Duas clientes foram condenadas a 5 (cinco) e 6 (seis) anos de reclusão em regime fechado.
Com a Apelação o voto do relator absolveu uma das clientes e desclassificou a conduta da outra para o art. 28. O revisor manteve a pena de 6 anos e reduziu a pena de 5 anos para 3 anos e 4 meses com substituição de pena.
Foram oposto Embargos Infringentes que serão julgados posteriormente, vejam a decisão da Apelação :
<CABBCAADADDCAABAADBCAADDABAACDABCBCAADDADAAAD>
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PRELIMINAR DEFENSIVA:
AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – INOCORRÊNCIA –
DOCUMENTO JUNTADO AOS AUTOS – MÉRITO: PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO E
DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
REDUÇÃO DA PENA BASE – INADMISSIBILIDADE – PENA DEVIDAMENTE APLICADA –
PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33 §4º DA LEI DE DROGAS – RECONHECIMENTO SOMENTE EM
RELAÇÃO A UMA APELANTE – ALTERAÇÃO DO REGIME – DESCABIMENTO – DELITO EQUIPARADO
A HEDIONDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS –
POSSIBILIDADE EM RELAÇÃO A UMA DAS APELANTES – REQUISITOS PREENCHIDOS – RESOLUÇÃO Nº 05/2012 DO SENADO FEDERAL –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO . 1.
Impõe-se a condenação porquanto a autoria e a materialidade se encontram
devidamente comprovadas. 2. Mantém-se a
pena-base fixada pela instância primeva vez que devidamente aplicada. 3. A
apelante R.A.J. faz jus ao privilégio do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas
porquanto preenche os requisitos necessários. 4. Mantém-se o regime fechado de
cumprimento de pena do delito de tráfico de drogas por ser este equiparado a
hediondo. 5. Substitui-se a pena corporal por restritivas de direitos eis que
preenchidos os requisitos necessários por uma das apelantes nos termos da
resolução nº 5/2012 do Senado Federal.
6. Recurso parcialmente provido. V.V. MÉRITO: RÉ L.M.J.:
TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO AFASTADA – DESCLASSIFICAÇÃO –
NECESSIDADE – ACUSAÇÃO QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR DESTINAÇÃO DIVERSA DO
CONSUMO PESSOAL - EXAME DO ÔNUS PROBATÓRIO – RÉ R.A.J.: TRÁFICO DE
DROGAS – ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS. 1. Deve ser
rejeitada a preliminar defensiva quando manifesta sua improcedência. 2. Ao Ministério
Público cabe provar todos os elementos típicos, incluindo o aspecto doloso do
crime que, no art. 33, volta-se para a finalidade distinta do uso próprio, numa
interpretação sistêmica. A literalidade não está lá, no enunciado do art. 33,
mas a compreensão de seu sentido revela-se ao intérprete que ler todo o texto
legal, incluindo o art. 28. 3. Não deve o julgador descartar de modo
absoluto o depoimento de policial presumindo que é interessado na
"condenação", mas deve certamente examinar o seu conteúdo e
confrontá-lo com os demais elementos produzidos para atribuição de
valor. 4. A sentença condenatória não pode ser mantida diante de um frágil
acervo probatório. 5. Havendo dúvidas nos autos e contradições, a absolvição é
medida que se impõe.
Apelação Criminal Nº 1.0443.14.000714-9/001 - COMARCA
DE Nanuque
-
Apelante(s): LUCIENE MARIA DE JESUS, ROSALINA DOS ANJOS DE JESUS -
Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Vistos
etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em,
à unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR DEFENSIVA e, no mérito, por maioria, DAR
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reconhecer o privilégio em relação à
apelante Rosalina dos Anjos de Jesus, diminuindo sua pena e substituindo-a por
duas restritivas de direito, vencido o Relator.
DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO
Relator.
Des.
Alexandre Victor De Carvalho (RELATOR)
V O T O
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta por R.A.J. e L.M.J., qualificadas nos autos, condenadas às penas de 05 (cinco)
anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, e 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida no
regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 (seicentos) dias-multa,
respectivamente.
Narra a peça acusatória que, na data de 05
de fevereiro de 2014, por volta de 21h:10min, na Rua Ubá, nº 233, centro, na
comarca de Nanuque, as increpadas preparavam e mantinham em depósito, para fins
de tráfico, 44 (quarenta e quatro) pedras, todas embaladas em invólucros
plásticos.
Na data dos fatos, policiais militares que
realizavam abordagem de um suspeito, observaram, a partir de uma fenda contida
na porta do supracitado imóvel, que as duas apelantes estariam cortando e
embalando drogas, vindo, então, a adentrar no local e lá apreender as drogas,
além de tesoura, plásticos, faca, dinheiro e fita adesiva e efetuar a custódia
flagrancial das mesmas.
APFD e Boletim de Ocorrência juntados, às f.
02/11 e f. 22/29, respectivamente.
Auto de Apreensão, às f. 17/18.
Laudos Preliminares de constatação de droga,
às f. 20 e f. 21.
