99), notadamente, levando-se em
conta a apreensão de grande quantidade de substância entorpecente em poder do
paciente, preso em flagrante delito juntamente com os outros co-réus. 2 - Não
há, 'ipso facto', nulidade na sentença e nem no acórdão que a ratifica,
afastando as teses defensivas. 3 - Ordem denegada." (STJ, 6ª Turma,
HC 16743/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j. 19.06.2001; pub. DJU de
13.08.2001, p. 293)
"Não se tem como omissa a sentença condenatória que,
embora não se referindo, expressamente, às teses das defesa, fundamenta a
condenação com base nos elementos probatórios reputados válidos para
caracterizar o crime de furto noturno. - Embora seja necessário que o
Magistrado aprecie todas as teses ventiladas pela defesa, torna-se despiciendo
a menção expressa a cada uma das alegações se, pela própria decisão
condenatória, resta claro que o Julgador adotou tese contrária." (STJ, 5ª Turma, HC 19285/BA, Rel. Min.
Gilson Dipp, v.u., j. 05.11.2002; in DJU de 17.02.2003, p. 310).
"SENTENÇA: FUNDAMENTAÇÃO: não e omissa a sentença que explicita
as premissas de fato e de direito da decisão e, ao fazê-lo, afirma tese
jurídica contraria a aventada pela parte, ainda que não o mencione."(STF, 1.
ª Turma, HC 70179/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, v.u., j. 01.03.1994; in DJU
de DJU de 24.06.1994).
No presente caso, da simples leitura da sentença,
mais precisamente às fl. 151, percebe-se, claramente, que o MM. Juiz a quo afastou a alegada tese de
reconhecimento do privilégio na medida em que entendeu que o apelante se
dedicava ao tráfico de drogas.
Portanto, nenhuma omissão há na sentença, a ponto de maculá-la com
a nulidade pretendida.
Rejeito assim, referida preliminar.
Mérito
Segundo a denúncia de fl. 02-05, na noite de 16 de setembro de 2011, na
Rua Carijós, próximo ao número 1326, Bairro Zarur, na cidade de Nanuque, por
volta das 21h30min, o denunciado Isaque de Jesus Santos tinha em depósito 48
(quarenta e oito) pedras de crack – cocaína básica, pesando no seu total
16,30g, tudo para fins de tráfico.
Igualmente, o denunciado portava um revólver calibre .38, marca Taurus,
nº. de série 1677212, municiado com 06 (seis) cartuchos intactos da Marca CBC,
sendo 05 (cinco) SPL e 01 (um) encamisado SPL + P, tudo sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Após regular instrução, conforme relatado, restou o
acusado condenado nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/2006 e art. 14, da Lei
10.826/03, motivando o presente recurso, no qual pleiteia por sua absolvição, pela redução da pena aplicada,
reconhecimento da causa de redução de pena prevista no art. 33, §3º, da Lei
11.343/06, aplicação do regime aberto ou semiaberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
A materialidade delitiva é inconteste diante do APFD de fl. 07-13; Laudo
de Prestabilidade da arma de fl. 27 e laudo toxicológico definitivo de fl. 76 e
77, tanto que sequer é objeto de discussão no recurso defensivo.
Outrossim, a despeito da negativa do apelante em ambas as fases
procedimentais, sua autoria delitiva revela-se induvidosa.
Ouvido
em juízo, o acusado negou as acusações, alegando que se encontrava em casa,
quando a polícia bateu em sua porta, tendo sido autorizada a ingressar no
quintal de sua casa. Alega que nada de ilícito foi encontrado. Todavia, alguns
policiais vieram da residência vizinha e alegaram ter encontrado drogas e uma
arma de fogo, atribuindo a propriedade dos objetos ao acusado. Afirmou não ter
envolvimento com o tráfico de drogas e também não ter conhecimento sobre a arma
e as drogas encontradas. (fl. 140-141).
Contudo, sua versão não encontra respaldo nos autos.
O Policial Militar Carlos Roberto Alves de Oliveira declarou que as
denúncias davam conta do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas e com
o porte ilegal de arma de fogo. Confira o teor de suas declarações prestadas em
juízo:
“(...) que a atuação policial foi motivada por
denúncia anônima; que foram ao local e estacionaram a viatura nas proximidades,
sendo que a pé foram até a esquina onde estava ocorrendo a comercialização de
drogas (...) que na esquina permaneceram vendendo drogas cerca de quatro
pessoas; que os policiais resolveram abordá-los, sendo que dois desceram pela
rua e os outros dois policiais, na viatura, contornaram o quarteirão e vieram
de encontro aos dois primeiros, que os vendedores de drogas se dispersaram,
sendo que um deles entrou numa casa próxima a esquina; que durante a fuga,
referida pessoa dispensou algo em frente ao terreno situado ao lado da referida
casa; que os policiais arrecadara o que foi dispensado pelo fugitivo, sendo que
identificaram os objetos como sendo uma arma de fogo (revólver 38) e drogas em
quantidade considerável; que o depoente foi até referida casa e chamou os
residentes para saírem, no que foi atendido pela esposa do réu; que em seguida
o próprio réu saiu de dentro da casa dele, mas já não usava a blusa com a qual
havia sido observado pelo depoente e demais policiais momentos antes; que
referida blusa era utilizada na ocasião pela esposa do réu; que a identidade
civil do réu foi aferida pelo depoente após a abordagem pessoal; que segundo
moradores da região onde os fatos ocorreram, há bastante tempo o réu
comercializava drogas na esquina acima referida; que a pessoa que foi abordada
pelo depoente na referida casa é a mesma que havia sido observada momentos
antes do alto da rua; que segundo informações anônimas, o réu traficava há
tempos e escondia a droga comercializada numa casa abandonada situada próximo a
esquina onde foi observado, sendo certo que após a prisão do réu os policiais foram
até a casa abandonada e apreenderam mais droga (...) – fl. 136-137
Ademais, o também Policial Militar Carlos Soares de Castro (fl.
