Tráfico Entorpecentes - Substituição da Pena por proibição de frequentar determinados lugares e limitação de final de semana.

Ementa Oficial: PENAL E PROCESSO PENAL – ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – NECESSIDADE – ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO – IMPOSSIBILIDADE - DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL – CABIMENTO – RESOLUÇÃO 05/2012 DO SENADO – PRIVILÉGIO – APLICAÇÃO – INADMISSIBILIDADE – ACUSADO REINCIDENTE – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – RECONHECIMENTO – INVIABILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Impõe-se a condenação quando se encontram comprovadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico, afastando-se o pleito absolutório.

2. - Reduz-se a pena-base quando esta se encontra fixada de forma exacerbada.

3. O crime previsto no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006 é equiparado ao hediondo, razão pela qual a manutenção do regime fechado é medida que se impõe.

4. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos nos termos da resolução nº05/2012 do Senado Federal.

5. Inviável é o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 porquanto o apelante não preenche os requisitos necessários.

6. Inadmissível é a aplicação da atenuante da confissão espontânea quando o acusado não confirma os fatos a ele imputados.

7. O tráfico de drogas é crime hediondo, impondo-se a manutenção do regime fechado para início de cumprimento da pena a teor do artigo 2º §1º da Lei nº. 8.072/90 alterado pela Lei nº. 11.464/07.

Apelação Criminal  Nº 1.0443.11.001295-4/001 - COMARCA DE Nanuque  - 1º Apelante: OZINO MARQUES DE MEIRA - 2º Apelante: MAICO WENDELL MARQUES  DE MEIRA - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Corréu: JAQUELINE TEIXEIRA ROCHA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO.

DES. PEDRO COELHO VERGARA

Presidente e Relator.

Des. Pedro Coelho Vergara (PRESIDENTE E RELATOR)

V O T O

Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra JAQUELINE TEIXEIRA ROCHA, OZINO MARQUES DE MEIRA e MAICO WENDELL MARQUES DE MEIRA como incursos nas sanções do artigo 33 e do artigo 35 da Lei n°.11.343/06 e nas sanções do artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Narra a denúncia que no dia 20 de Fevereiro de 2011 por volta das 12:22 horas no local denominado por Rua Circular Bairro Sete de Setembro na Comarca de Nanuque os apelantes, a corré e a menor M.C.S. traziam consigo substância entorpecente consistente em 143,06g [cento e quarenta e três gramas e seis centigramas] de maconha para o fim de entrega-la a consumo alheio sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar tudo como costa do anexo inquérito policial [f. 02-04].

Consta ainda na exordial que os apelantes e a corré associaram-se para o fim de praticar o tráfico ilícito de drogas [f. idem].

Descreve por fim a inicial acusatória que na mesma data e local os apelantes e a corré facilitaram a corrupção da menor M.C.S. [f.idem].

Os apelantes foram notificados e apresentaram a defesa preliminar de f. 86, 87 e 91-93 [f. 77-78, 79-80 e 81-82].

Recebida a denúncia foram ouvidas as testemunhas arroladas, onterrogando-se os apelantes, nada requerendo as partes em diligência [f. 71, 119-123, 124-125, 126-127 e 128].

O Órgão Ministerial pede nas alegações finais a condenação [f. 136-143], rogando a defesa:

- da corré Jaqueline Teixeira Rocha a absolvição por falta de prova e alternativamente o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a isenção do pagamento das custas processuais [f. 148-155];

- do apelante Ozino Marques de Meira a absolvição por ausência de prova e alternativamente a fixação da pena no mínimo legal, a aplicação do privilégio, a substituição da sanção corporal e a fixação do regime aberto [f.162-168] e;

- do apelante Maico Wendell Marques de Meira a absolvição do delito de corrupção de menores e o reconhecimento das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea [f. 169-172].