Relatório subscrito pela Polícia Civil, às
f. 145/149.
Defesa Preliminar, às f. 167/167-v.
Recebimento da denúncia, à f. 168, em
04/04/2014.
AIJ realizada, às f. 189/195, ouvidos duas
testemunhas de Acusação (f. 190/190-v e f. 191), duas testemunhas de Defesa (f.
192 e f. 193) e as acusadas (f. 194 e f. 195).
Laudo Definitivo, à f. 199.
CACs, às f. 204/205 e f. 206/207.
Alegações Finais ofertadas pelo MP (f.
208/210) e Defesa (f. 214/217).
Sentença exarada, às f. 218/223-v, publicada
em 03/06/2014 (f. 224).
Razões de apelação trazidas, às f.
231-v/233-v, pugnando-se, preliminarmente, pela nulidade do feito por ausência
de juntada do laudo definitivo de constatação de drogas, e, no mérito, pela
desclassificação para o delito de uso de drogas quanto a ré L. e absolvição
quanto à acusada R., ou, alternativamente, a redução da pena para o mínimo
legal, a aplicação do privilégio, substituição da pena e a fixação de regime
mais brando.
Contrarrazões juntadas, às f. 235/238-v,
rogando o MP pelo desprovimento do recurso.
O judicioso parecer elaborado pela d. PGJ
(f. 215/219) bateu-se pelo parcial provimento, com a concessão do privilégio
valendo-se da fração de ¼ (um quarto).
É o relatório.
CONHECIMENTO
Conheço do recurso por preencher os pressupostos legais.
FUNDAMENTAÇÃO
PRELIMINAR DEFENSIVA – AUSÊNCIA DE JUNTADA DO LAUDO DEFINITIVO DE
CONSTATAÇÃO DE DROGAS
Argui o nobre
causídico, preliminarmente, que não foi juntado o laudo definitivo de
constatação de drogas, razão pela qual, argumenta, a prova, indicada nos laudos
preliminares, “não pode ser aceita nos autos” (f. 232-v).
Tal pleito, concessa venia, deve ser tido como de
todo descabido, eis que, tal como apontado pelo i. representante do MP em
primeiro grau (f. 237-v), o referido documento se encontra encartado, à f. 199,
subscrito por perito criminal atuante junto ao Instituto de Criminalística,
baseado nesta Capital.
Isso posto, REJEITO
A PRELIMINAR ERIÇADA PELA DEFESA.
MÉRITO
Concessa
venia, julgo que, muito
embora a materialidade dos delitos imputados às increpadas esteja comprovada a
partir dos Laudos de Constatação Preliminar e Definitivo, às f. 167/167-v e f.
199, não se pode dizer o mesmo quanto à autoria, especificamente quanto à
destinação mercantil da droga, tal como propugnado pela denúncia.
Eis os depoimentos colhidos, em juízo, e
que, por si sós, não apresentam consistência suficiente a permitir a condenação
do porte da que prolatada em primeiro grau:
"que estavam indo
para a ‘Reta’, em razão de uma guerra de gangues; que passou um veículo suposto
e resolveram voltar; que passaram pela rua Ubá; que viram um cidadão com
uma mochila nas costas; que o abordaram; que o cabo [...] [M.A.] percebeu que
estavam cortando droga em uma residência em frente ao local; que adentraram a
residência e encontraram as rés sentadas, em frente a uma mesa redonda, sobre a
qual havia drogas, tesoura; que encontraram uma quantidade de dinheiro; que a
droga estaria preparada para a venda; que encontraram uma quantidade de
dinheiro debaixo de uma almofada,
na sala; que encontraram dinheiro em um dos quartos; que conhecia as rés;
que fizeram uma apreensão de drogas, alguns meses antes, na mesma casa; que a
ré [apontando para a [...] [R.]] acompanhou
as buscas; que [...] [R.] e um rapaz foram presos naquela oportunidade; que as
rés estavam embalando as drogas, pois as pontas estavam grandes ainda; que elas
estavam agindo com naturalidade, pois estava à noite e é uma casa de difícil
acesso; que acredita que as rés foram surpreendidas". DADA A PALAVRA À
DEFESA, ÀS PERGUNTAS RESPONDEU: "que arrombaram a porta; que não havia
um portão de ferro; que acredita que antigamente era um bar; que das arestas da
porta dava para ver o interior da casa; que a porta era de madeira; que
não havia mais alguém na casa; que não se recorda se acharam uma balança; que
se recorda da droga, do dinheiro; que conhece [...] [L.]; que seus colegas lhe
disseram que ela já se envolveu com o tráfico de drogas". (U.C.S.,
testemunha de acusação, em juízo, f. 190/190-v).
"que no dia dos fatos estavam realizando patrulhamento preventivo
pela rua Ubá, quando abordaram um cidadão desconhecido, que trafegava pela
referida rua com uma mochila nas costas; que, durante a abordagem, o depoente
avistou pela fresta da porta as rés dentro da residência; que uma cortava a
droga e a outra embalava; que acredita que [...] [R.] cortava enquanto [...]