131-132), que participou da prisão em flagrante delito, confirmou a veracidade
dos fatos e ainda afirmou “que reconhece
o réu presente neste ato como sendo uma das pessoas observadas pela Polícia
Militar antes da ação policial que as dispersou da esquina onde havia a
comercialização de drogas; que reconhece o réu pelo rosto, identificando-o como
sendo a mesma pessoa que estava no local e hora dos fatos vendendo droga.”
Acrescente-se ainda, que no mesmo sentido foi o depoimento do policial
Edivan Rodrigues Pereira (fl. 133).
Noutro
norte, não prospera a alegação defensiva de que terceiro teria dispensado a
droga no terreno, posto que a testemunha Paulo Henrique da Silva, ouvida às fl.
134, afirma ter visto uma terceira pessoa passando em frente, contudo, a mesma
não jogou nada no local.
Os depoimentos das
demais testemunhas ouvidas em nada contribuíram para a elucidação dos fatos,
eis que elas não presenciaram o ocorrido. Tendo as mesmas somente trazido
informações sobre as condições subjetivas do
envolvido.
Certo é que a apreensão da droga, em consonância com os
depoimentos acima, provoca a inversão do ônus da prova, uma vez que o trabalho
acusatório demonstrou suficientes indícios de autoria, além de prova cabal da
materialidade do crime, incumbindo, pois, à defesa indicar fatos que
afastassem, inequivocamente, os seguros indicativos da participação do réu no
crime ou ainda alguma razão que o isentasse de pena.
Destarte, diante do depoimento firme e coerente dos policiais,
confirmados sob o crivo do contraditório, não há como negar-lhes credibilidade,
como pretende a defesa.
Até porque, não se infere dos autos qualquer prova de abuso de autoridade pelos policiais militares, ou de
que teriam qualquer interesse em deturpar a verdade,
apontando situação inexistente e incriminando um inocente. Não havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de suas
palavras. Neste sentido, trago à colação:
APELAÇÃO
CRIMINAL - TOXICO – ART. 37, DA Lei 11.343/06 - MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA.
RECURSO DESPROVIDO. - Comprovadas materialidade e autoria do delito previsto no
art. 37 da Lei n° 11.343/06, impõe-se a confirmação da condenação,
evidenciando-se a atuação do acusado como informante, a colaborar na
comercialização de drogas. - As
declarações dos policiais possuem crédito até prova segura em contrário, principalmente
quando não demonstrado seu interesse em acusar um inocente. (TJMG, 4ª
C.Crim., Ap n.º 1.0114.07.076303-1/001, Rel. Des. Walter Pinto da Rocha, v.u.
julg. 07.05.2008; pub. DOMG de 31.05.2008) (grifei)
PENAL - CORRUPÇÃO
ATIVA - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E
MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO
- INADMISSIBILIDADE - PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES - PEQUENA QUANTIDADE DE
DROGA - REDUÇÃO DA PENA -POSSIBILIDADE - 1. Constitui crime de corrupção ativa
a oferta indevida pelo o agente, preso em flagrante por porte de drogas, de
certa quantia de dinheiro aos policiais militares para que deixem de lavrar o respectivo
flagrante e o soltem, sendo indiferente para a sua configuração do delito não
ter sido a oferta aceita pelos milicianos. 2. Os depoimentos dos policiais
que efetuaram a prisão do agente em flagrante, oportunidade em que foi
apreendida substância entorpecente e certa quantia de dinheiro, têm a mesma
credibilidade de qualquer outro testemunho,
notadamente quando não destoantes das demais provas dos autos e são prestados
em juízo sobre o crivo do contraditório, onde sequer foram contraditados ou
desqualificados pela defesa. 3. Restando comprovadas a materialidade e
autoria, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória, pois mesmo
alegando ser usuário de droga, a evidência dos autos converge para entendimento
contrário, não demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo
consumo. 4. Sendo o agente primário e sem outros antecedentes, faz jus á
redução de um terço da pena, quando a droga apreendida for de pequena monta e
dotada de pequena potencialidade lesiva. 5. Recurso parcialmente provido.