Proferida a sentença foram os apelantes e a corré absovidos das sanções do artigo 35 da Lei nº.11.343/06 e do artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo Jaqueline Teixeira Rocha e Ozino Marques de Meira condenados nas sanções do artigo 33 §4º da Lei n°.11.343/06 à pena de 02 [dois] anos e 01 [um] mês de reclusão e ao pagamento de 209 [duzentos e nove] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato no regime fechado  e Maico Wendell Marques de Meira nas sanções do artigo 33 da Lei n°.11.343/06 à pena de 07 [sete] anos, 03 [três] meses e 06 [seis] dias de reclusão e ao pagamento de 729 [setescentos e vinte e nove] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato no regime fechado [f. 174-196].

Inconformados com a decisão recorreram os apelantes objetivando:

- Ozino Marques de Meira a absolvição por falta de prova e alternativamente a redução da pena ao mínimo legal, a fixação do regime aberto e a substituição da sanção corporal por restritiva de direitos [f.245-254] e;

- Maico Wendell Marques de Meira a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento do privilégio, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a fixação do regime aberto e a substituição da sanção corporal [f.255-259].

O Parquet requer em contra-razões o desprovimento dos recursos, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça de igual forma [f. 263-293 e 315-319].

É o breve relato.

VOTO DO DES. RELATOR:

I – Da admissibilidade – Conheço dos recursos já que presentes estão os pressupostos para sua admissão.

- Das preliminares – Inexiste na espécie qualquer nulidade tampouco causa de extinção da punibilidade.

- Do mérito – Cuida-se de crime de tráfico de drogas, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no artigo 33 da Lei nº.11.343/06.

- PRIMEIRO RECURSO – APELANTE OZINO MARQUES DE MEIRA

Cinge-se a questão à análise da possibilidade da absolvição por falta de prova e alternativamente da redução da pena ao mínimo legal, da fixação do regime aberto e da substituição da sanção corporal.

Do pedido de absolvição por falta de prova – O apelante Ozino Marques de Meira pede a absolvição, alegando ausência de prova.

Razão contudo não lhe assiste.

A materialidade se encontra suficientemente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante de f.06-15, pelo Auto de Apreensão de f.35, pelo Boletim de Ocorrência de f.21-27, pelo Laudo de Constatação de f.37-39 e pelo Laudo Definitivo de f.52.

A autoria também é inconteste.

O apelante Ozino Marques de Meira negou a propriedade da droga e o tráfico na fase inquisitiva e em juízo [f.15 e 128].

A prática delitiva todavia restou comprovada pela prova testemunhal e pelo depoimento dos policiais que narraram de forma harmônica a dinâmica dos fatos.

A testemunha Wanderlice Marques de Meira irmã do recorrente Ozino Marques de Meira confirmou que a pasta onde a droga foi apreendida pertencia a este acusado, descrevendo a forma como os fatos aconteceram in verbis:

“[...] Que, na noite anterior aos fatos, seu irmão Ozino saiu de casa, por votla das 18:30 horas, sendo que não sabe dizer o momento o mesmo retornou para casa, pois, não viu o momento que o mesmo chegou em casa; Que, na manhã seguinte, Ozino após levantar e tomar banho, ficou com a bolsa verde nas mãos, sentado no sofá, vendo TV; Que, ficou com a bolsa o tempo todo na mão; Que, por volta do meio-dia, ali chegou Maico, sozinho; Que após Maico chegar em casa, Ozino do lado de fora do portão com a bolsa verde na mão, chamou Maico; Que, Ozino e Maico ficaram frente a frente, próximo ao portão; Que, nesse momento, chamou Maico que foi atender a depoente, não tendo nada nas mãos; Que, esclarece, quando Maico e Ozino ficaram frente a frente, próximo ao portão, Ozino estava com a bolsa verde, na frente do corpo; Que meia-hora depois, ali chegaram MAyne e Jaqueline, que ficaram do lado de fora do portão, na rua; Que, Maico foi até o portão para conversar com as meninas e logo depois a depoente o chamou para dentro de casa; Que, uns 05 minutos depois, voltou até o portão e viu que as meninas não estavam mais ali; Que umas sete casas, após a casa da depoente, viu a polícia algemando a Jaqueline, que estava com a bolsa verde na mão; Que, nesse momento, Ozino estava na rua de frente à casa da depoente; Que, quando a polícia abordava Jaqueline percebeu que Ozino colocou a mão na cabeça e viu andando de um lado para o outro; Que, nesse momento, a depoente gritou os policiais e relatou que a bolsa verde estava com Jaqueline naquele momento, seria a mesma bolsa que estaria com Ozino anteriormente; Que, quando viu que era droga que estava dentro da bolsa verde, a depoente pediu aos PM´s que revistassem sua casa[...]” [f.51-52].