[L.] embalava as drogas; que, diante do estado de flagrância, arrombaram a
porta e prenderam as rés; que apreenderam as drogas; que, quando entraram, as
rés fizeram um movimento e deixou cair algumas drogas; que pediram apoio
policial; que o sargento [...] [I.] encontrou sob o sofá uma quantidade de dinheiro;
que parte da droga já estava embalada individualmente e outra parte, não; que
conhecia as duas por envolvimento no tráfico de drogas". DADA A PALAVRA
A DEFESA, ÀS PERGUNTAS RESPONDEU: "que as pedras estavam todas
cortadas individualmente, em tamanho semelhante, e só faltava embalar; que
havia várias embalagens plásticas sobre a mesa, algumas cheias e outras vazias;
que não havia mais alguém na casa, conforme o próprio testemunho das rés; que
acredita que a ré [...] [L.] seja usuária de drogas, por suas características,
mas nunca a viu usando droga". (M.A.S.S., testemunha de
acusação, em juízo, f. 191).
"que sua mãe é usuária de drogas; que ela sempre usou; que morava
com a ré [...] [L.]; que pediu para morar com sua vó [...] [R.]; que já
tem um bom tempo que [...] [L.] usa drogas; que sua mãe usa muita droga; que
ela não trabalha; que a depoente nunca passou necessidade nem fome; que nunca
viu a ré vendendo nada de casa; que na época dos fatos a depoente estava
moranda na casa da avó; que a ré [...] [L.] morava na casa da frente". (R.L.J.,
testemunha de defesa (não compromissada), em juízo, f. 192).
"que conhece as rés
de vista; que não sabe dizer se a ré [...] [L.] é usuária de drogas; que não sabe dizer se
elas mexem com o tráfico de drogas". (P.C.S., testemunha de defesa, em
juízo, f. 193).
“que já conversou reservadamente com seu advogado;
que tem 76 anos; que tem cinco filhos; que reside com quatro netos; que não
estudou; que recebe aposentadoria; que não é usuária de droga; que nunca foi
presa antes; que [...] [L.] havia
acabado de receber uma porção de droga e chegou na casa da depoente; que ela entrou para um
cômodo e demorou; que a depoente
havia recebido duzentos reais do aluguel de um cômodo; que deixou o
dinheiro na almofada e
foi à ré saber o que ela estava fazendo; que [...] [L.] estava mexendo com as
drogas; que a interroganda lhe perguntou o que ela estava fazendo; que [...] [L.] respondeu que estava
usando drogas e se parasse iria morrer; que a interroganda lhe dizia para parar
de usar droga, quando chegaram os policiais; que [...] [L.] estava cortando a
embalagem, para desamarrá-la; que nunca usou drogas; que [...] [L.] estava desmanchando e
fumando droga; que em sua defesa alega que [...] [A.] disse que veio ao fórum
e falou que havia comprado droga da interrogando; que ela está jurando [...] [U.] e [...] [L.] de morte; que nada tem a
acrescentar em sua defesa". (R.A.J., apelante, em juízo, f. 194).
"que já conversou reservadamente com seu advogado;
que tem 49 anos; que tem sete filhos; que reside sozinha; que estudou até a
quarta série; que recebia duzentos e oitenta reais fazendo faxina e lavando
roupas; que é usuária de droga; que foi presa antes, há muito tempo, por
maconha; que foi à casa de sua mãe; que estava com duzentos reais e um cachimbo
no bolso; que na calçada estava um rapaz, apelidado de [...] [‘N.’]; que ele aparece às
tardes; que tal rapaz vendeu quinze gramas de crack para a interroganda, tudo
embalada; que pagou cento e oitenta reais; que ele não tinha as pedras soltas,
só embaladas; que pediu à ré [...]
[R.] a chave do cômodo da frente; que entrou no cômodo e
sentou para desamarrando as embalagens para fazer um pacote só; que sua mãe
entrou e a ficou aconselhando a parar de usar droga; que nesse momento
chegaram os policiais militares; que é viciada em crack há aproximadamente oito
anos; que toma remédio para dormir; que a enfermeira lhe disse que a levaria ao
médico; que nada tem a acrescentar em sua defesa". DADA A PALAVRA AO
MINISTÉRIO PÚBLICO, NADA PERGUNTOU. DADA A PALAVRA AO DEFENSOR DO RÉU, ÀS
PERGUNTAS RESPONDEU: "que fumava vinte e quatro horas com dez gramas
de crack; que
não sabe quantas pedras fuma por dia". (L.M.J., apelante, em juízo,
f. 194).
Tal como salientado supra, tomo por suficientemente reconstruída a apreensão das drogas
descritas na prova pericial (laudos) e demais objetos encontrados no imóvel
descrito na peça acusatória.
As increpadas negaram a prática do delito de
tráfico, sendo que L. assumiu que as drogas eram para seu uso e R., por sua
vez, negou ser traficante e/ou usuária.