(TJMG, 3ª C.Crim., Ap n.º 1.0024.07.488164-0/001, Rel. Des. ANTÔNIO ARMANDO DOS
ANJOS, v.u. julg. 20/11/2007; pub. DOMG de 09/01/2008) (grifei)
Neste contexto, a despeito dos argumentos defensivos, considerando
as circunstâncias da prisão do acusado, aliado aos depoimentos dos
policiais, à quantidade e forma de acondicionamento
das substâncias apreendidas e às denúncias anônimas, não deixam dúvidas
quanto à finalidade mercantil da substância ilícita.
Vale lembrar ainda que, para a configuração
do delito de tráfico, não é indispensável que o agente seja surpreendido no ato
da comercialização da droga, o que pode ser confirmado pelo acervo probante.
Destarte,
sendo o delito imputado ao acusado de ação múltipla, tendo ele incorrido em uma
das condutas do tipo, não há que se falar em absolvição, impondo-se a
confirmação do decreto condenatório firmado em primeira instância, inclusive
quanto ao delito previsto no art. 14, da Lei 10.826/03.
Noutro norte, verifica-se que
na dosimetria da reprimenda, ao proceder a análise das circunstâncias judiciais
do artigo 59 do Código Penal quanto ao crime de tráfico, o MM. Juiz "a
quo", indevidamente, considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime,
fixando, portanto, a pena-base de forma um pouco exacerbada, sendo as demais
circunstâncias judiciais favoráveis.
Ao
contrário do valorado em primeira instância, as
circunstâncias do crime são comuns aos delitos dessa natureza.
Lado
outro, em relação à aplicação da minorante do privilégio, entendeu o Magistrado
que ele não fazia jus à causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei
11.343/2006, porquanto “comprovado nos
autos que o réu se dedicava ao tráfico de drogas”.
No
entanto, nenhuma notícia veio nos autos que o apelante se dedique às atividades
criminosas ou faça parte de organização criminosa.
E,
exigindo a lei, para sua incidência, cumulativamente, quatro requisitos: que o
agente seja primário, possuidor de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa; não vindo aos autos
notícia, em contrário, em relação ao acusado, deve, sim, ele ter sua pena
reduzida diante da referida causa especial de diminuição. Redução que, de
acordo com as diretrizes do art. 42, da Lei 11.343/06, considerando as
circunstâncias judiciais do recorrente ora reconhecidas, ainda, a quantidade e
natureza das drogas apreendidas, 62,15g de maconha e 16,20g de cocaína (fl. 76
e 77), deve ocorrer na fração intermediária de 1/3 (um terço).
Assim,
passo a reestrutura as penas do acusado:
Mantidas no mais as considerações do douto Magistrado com as
considerações acima feitas sobre as circunstâncias do crime, a pena-base
concretizar-se-á em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 dias-multa. Ausentes
atenuantes e agravantes. Na terceira fase, em razão do privilégio reduzo a pena
1/3, tornando-a definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um
trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.
Atento
à previsão do art. 69 do CP, somo as penas aplicadas pelos delitos de porte
ilegal de arma de fogo e tráfico ilícito de entorpecentes, finalizando a
reprimenda em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses e reclusão e 343 (trezentyos
e quarenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo
vigente à época dos fatos.
O
regime inicial de cumprimento da pena será o fechado para o delito de tráfico
ilícito de entorpecentes e o aberto para o delito de porte ilegal de arma de fogo.
Ausentes
os requisitos legais, deixo de substituir a pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, do CP), bem como de
conceder o benefício do sursis (art. 77, do CP).
Pelo
exposto, REJEITO A PRELIMINAR DEFENSIVA
E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para reduzir a reprimenda do apelante
quanto ao delito de tráfico, redefinido-a em 03
(três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e 333 (trezentos
e trinta e três) dias-multa.
É
como voto.
Custas na forma da lei.
Des. Júlio César Lorens (REVISOR) - De acordo com o(a)
Relator(a).
Des. Alexandre Victor De Carvalho
VOTO DIVERGENTE
Apresento
voto divergente quanto ao regime inicial de cumprimento da pena.
O
e. Relator manteve o regime inicial fechado com o argumento de que o tráfico
privilegiado é hediondo e, com tal, em virtude do regramento contido no artigo
2°, § 1°, da Lei 8.072/90, não pode ser alterado.
Registro,
inicialmente, que não reconheço o tráfico privilegiado como hediondo,
entretanto, ainda que assim não entendesse, o STF, em recentíssima decisão
proferida nos autos do HC nº. 111.840/ES, de relatoria do Min. Dias Toffoli,
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei
8.072/90, na parte em que continha a obrigatoriedade de fixação de regime
fechado para início de cumprimento de reprimenda aos condenados pela prática de
crimes hediondos ou equiparados.
Destarte,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado no caso dos crimes hediondo resta
ultrapassada em virtude de nossa Suprema Corte apontar entendimento diverso,
não sendo razoável eventual divergência na matéria eis que a mesma, sem dúvidas,
prejudicaria o jurisdicionado.
Em sendo assim, fixo, a teor do
art. 33, § 2º, “c”, do CP, o regime aberto para cumprimento da reprimenda.
É como voto.
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