Esta ratificou seu depoimento em juízo, esclarecendo a saber:

“[...] que ratifica o teor do depoimento de fl.8, lido nesta oportunidade, esclarece que Ozino guardava a bolsa verde no quarto dele, na mesma casa onde mora a depoente; que a mãe da depoente já havia dito que Ozino estava consumindo drogas [maconha e crack] no banheiro da casa onde moram; [...] que em frente ao portão da casa da depoente, a depoente viu Ozino entregando a bolsa verde onde estava a droga a Maico, mas não viu Maico entregando tal bolsa a Jaqueline [...]” [f.121-122].

O Policial Militar Ihldemar Santos Gejo condutor da prisão em flagrante ressaltou ademais que o apelante Ozino Marques de Meira tentou empreender fuga quando a corré Jaqueline Teixeira Rocha e a menor M.C.S. foram surpreendidas em poder da substância entorpecente:

“[...] QUE o depoente é policial militar e exerce suas funções no Município de Nanuque/MG; QUE na data de hoje, por volta das 12h20min, o depoente estava de patrulhamento pela rua Circular, juntamente com o Soldado Rivaldo; QUE próximo ao número 149 da referida rua, avistaram as autoras Jaqueline e Mayne saindo da residência nº.149 sendo que na porta da residência viram o autor Maico passando uma bolsa verde para Jaqueline, e esta colocou a bolsa embaixo do braço; QUE pararam a viatura, e as abordaram, e pediram para revistar a bolsa; QUE ao abrirem a bolsa, viram que havia uma balança de precisão, 03 tabletes de substância semelhante a maconha, um aparelho celular e R$52,00 [cinquenta e dois reais] em dinheiro; QUE todos esses objetos estavam dentro da pasta; QUE retornaram ao endereço que as duas haviam saído, onde a testemunha WANDERLICE afirmou que a droga era do autor OZINO, que é seu irmão; QUE quando OZINO viu o depoente, o mesmo foi correndo em direção aos fundos da casa, e tentou pular o muro, mas o depoente o encurralou a capturou [...]” [f.10-11].

Este ratificou o seu depoimento em juízo conforme se lê à f.119.

O depoimento do miliciano Rivaldo Soares Viana também foi no mesmo sentido [f.07 e 120].

Este também afirmou que após a apreensão da droga em poder da corré Jaqueline Teixeira Rocha e da menor M.C.S. “em contato com WANDERLICE MARQUES, esta relatou que a droga encontrada pertence a seu irmão, OSINO” e que “ao chegar até o autor, este fugiu para o interior de sua casa e tentou pular o muro, sendo interceptado pelos policiais” [f.07].

O depoimento de policial é de grande importância na formação probatória, devendo este ser levado em consideração para a fundamentação do pedido condenatório.

                                        

Guilherme de Souza Nucci por sua vez leciona sobre a validade dos depoimentos de policiais:

“[...] preceitua o art. 202 do CPP que ‘toda pessoa pode ser testemunha’, logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho.” [Nucci, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 323]

Esta é a jurisprudência:

“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” [STF, 1.ª Turma, HC 73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18 de Outubro de 1996.].