É forçoso reconhecer que a condenação pelo
tráfico de drogas, especialmente a formação da convicção do magistrado acerca
da destinação comercial das drogas, está assentada, consoante a sentença de f.
218/223-v, nas narrativas dos policiais militares ouvidos como testemunhas de
acusação. Se é certo que a apreensão pode ser considerada provada, corroborada
por elemento externo à narrativa policial, a finalidade daquela posse de drogas
não está incluída na mesma conclusão, já que, em relação a este ponto, só
existe a versão frágil das testemunhas ouvidas em juízo.
É importante destacar que as provas
judicializadas, salvo as irrepetíveis e cautelares, é que são alvo da
interpretação e valoração do julgador, sob pena de grave violação ao devido
processo legal. Os elementos de informação colhidos no inquérito policial longe
das garantias processuais, por sua vez, destinam-se à formação da opinio deliciti do titular da ação penal
e não podem compor a razão decisória.
Entendo que o caso é de desclassificação por
insuficiência de provas no sentido da destinação diversa do consumo pessoal
quanto à increpada L. e absolvição da ré R.. Estou a reconhecer, como venho
fazendo em minhas manifestações, que os depoimentos dos policiais que atuaram
na investigação preliminar, na apreensão da droga, na prisão em flagrante do
acusado, devem estar corroborados por outros elementos de provas. Aqui não
estão.
Claro que depoimentos de policiais não são
automaticamente despidos de qualquer valor, todavia, é certo que, neste caso,
nada, absolutamente nada, pode ser apontado como elemento de prova que
corrobora a versão de traficância trazida pelos policiais.
A ínfima quantidade de droga encontrada,
19,70g (dezenove gramas e setenta centigramas) de crack, aliado ao fato de que os materiais encontrados (tesoura,
invólucros plásticos) coadunam com a versão apresentada pelas apelantes, tanto
na fase policial quanto em juízo.
A acusada L. diz ser viciada inveterada,
afirmação corroborada por sua genitora (f. 194), inclusive que “fumava vinte e quatro horas com dez
gramas de crack”, coadunando-se com a quantidade apreendida
na ação policial.
Já me manifestei em outras oportunidades,
afirmando que "a prova, no tráfico de drogas, deve ser apreciada em seu
conjunto, não havendo que se desprezar depoimentos prestados por policiais,
mormente quando seguros, precisos, uniformes, sem qualquer razão concreta de
suspeição e corroborados pelas demais provas produzidas nos autos".
Esclareço: não deve o julgador descartar de modo absoluto depoimentos de
policiais presumindo que são interessados na "condenação", mas deve
certamente examinar o seu conteúdo e confrontá-lo com os demais elementos
produzidos para atribuição de valor. Vale dizer: os depoimentos de policiais
são tomados como depoimentos de qualquer outra testemunha. Ninguém que depõe em
juízo é, antes de qualquer confrontação de provas, presumidamente a boca da
verdade ou a boca da mentira.
É de se lamentar a deficiência na instrução
criminal, mas a presunção de quem mente e quem diz a verdade, a meu sentir, não
basta para a formação do convencimento. A valoração dos testemunhos é feita não
pela condição de quem depõe (diga-se que não há provas tarifadas), mas pela
confrontação da narrativa com outros elementos probatórios, essenciais para que
seja viabilizada, de modo racional, a atribuição de maior valor de uma sobre a
outra. A ausência de quaisquer outros elementos prejudica a formação do
convencimento, já que não assentada em presunções.
Nesse sentido:
"Os depoimentos dos
policiais têm validade como os de qualquer outra testemunha, mas devem ser
analisados em conjunto com o restante da prova" (TJMG - Processo n.º
1.0024.06.126338-0/001, Rel. Des. Paulo Cezar Dias, julgamento em 27/02/2007).
A acusação de tráfico pode corresponder à
verdade, mas o conjunto probatório abre um espaço para dúvida que, em direito
penal, deve ser resolvida em favor das acusadas.
Cumpre-me esclarecer também, no que tange ao
ônus probatório concernente à espécie, que não basta, para a condenação pelo
tráfico de drogas, a prova de posse de droga. Verifico que a conduta imputada à
acusada L. deve, ao final da instrução criminal, ser desclassificada para o
artigo 28 da Lei n° 11.343/06, porque não há comprovação de que as drogas apreendidas
em seu poder se destinavam a outro fim senão o de uso pessoal.
O art. 28 é tipo penal que exige, para sua
caracterização, o especial fim de agir: para consumo pessoal. Tal finalidade
deve integrar o aspecto doloso do crime. O art. 33, por sua vez, exige para o
cumprimento de sua parte subjetiva, a comprovação do dolo que é a vontade livre
e consciente de realizar uma das ações típicas com fim diverso, distinto, do
consumo pessoal (uso próprio).
A finalidade do consumo pessoal está
estampada no art. 28 e, quanto ao art. 33, subsequente a ele, só se pode
compreender seu elemento subjetivo como abrangente da finalidade diversa do
consumo pessoal.