A negativa de autoria do apelante não possui credibilidade.

Este assim como os corréus apresentou versões contraditórias e incoerentes para os fatos, restando demontrado pela prova oral colhida o seu envolvimento com o tráfico de drogas.

Destaco neste ponto as ponderações do i. Magistrado Primevo:

“[...] resta evidenciado que no dia 20.2.2011, por volta das 12hs22min, na Rua Circular, bairro Sete de Setembro, nesta cidadem Jaqueline trazia consigo 143,06g da droga denominada maconha e também uma balança de precisão e R$52,00 dentro de uma pasta, que lhe foi entregue por Maico Wendell, que, por sua vez, lhe foi entregue por Ozino, tudo isto sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar e sem que qualquer deles estivesse sob o palio de qualquer causa excludente de ilicitude ou tipicidade [...]” [f.183].

O agente ademais não precisa ser abordado no ato da traficância porquanto o delito do artigo 33 da Lei de Drogas é de ação múltipla e de conteúdo variado, sendo ainda delito permanente.

Este é o entendimento jurisprudencial:

“TÓXICOS - TRÁFICO - AGENTE PRESO EM FLAGRANTE TRANSPORTANDO DE UMA CIDADE A OUTRA GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - DELITO CONFIGURADO - DESNECESIDADE DE PROVA DIRETA DO COMÉRCIO CLANDESTINO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INADMISSIBILIDADE - Para a configuração do delito de tráfico, na forma consumada, não é indispensável que o agente efetue a comercialização da droga. Basta que a possua, guarde, traga consigo ou a tenha em depósito, particularmente em grande quantidade, circunstância reveladora da finalidade mercantil. [...].” [TJMG - Ap.Crim. 1.0000.00.337391-7/000 - Rel. Desª. Márcia Milanez - DJMG 09.03.2003].

A quantidade de substância apreendida – 130,10 g [cento e trinta gramas e dez centigramas] de maconha, que se encontrava embalada individualmente junto com uma balança de precisão, evidencia o tráfico ilícito.

Esta Corte já se manifestou sobre o tema:

“TRÁFICO - AGENTE SURPREENDIDO PELA POLÍCIA TRAZENDO CONSIGO SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - DISPENSABILIDADE DE PROVA DE ATOS DE COMÉRCIO PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO - SUFICIÊNCIA DA MATERIALIDADE DELITIVA E DOS ELEMENTOS INDICIÁRIOS - ART. 37 DA LEI 6.368/76 - Para a configuração do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes não é, necessariamente, exigível a prática de atos de comércio, bastando que o agente adquira, traga consigo, transporte ou mantenha a droga em depósito, máxime em grande quantidade, indício que, por si só, evidencia o propósito mercantil. - Recurso conhecido e improvido. [TJMG – Apelação Criminal nº. 1.0024.02.724747-7/001 - Relator Des. Gudesteu Biber - DJMG 24.09.2004] [destaquei].

A tese absolutória destarte é totalmente infundada vez que restou amplamente comprovada a conduta típica do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Este Tribunal já decidiu:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - APREENSÃO DE DROGAS EM PODER DO RÉU NO INTERIOR DA PENITENCIÁRIA - CONTEXTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇAO POR TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - REDUCÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - POSSIBILIDADE - MULTA DESPROPORCIONAL COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - VEDAÇÃO DE AUMENTO NA AUSÊNCIA DE RECURSO DO ÓRGÃO ACUSADOR - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se a prova dos autos, em seu contexto, aponta para o delito de tráfico, sobretudo, pela quantidade de droga apreendida, fica descartado o pleito de absolvição do réu por insuficiência de provas ou a desclassificação para o uso de drogas. [...]’ [Apelação Criminal nº 1.0145.07.379456-5/001, Rel. Des. Adilson Lamounier – TJMG -, data da publicação 06/04/09].

Em assim sendo, impertinente é o rogo defensivo permissa vênia, afastando-se pois a súplica em comento, para manter a decisão condenatória.

Do pedido de redução da pena – A defesa pede a redução da pena-base ao mínimo legal.

Razão lhe assiste parcialmente.

O juiz a quo considerou as circunstâncias do crime desfavoráveis, fixando a pena-base em 06 [seis] anos e 03 [três] meses de reclusão e 625 [seiscentos e vinte e cinco] dias-multa.

Entendo que agiu com acerto o i. Magistrado Primevo ao considerar prejudiciais as circunstâncias do crime, já que foi grande a quantidade de droga apreendida em poder dos acusados.

O artigo 42 da Lei nº. 11.343/06 estipula in verbis:

“Artigo 42 – O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

E, consoante Laudo Definitivo de f. 52, verifica-se a apreensão de 130,10g [cento e trinta gramas e dez centigramas] de maconha com os acusados, quantidade considerável de substância entorpecente.

Somente a título de comparação, trago à baila os esclarecimentos de Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio sobre a quaestio em voga:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.” [Moraes, Alexandre de, Legislação Penal Especial, 10ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, página 114].

As circunstâncias desfavoráveis do delito justificam assim a fixação da pena-base acima do mínimo conforme entendimento jurisprudencial deste Tribunal a saber:

“[...] PENA - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA DO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADOS - INTELIGÊNCIA DO ART. 63 DO CÓDIGO PENAL. A imposição penal mínima só pode ser sustentada quando todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao réu, de modo que havendo pelo menos uma das sete condições possíveis maculadas, impossível a pretensa imposição penal mínima. Nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. [...]” [TJMG – 1ª Câmara Criminal – Apelação Criminal nº1.0015.08.042327-8/001 – Relator Des. Judimar Biber – D.J. 28.10.2008].

Considerando contudo apenas as circunstâncias do delito desfavoráveis ao apelante, a redução da sanção corporal e da multa é medida que se impõe, restando exacerbada a pena-base fixada na instância primeva.

Passo assim à reestruturação da pena:

- na primeira fase; - atendendo à culpabilidade normal do apelante, aos seus bons antecedentes, à sua conduta social e a personalidade que não foram apuradas, aos motivos, as circunstâncias e as consequências inerentes à infração, ao comportamento da vítima que não é analisado nos delitos desta espécie, fixo a pena–base em 05 [cinco] anos e 06 [seis] meses de reclusão e ao pagamento de 550 [quinhentos e cinquenta] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato.

- na segunda fase; - mantenho a pena inalterada, inexistindo circunstâncias agravantes ou atenuantes.

 - na terceira fase; ausente causa de aumento, reduzo a pena em 2/3 [dois terços] pelo reconhecimento do privilégio, fixando a reprimenda finalmente em 01 [um] ano e 10 [dez] meses de reclusão e ao pagamento de 183 [cento e oitenta e três] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato.

Do pedido de alteração do regime – A defesa do apelante pede ainda a fixação do regime aberto nos termos do artigo 33 § 2º alínea “c” do Código Penal.

Razão contudo não lhe assiste.

A causa de diminuição prevista no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006 apenas abranda a punição do agente quando for ele primário portador de bons antecedentes e não se dedique à atividade criminosa.

As figuras delitivas não consideradas hediondas são aquelas elencadas no artigo 33 §2º e §3º da Lei de Drogas.

Guilherme de Souza Nucci leciona sobre o tema:

“[...] o fato de haver sido prevista uma causa de diminuição de pena para o traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações criminosas, não afasta a tipificação da sua conduta como incursa no art. 33, caput e §1º, que são consideradas similares a infrações penais hediondas, conforme se pode observar pelas proibições enumeradas no art. 44 da Lei 11.343/06 [...]” [in Leis penais e processuais penais comentadas – 4. Ed.rev. atual. e ampl. – São Paulo: 2009. p. 361]. 