A parte subjetiva do tipo integra o ônus
probatório da acusação. É o Ministério Público que deve provar que a droga
possuída pelo acusado o era com finalidade distinta do consumo pessoal, já que
pretende a condenação nos moldes do art. 33. A transferência do ônus da prova
do consumo pessoal para o réu para viabilizar a desclassificação é inversão
equivocada, violadora do estado de inocência.
É comum enfrentarmos o seguinte raciocínio:
ao Ministério Público basta provar a posse da droga (exemplo em uma das
condutas típicas) para a configuração do tráfico de drogas, art. 33. Se o réu
provar que a destinação exclusiva era o consumo pessoal, é possível a
desclassificação. Tal compreensão viola o ônus acusatório, com raiz no estado
de inocência. Acaba por entregar ao réu o ônus probatório da tipicidade do
fato, fazendo ruir o sistema acusatório.
Ao Ministério Público cabe provar todos os
elementos típicos, incluindo o aspecto doloso do crime que, no art. 33,
volta-se para a finalidade distinta do uso próprio, numa interpretação
sistêmica. A literalidade não está lá, no enunciado do art. 33, mas a
compreensão de seu sentido revela-se ao intérprete que ler todo o texto legal,
incluindo o art. 28.
Neste caso, o Ministério Público não logrou
êxito em provar que a droga apreendida destinava-se a outro fim distinto do
consumo pessoal da própria acusada L., destacando a insuficiência das
narrativas frágeis das testemunhas ouvidas em juízo.
Frise-se, por oportuno, que os critérios
estabelecidos em lei para auxiliar a formação da convicção acerca da destinação
da droga não dão suporte à pretensão acusatória de caracterização do dolo de
possuir droga, livre e conscientemente, para fim distinto do consumo pessoal.
Reza o art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006:
"para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às
condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais,
bem como à conduta e aos antecedentes do agente". Nenhum dos elementos
fáticos citados oferece substrato para comprovação do dolo para além ou integralmente
diverso daquele previsto no art. 28.
A solução de desclassificação atinge o
perdimento do numerário determinado na decisão (f. 223/223-v).
CONCLUSÃO
Com essas considerações, REJEITO A PRELIMINAR DEFENSIVA E DOU PROVIMENTO AO RECURSO PARA DESCLASSIFICAR
O CRIME IMPUTADO À RÉ L.M.J. PARA AQUELE PREVISTO NO ART. 28, DA LEI
11.343/2006, DETERMINANDO A REMESSA DO FEITO AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA
COMARCA, EM OBEDIÊNCIA AO QUE DETERMINA O ART. 383, § 2º, CPP, ASSIM COMO
ABSOLVO A RÉ R.A.J. PELO COMETIMENTO DO DELITO PREVISTO NO ART. 33, DA LEI Nº
1.343/06.
Determino a expedição de alvará de soltura
em favor de L.M.J., se por al não
estiver presa, assim como a devolução do numerário apreendido.
Oficie-se o juízo primevo acerca do aqui
decidido.
Sem custas.
É como voto.
Des. Pedro Coelho Vergara (REVISOR)
VOTO DIVERGENTE DO DESEMBARGADOR REVISOR
O Des.
Relator rejeitou a preliminar defensiva e deu provimento ao recurso para
absolver a apelante Rosalina dos Santos
de Jesus e desclassificar a conduta da apelante Luciene Maria de Jesus para o artigo 28 da Lei 11.343/06.
Divirjo
contudo de sua manifestação porquanto entendo que a condenação no delito de
tráfico de drogas deve ser mantida.
A materialidade
se encontra suficientemente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante de
f.02-11, pelo Auto de Apreensão de f.17-18, pelo Laudo
Preliminar de f.20-21, pelo Boletim de Ocorrência de f.22-29 e finalmente pelo Laudo Toxicológico
Definitivo de f.199.
A autoria também é inconteste.
As apelantes
negaram a prática delitiva tanto na fase inquisitiva como em juízo [f.06-07,
08-09, 194 e 195].
A prática delitiva todavia restou comprovada pela prova
testemunhal colhida.
O Policial Militar Uelinton Costa de Sousa condutor da prisão em flagrante
narrou como os fatos ocorreram in verbis:
“[...] que nesta
data, por volta das 21:10 horas, o declarante estava de serviço, juntamente com
o Cabo Marco Aurelio e Sd. Oliveira, quando abordaram um indivíduo que passava
pela Rua Ubá; que pararam em frente da casa da pessoa conhecida por “Sussa”,
onde o Cabo Marco Aurelio, viu por uma abertura da porta, que a pessoa de Sussa
e a sua mãe de nome Rosalina, uma senhora de 75 anos, cortando e embalando algo
parecido com “droga”, foi quando arrombaram a porta e constaram que que se
tratava de “crack”; que, em cima da mesa estavam os materiais: tesoura,
plásticos, fava, quinze reais em dinheiro, uma fita adesiva, quarenta e três
pedras embaladas para a venda e uma porção que não tinha embalado ainda; que,
debaixo de uma almofada na sala, foi encontrado o valor de duzentos e quatorze
reais em dinheiro, em um quarto foi encontrado uma sacola com moedas, somando
um valor de dez reais e sessenta e cinco centavos; que também foi apreendido um
rolo grande de plástico; que, também foi encontrado uma folha de papel com
vários nomes e números de telefones; que é do conhecimento do declarante que as
pessoas de Sussa e a Rosalina tem passagem por tráfico e que já foi feita um
outra vez apreensão de drogas na mesma casa [...]” [sic] [f.02].
Referido
miliciano ratificou estas declarações sob o crivo do contraditório e
acrescentou informações:
“[...] que
estavam indo para a “Reta”, em razão de uma guerra de gangues; que passou um
veículo suposto e resolveram voltar; que passaram pela rua Ubá; que viram um
cidadão com uma mochila nas costas; que o abordaram; que o cabo Marco Aurélio
percebeu que estavam cortando droga em uma residência em frente ao local; que
adentraram a residência e encontraram as rés sentadas, em frente a uma mesa
redonda, sobre a qual havia drogas, tesoura; que encontraram uma quantidade de
dinheiro; que a droga estaria preparada para a venda; que encontraram uma
quantidade de dinheiro debaixo de uma almofada, na sala; que encontraram
dinheiro em um dos quartos; que conhecia as rés; que fizeram uma apreensão de
drogas, alguns meses antes, na mesma casa; que a ré [apontando para Rosalina]
acompanhou as buscas; que Ranierica e um rapaz foram presos naquela
oportunidade; que as rés estavam embalando as drogas, pois as pontas estavam grandes
ainda; que elas estavam agindo com naturalidade, pois estava à noite [...]” [f.190]
O depoimento do miliciano Marcos Aurélio dos Santos Silva é no mesmo sentido a saber:
“[...] que no
dia dos fatos estavam realizando patrulhamento preventivo pela rua Ubá, quando
abordaram um cidadão desconhecido, que trafegava pela referida rua com uma
mochila nas costas; que, durante a abordagem, o depoente avistou pela fresta da
porta as rés dentro da residência; que uma cortava a droga e a outra embalava;
que acredita que Rosalina cortava enquanto Luciene embalava as drogas; que,
diante do estado de flagrância, arrombaram a porta e prenderem as rés; que
apreenderam as drogas; que, quando entraram, as rés fizeram um movimento e
deixou cair algumas drogas; que pediram apoio policial; que o sargento Ildemar
encontrou sob o sofá uma quantidade de dinheiro; que parte da droga já estava
embalada individualmente e outra parte, não; que conhecia as duas por
envolvimento no tráfico de drogas [...]” [sic] [f.191].
Os depoimentos dos policiais acostados
nos presentes autos se encontram assim harmônicos e coerentes entre si,
evidenciando a prática delitiva perpetrada pelas apelantes.
Inexistem nos autos ainda indícios de
que os depoimentos dos milicianos são inverídicos, objetivando estes incriminar
injustamente as apelante.
Não há que se falar por sua vez que os depoimentos dos policiais devem ser observados com cautela já que
estes sempre buscam legitimar suas atuações.
É muito frágil alegar que a palavra dos
policiais por si só não possui valor de prova eis que diretamente envolvidos
nas diligências.
Considerar esta tese evidencia que uma
infinidade de crime praticados restaria impune pois justamente os funcionários
a quem o Estado confia a função de prevenção e repressão de delitos seriam
suspeitos para relatar o que se sucedeu no cumprimento de suas próprias
diligências.
Tal hipótese se apresenta absolutamente
inadmissível, salvo se existentes ao menos indícios que apontem eventual
conduta tendenciosa dos policiais.
O depoimento de policial é portanto de grande importância na formação probatória.
Guilherme de Souza Nucci leciona sobre a validade dos
depoimentos de policiais:
“[...] preceitua o art. 202 do CPP que
‘toda pessoa pode ser testemunha’, logo, é indiscutível que os policiais, sejam
eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de
dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho.” [Nucci, Guilherme de Souza, Leis Penais
e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, página 323]
Esta é a jurisprudência:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório -
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por
dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais
testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos.” [STF, 1.ª Turma, HC 73.518/SP, Rel.
Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18 de Outubro de 1996.].
Comprovado
ademais que as apelantes praticaram um dos verbos descrito no artigo 33 da Lei
11.343/06 cabe a defesa demonstrar a
posse da droga para consumo, afastando a tipificação nas sanções do artigo 33
da Lei de Drogas.
Desnecessário é ainda a abordagem no ato da traficância porquanto o tipo
penal em estudo é de ação múltipla e de conteúdo variado, sendo ainda delito
permanente.
A apelante Luciene Maria de Jesus alega ainda que é apenas usuária mas não trouxe aos autos provas
concretas.
Nada impede que o usuário também seja
traficante para satisfazer seu próprio vício, viabilizando seu uso diante da
venda de substâncias ilícitas.
Este é o
entendimento jurisprudencial:
“Não comprovada a destinação exclusiva
da droga ao uso próprio, pois nada impede que o usuário seja também traficante,
inclusive para satisfazer o próprio vício, inviável a desclassificação para o
art. 16 da Lei Antitóxicos” [TJMG Relator Desembargador Mercêdo Moreira, Processo n.
182.933-2, julgado em 20 de março de 2001, publicado em 03 de Março de 2001].
A apelante não comprovou desta forma sua condição única
de usuária,
cabendo o ônus da prova a quem alega nos termos do artigo 156 do Código de
Processo Penal.
Esta é a jurisprudência:
“Não
comprovada a destinação exclusiva da droga ao uso próprio, pois nada impede que
o usuário seja também traficante, inclusive para satisfazer o próprio vício,
inviável a desclassificação para o art. 16 da Lei Antitóxicos” [TJMG
Relator Desembargador Mercêdo Moreira, Processo n. 182.933-2, julgado em 20 de
março de 2001, publicado em 03 de Março de 2001].
Os elementos de prova colhidos ao longo
da instrução destarte comprovam o dolo das apelantes de praticarem as condutas
descritas no artigo 33 da Lei de Drogas, restando desta forma devidamente
comprovada a traficância ilícita perpetrada por estas.
Não há que se falar assim na aplicação
dos princípios do in dúbio pro reo e
da presunção de inocência nos termos do artigo 5º da CR/88.
Este é o entendimento jurisprudencial:
“PENAL -
TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA PARA O DELITO TIPIFICADO NO
ARTIGO 33, §2º, DA LEI 11.343/06 - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO NAS
IRAS DO ARTIGO 33, CAPUT - POSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
- RECURSO PROVIDO. A apreensão de drogas em poder do acusado e as
circunstâncias do fato constituem elementos suficientes para a condenação pelo
delito do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06”. [Apelação
Criminal nº 1.0188.09.088824-2/001, Rel. Des. Júlio Cezar Gutierrez – TJMG -,
data da publicação 23/11/10].
Estando assim comprovadas
a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se
impõe, afastando-se o
pleito
absolutório e desclassificatório.
Afastado se encontra desta forma o rogo
defensivo.
Do pedido de redução da pena – A defesa pede a redução da pena-base.
Razão não lhe assiste.
O delito de tráfico diferentemente dos demais crimes previstos no
ordenamento jurídico traz critério específico em relação à fixação da pena-base
que além de observar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do
Código Penal, também deve levar em consideração a quantidade e a natureza da
substância entorpecente apreendida.
O artigo 42 da Lei nº. 11.343/06 estipula in verbis:
“Artigo
42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59
do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente”.
O Laudo Definitivo de f.199 comprova a apreensão de 19,70g [dezenove
gramas e noventa e oito centigramas] de cocaína.
A quantidade de droga apreendida portanto repercute negativamente na reprimenda
de forma a justificar a majoração da pena-base.
Esta é a jurisprudência:
“APELAÇÃO
CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA-BASE.
MÍNIMO. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO
MÁXIMA. RECURSO IMPROVIDO. RETIFICAÇÃO DA PENA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
ALTERAR REGIME PARA O CRIME DE TRÁFICO E SUBSTITUIR PENAS. 1. A pena-base deve
ser fixada em montante suficiente ao necessário para reprovar e prevenir o
crime, de acordo com a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do
Código Penal, feita segundo critérios concretos. 2. A pequena quantidade de
droga apreendida e seu baixo potencial lesivo, conjugado com as demais
circunstâncias judiciais favoráveis, autorizam, segundo disciplina do artigo 42
da Lei 11.343/2006, recomendam a fixação no mínimo legal. [...]”. [TJMG. Apelação Criminal
nº1.0439.10.013273-7/001. Relator Des. Marcílio Eustáquio Santos. Data de
julgamento: 08 de Março de 2012].
Mantenho portanto a pena-base aplicada pelo magistrado primevo.
Do pedido de aplicação da causa de diminuição do § 4º
do artigo 33 da Lei 11.343/06 – A defesa pede ainda a aplicação do
privilégio.
Inviável
é o reconhecimento do privilégio do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em
relação à Luciene Maria de Jesus eis
que a apelante é reincidente como se observa da CAC de f.204-205.
Todavia
faz
jus ao referido benefício previsto na lei de drogas a
apelante Rosalina Maria de Jesus.
O MM. Juiz a quo afastou o privilégio na espécie
com o seguinte fundamento:
“[...] Registro, por
outro lado, que não incide em relação as rés a causa de diminuição de pena do §
4º do supracitado artigo 33, uma vez que não indicaram fonte de renda e, pelas
provas colhidas nos autos, parecem se dedicar a atividades criminosas, vivendo
do tráfico de drogas ou de receptação de bens furtados.” [f.220v].
Inexiste contudo nos autos
prova de que as apelantes se dediquem a atividade criminosa ou
integrem organização criminosa.
A acusada Rosalina dos Anjos de Jesus ademais é primária e tem
bons antecedentes como se observa da CAC de f.206.
Reconheço desta forma o
privilégio da Lei de Drogas em relação à ré Rosalina por estarem preenchidos os requisitos necessários.
A fração de redução da pena
por sua vez deve ser fixada em consonância com a quantidade e qualidade da
droga apreendida.
A legislação não estipulou
o critério de redução, esclarecendo pois Guilherme
de Souza Nucci o seguinte:
“[...] deve o julgador pautar-se pelos
elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art.
42 desta Lei [...]” [in Leis penais e processuais penais comentadas, 2ª ed., São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 330].
O artigo 42 da Lei nº. 11.343/06 dispõe
in verbis:
“Artigo 42 – O juiz, na fixação das
penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e
a conduta social do agente.”
Reduzo portanto a reprimenda em 1/3 [um terço] considerando que foram
apreendidas 19,70g [dezenove gramas e setenta centigramas] de cocaína [f.199].
Ante tais considerações passo à
reestruturação da pena de Rosalina dos
Anjos de Jesus:
- na
primeira fase; - atendendo à culpabilidade
normal, aos bons antecedentes conforme
CAC de f.206, à
sua conduta social que não foi
apurada, à sua personalidade sem
registro nos autos, aos motivos, as circunstâncias e as consequências inerentes à infração e ao
comportamento da vítima que não é
apurada nos delitos desta espécie mas levando em consideração a qualidade da droga apreendida, mantenho a pena–base aplicada pelo
magistrado primevo um
pouco acima do mínimo legal em 05
[cinco] anos e 06 [seis] meses de reclusão e ao pagamento de 550 [quinhentos e
cinquenta] dias-multa sobre 1/30
[um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato.
- na
segunda fase; - reconheço a atenuante da maioridade nos termos da
sentença fustigada, reduzindo a pena para o mínimo legal em 05 [cinco] anos de reclusão e ao pagamento de 500
[quinhentos] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do
salário mínimo vigente à época do fato.
- na
terceira fase; - estando presente a causa de diminuição do artigo 33 §
4 da referida lei, reduzo a pena em 1/3 [um terço] conforme justificado acima, fixando-a definitivamente em 03 [três] anos e 04 [quatro] meses de reclusão e ao pagamento de 333 [trezentos e
trinta e três] dias multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário
mínimo vigente à época do fato, atualizando-se na forma da lei.
Do pedido de alteração do regime – A defesa requer ainda a alteração do
regime.
Razão não lhe assiste.
O delito de tráfico de droga do artigo 33 com ou sem a causa de
diminuição do § 4º da Lei de Drogas é equiparado a hediondo, impondo assim a
aplicação da Lei 8.072/90.
O tráfico recebe tratamento mais rigoroso por ser um delito que provoca
vários outros, disseminando na sociedade a prática delitiva, estando assim
justificado de forma idônea o regime fixado na sentença fustigada.
O regime fechado desta
forma deve ser mantido em relação ao delito de tráfico de drogas previsto no
artigo 33 caput como 33 § 4º do Código Penal, restando inviável o acolhimento
do pedido defensivo.
Este é o entendimento jurisprudencial:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO
DE DROGAS - AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - NÃO
OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA - FECHADO REGIME
INCIAL FECHADO - DISPOSIÇÃO
LEGAL - INALTERAÇÃO - CRIME TIDO COMO HEDIONDO.
[...] O regime prisional para cumprimento
da pena privativa de liberdade dever ser inicialmente o fechado, ante a expressa disposição do art. 2°, § 1°, da Lei
8.072/90, aliada às condições do caso em tela, como a quantidade de droga, bem
como a reincidência. [Apelação Criminal nº 1.0549.12.000241-1/001,
Rel. Des. Reinaldo Portanova – TJMG -, data da publicação 05/10/12].
Da substituição da pena corporal por restritivas de direitos
– A defesa pede a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito.
Inviável é a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos para a ré Luciene Maria
de Jesus vez que tal benefício é vedado quando o acusado for
reincidente [f.204-205].
Por outro lado cabível se encontra
referida substituição para a ré Rosalina dos
Santos de Jesus
nos termos da Resolução nº 05/2012 do Senado Federal que dispõe:
“Suspende, nos termos do
art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art.
33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.”
O Senado
Federal resolve:
Considerando assim que a apelante Rosalina dos
Anjos de Jesus
preenche os requisitos necessários dispostos no artigo 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
consistentes em:
I – Interdição
temporária de direitos na modalidade de proibição de frequentar determinados
lugares, sendo estes determinados pelo Juízo da Execução, observando-se
ainda as particularidades e peculiaridades das atividades do acusado;
II – Limitação de fim de semana, ficando também a cargo do Juízo da
Execução o local onde o acusado deve permanecer quando inexistente a Casa de
Albergado.
Mantenho por
fim as cominações da sentença fustigada.
V – DO PROVIMENTO – Ante o exposto DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para reconhecer o privilégio em relação à apelante Rosalina dos Anjos de Jesus, diminuindo
sua pena e substituindo-a por duas restritivas de direito.
É como voto.
Des. Adilson Lamounier
De acordo com o Desembargador Revisor.