O crime previsto no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006 portanto é hediondo, razão pela qual a manutenção do regime fechado é medida que se impõe.

Da substituição da pena corporal por restritivas de direitos– Cabível é a substituição da pena corporal por restritivas de direitos nos termos da Resolução nº 05/2012 do Senado Federal que dispõe:

“Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.”

Considerando assim que o apelante preenche os requisitos necessários dispostos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em:

I – Interdição temporária de direitos na modalidade de proibição de frequentar determinados lugares;

II – Limitação de fim de semana, ficando a cargo do Juízo da Execução o local onde o acusado deve permanecer quando inexistente a Casa de Albergado.

Mantenho por fim as demais cominações da sentença hostilizada.

Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao primeiro recurso para reestruturar a pena do apelante Ozino Marques de Meira para 01 [um] ano e 10 [dez] meses de reclusão e ao pagamento de 183 [cento e oitenta e três] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato no regime fechado, substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos consistentes em interdição temporária de direitos na modalidade de poribição de frequentar determinados lugares e limitação de final de semana.

- SEGUNDO RECURSO – APELANTE MAICO WENDELL MARQUES DE MEIRA

Cinge-se a questão à análise da possibilidade da redução da pena ao mínimo legal, do reconhecimento do privilégio, da aplicação da atenuante da confissão espontânea, da fixação do regime aberto e da substituição da sanção corporal.

O apelante não se insurge contra a condenação, sendo incontroversas a autoria e a materialidade do delito.

Do pedido de redução da pena – A defesa pede a redução da pena-base ao mínimo legal.

Razão lhe assiste parcialmente.

O juiz a quo considerou as circunstâncias do crime desfavoráveis, fixando a pena-base em 06 [seis] anos e 03 [três] meses de reclusão e 625 [seiscentos e vinte e cinco] dias-multa.

Entendo que agiu com acerto o i. Magistrado Primevo ao considerar prejudiciais as circunstâncias do crime, já que foi grande a quantidade de droga apreendida em poder dos acusados.

O artigo 42 da Lei nº. 11.343/06 estipula in verbis:

“Artigo 42 – O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

E, consoante Laudo Definitivo de f. 52, verifica-se a apreensão de 130,10g [cento e trinta gramas e dez centigramas] de maconha com os acusados, quantidade considerável de substância entorpecente.

Somente a título de comparação, trago à baila os esclarecimentos de Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio sobre a quaestio em voga:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.” [Moraes, Alexandre de, Legislação Penal Especial, 10ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, página 114].

As circunstâncias desfavoráveis do delito justificam assim a fixação da pena-base acima do mínimo conforme entendimento jurisprudencial deste Tribunal a saber:

“[...] PENA - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA DO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADOS - INTELIGÊNCIA DO ART. 63 DO CÓDIGO PENAL. A imposição penal mínima só pode ser sustentada quando todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao réu, de modo que havendo pelo menos uma das sete condições possíveis maculadas, impossível a pretensa imposição penal mínima. Nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. [...]” [TJMG – 1ª Câmara Criminal – Apelação Criminal nº1.0015.08.042327-8/001 – Relator Des. Judimar Biber – D.J. 28.10.2008].

Considerando contudo apenas as circunstâncias do delito desfavoráveis ao apelante, a redução da sanção corporal e da multa é medida que se impõe, restando exacerbada a pena-base fixada na instância primeva.

Do pedido de reconhecimento do privilégio – O apelante pede ainda o reconhecimento do privilégio do artigo 33 §4º da Lei nº.11.343/06.

Inviável é o reconhecimento da referida causa de diminuição de pena eis que o apelante é reincidente conforme CAC de f.74-75.

Este Tribunal assim já se manifestou:

“TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA COMPROVADA NOS AUTOS - DEPOIMENTO DE POLICIAL - VALIDADE - PRIVILÉGIO - IMPOSSIBILIDADE - RÉU REINCIDENTE. [...] Impossível a concessão do privilégio do tráfico de drogas, se o réu é reincidente.” [Apelação Criminal nº 1.0223.07.225926-8/001, Rel. Des. Maria Celeste Porto – TJMG-, data da publicação 28/06/08].

Do pedido de aplicação da atenuante da confissão espontânea – Inadmissível é outrossim o pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

A atenuante do artigo 65 inciso III alínea “d” não se verifica, já que o recorrente não confessou os fatos narrados na denúncia.

Referida atenuante beneficia somente os acusados que cooperam espontaneamente com o esclarecimento dos fatos, concordando com a pretensão acusatória na íntegra.

Esta é a jurisprudência:

“[...]. PENA - ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA - INOCORRÊNCIA - DECLARAÇÕES CONTRADITÓRIAS. A confissão espontânea digna de merecer a atenuação da sanção é aquela sem ressalvas, sem qualquer desculpa para amenizar o fato. [...]. Recursos não providos.” [TJMG – Apelação Criminal nº.1.0358.08.019050-9/001 – Relator Des. Judimar Biber – D.J.22.09.2009].

Da fixação da pena - Ante as considerações passo à fixação da pena:

- na primeira fase; - atendendo à culpabilidade normal do apelante, aos seus bons antecedentes, à sua conduta social e a personalidade que não foram apuradas, aos motivos, as circunstâncias e as consequências inerentes à infração, ao comportamento da vítima que não é analisado nos delitos desta espécie, fixo a pena–base em 05 [cinco] anos e 06 [seis] meses de reclusão e ao pagamento de 550 [quinhentos e cinquenta] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato.

- na segunda fase; - reconheço a agravante da reincidência, levando em consideração a condenação de nº 0433.09.042672-9, aumentando a pena em 1/6 [um sexto], fixando-a em 06 [seis] anos e 05 [cinco] meses de reclusão e ao pagamento de 641 [seiscentos e quarenta e um] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato.

- na terceira fase; - estando ausente causa de aumento ou de diminuição de pena, torno a reprimenda definitivamente fixada em 06 [seis] anos e 05 [cinco] meses de reclusão e ao pagamento de 641 [seiscentos e quarenta e um] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato, atualizando-se na forma da lei.

- Do pedido de fixação do regime aberto: Inadmissível outrossim a alteração do regime de cumprimento da sanção corporal.

O tráfico de drogas é delito equiparado ao hediondo, o que impõe a manutenção do regime fechado nos termos do artigo 2º §1º da Lei nº. 8.072/90 in verbis:

“Art. 2º [...]

§ 1o  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. [...]”

Do pedido de substituição da pena corporal por restritivas de direitos – A defesa pede por fim a substituição da sanção corporal por restritiva de direitos.

Inadmissível é contudo a substituição da pena do apelante, já que ele é reincidente e a reprimenda superior a 04 [quatro] anos de reclusão, não estando preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

Esta é a jurisprudência:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE AMEAÇA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CUSTAS. [...]. 2. Quando não restam preenchidos os requisitos legais exigidos pelo artigo 44 do Código Penal, não há como se deferir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ainda mais quando a benesse não se mostra recomendável à reprovação do ilícito praticado. [...].” [Apelação Criminal nº 1.0534.09.017653-6/001, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos – TJMG -, data da publicação 20.09.2011].

Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao segundo recurso, reduzindo a pena do apelante Maico Wendell Marques de Meira para 06 [seis] anos e 05 [cinco] meses de reclusão e ao pagamento de 641 [seiscentos e quarenta e um] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato atualizando-se na forma da lei no regime fechado.

Custas ex lege.

É como voto.

Des. Adilson Lamounier (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Eduardo Machado - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO"