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TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MODALIDADE PRIVILEGIADA RECONHECIDA. HEDIONDEZ AFASTADA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO QUE O FECHADO. POSSIBILIDADE.

       Em casos de reconhecimento de Tráfico Privilegiado, art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 , a Hediondez resta afastada e o acusado/condenado pode ter o regime de cumprimento de pena alterado para o aberto. É mister ainda ressaltar que a progressão também deve atender o lapso temporal previsto na LEP (1/6).

        Vejamos a decisão recentíssima : 

Processo

Apelação Criminal 1.0024.10.153758-7/001      1537587-24.2010.8.13.0024 (1)

Relator(a)

Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo

Órgão Julgador / Câmara

Câmaras Criminais Isoladas / 7ª CÂMARA CRIMINAL

Súmula

REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR

Comarca de Origem

Belo Horizonte

Data de Julgamento

08/11/2012

Data da publicação da súmula

21/11/2012

Ementa

EMENTA: TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MODALIDADE PRIVILEGIADA RECONHECIDA. HEDIONDEZ AFASTADA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO QUE O FECHADO. POSSIBILIDADE.
- Tendo restado assentado em Incidente de Uniformização de Jurisprudência desse Tribunal não se tratar de crime hediondo a figura do tráfico privilegiado prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, e, presentes os requisitos legais para tanto, permite-se o cumprimento da pena corporal em regime mais brando do que o fechado como, in casu, o aberto.


V.V.P. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA - INVERSÃO NA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO E OITIVA DE TESTEMUNHAS - VÍCIO NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL - INOCORRÊNCIA - LEGISLAÇÃO ESPECIAL NÃO ABRANGIDA PELA LEI 11.719/08 - PRELIMINAR REJEITADA - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS PRESTADOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO - VALOR PROBANTE - CONDENAÇÃO MANTIDA - DECOTE OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - CABIMENTO - SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS - ART. 15, III, DA CR/88 - MANUTENÇÃO - CUSTAS PROCESSUAIS - ISENÇÃO - ACUSADO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA - INTELIGÊNCIA DO ART. 10, INCISO II, DA LEI ESTADUAL Nº 14.939/03 - RECURSO PROVIDO EM PARTE (Des. Agostinho Gomes de Azevedo).
- A Lei especial nº 11.343/06 não foi abrangida pela Lei nº 11.719/08, razão pela qual não há que se falar em nulidade da instrução processual, por ter sido o acusado interrogado antes da inquirição das testemunhas.
- Preliminar rejeitada.
- Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
- A palavra firme e coerente de policiais militares é reconhecidamente dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com o conjunto probatório apresentado. Precedentes do STJ.
- A aplicação da pena de multa abstratamente cominada no tipo penal decorre de imperativo legal, não constituindo mera faculdade do juiz, de modo que não poderá ser excluída da condenação ou reduzida para valor aquém do mínimo legal, em razão da hipossuficiência do acusado. É possível, no entanto, seja requerido o parcelamento do valor fixado perante o Juízo da Execução Penal, conforme o disposto no art. 50, do Código Penal e art. 169, da LEP.
- Afastada a hediondez do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, é possível a fixação do regime prisional diverso do fechado, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme orientação do Incidente de Uniformização de Jurisprudência de nº. 1.0145.09.558174-3/003, julgado pela Corte Superior deste egrégio Tribunal de Justiça.
- A suspensão dos direitos políticos, ainda que a pena corporal tenha sido substituída por penas restritivas de direitos, é efeito automático da condenação, consoante dispõe o art. 15, III, da CR/88.
- Tratando-se o acusado de hipossuficiente, assistido pela Defensoria Pública, deve ser isentado do pagamento das custas processuais, nos termos do art. 10, II, da Lei Estadual nº 14.939/03.
- Recurso provido em parte.

Um incidente de Uniformização de Jurisprudência do TJMG - Possibilidade de Substituição de Pena em Crime de Tráfico de Entorpecentes

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA- TRÁFICO "PRIVILEGIADO" - Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Regime de cumprimento de pena mais brando - Possibilidade.”

Argumenta S. Exa., o prolator do voto condutor do julgado em sua declaração de voto:

“Ora, constar do artigo 44 e do próprio § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, a vedação a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, é um contrasenso, na medida em que de nada adianta impor ao condenado uma pena mais branda, que visa evitar o contrato do criminoso primário com aqueles contumazes, a ser cumprida em regime fechado.

Negar esta substituição ao condenado nas sanções do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, que geralmente possui em seu favor as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, é subtrair da lei o seu espírito.

Também há de ser observado que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLIII, ao tratar dos crimes hediondos ou a ele equiparados, e elencar as vedações a eles prescritas, disciplina que:

"XLIII - a lei considerará crime inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem."

Após uma leitura do referido inciso, facilmente percebe-se que a Carta Magna ao listar as restrições impostas ao tráfico de drogas, não incluiu a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, não cabendo ao legislador infraconstitucional ou ao aplicador da lei ser mais severo onde o legislador constitucional não o foi.

A lei 11.343/06, ao vedar a substituição da pena privativa de liberdade opor restritiva de direitos, entra em choque com a legislação hierarquicamente superior, sendo inadmissível que a lei menor restrinja a lei maior.”

Tráfico de Drogas - Privilegiado - Regime de Cumprimento Brando

Condenado a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão, obtivemos êxito em reformar a r. sentença, aplicando-se o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e substituindo a Pena privativa de liberdade por penas alternativas - Há em Minas um precedente de Uniformização de Jurisprudência.

EMENTA: TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE. VALIDADE. CONFISSÃO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. IRRELEVÂNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.  REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE.

- O depoimento dos policiais que prenderam em flagrante o réu gozam, em princípio, da mesma credibilidade, em geral, dos demais testemunhos. É que por serem policiais não estão impedidos de depor, tampouco possuem tais depoimentos menos valor, salvo se existirem sérias dúvidas sobre sua lisura, o que é ônus da defesa.

- Realizada a confissão espontânea perante a autoridade policial, ainda que retratada posteriormente em juízo, faz jus o autor a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, desde que aquela, em conjunto com outros meios de prova, tenha embasado a condenação.

- Primário o réu de bons antecedentes e não havendo comprovação de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, deve operar em seu favor, a minorante prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

- Na mensuração do percentual de mitigação da reprimenda, devem ser sopesadas as circunstâncias do artigo 42 da Lei de 11.343/06 e as do artigo 59 do Código Penal.

- Uma vez reconhecida a modalidade de tráfico privilegiado fica afastada a natureza hedionda do delito, possibilitando o cumprimento inicial de pena em regime diverso do fechado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Apelação Criminal  Nº 1.0443.11.001604-7/001 - COMARCA DE Nanuque  - Apelante(s): TARCÍSIO CELESTINO DOS SANTOS - Apelado(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. DUARTE DE PAULA

Relator.

Des. Duarte de Paula (RELATOR)

V O T O

Ofereceu o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Cível, Criminal e de Execuções Penais da Comarca de Nanuque, denúncia contra TARCÍSIO CELESTINO DOS SANTOS, atribuindo-lhe a prática do crime previsto no artigo 33 caput da Lei 11.343/06.

Aduziu o denunciante que no dia 18 de março de 2011, por volta das 19h10min, na Rua Aimorés, altura do nº 351, bairro Romilda Ruas, em Nanuque, o denunciado trazia consigo para a venda 10 papelotes de crack, de 4,46 gramas aproximadamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Segundo se apurou, no dia dos fatos policiais militares durante patrulhamento, abordaram o denunciado, que estava em atitude suspeita, em local conhecido como ponto de venda de drogas, ao lado da casa de conhecido traficante da cidade, momento em que, após resistir, o réu cuspiu o invólucro plástico em que se encontrava a droga.

Defesa preliminar às f. 54/55. Em virtude do pedido da defesa, foi instaurado incidente de sanidade mental, determinando-se a suspensão do processo até o seu término. Homologado o laudo pericial que concluiu pela capacidade do réu de entender a ilicitude do fato a época de sua ocorrência, foi dado prosseguimento ao processo, com o recebimento da denúncia às f.84.

Audiência de Instrução e Julgamento, com oitiva das testemunhas às f. 110/116 e interrogatório às f.108/109.

Em alegações finais orais reduzidas a termo, requereu a acusação a condenação do acusado nos termos da denúncia, enquanto pleiteou a defesa a desclassificação do delito de tráfico para o uso, requerendo, alternativamente, em caso de condenação, a aplicação da pena mínima, com a atenuante da menoridade relativa, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração redutora máxima, com a substituição da pena corporal por restritiva de direito e a fixação do regime aberto.

Por sentença (f. 121/128), a MM. Juíza a quo julgou procedente a denúncia, condenando o réu pelo crime previsto no art. 33, caput da Lei 11.343/06, as penas de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, sem substituição e em regime fechado.

Inconformado com esta r. decisão, apelou o acusado pelas razões de f.131/139. Pretende o apelante sua absolvição, por insuficiência de provas e por negativa de autoria. Alternativamente, requer a diminuição da pena com a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos.

Contra-razões às f. 141/157.

Instada a se manifestar, às f. 165/170, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Inicialmente ressalto que no caso dos autos foi o apelante submetido a exame de dependência toxicológica para analisar sua imputabilidade, tendo o perito constatado que era ele dotado de capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, confirmando sua culpabilidade, não restando, assim, comprovado nos autos a inimputabilidade do apelante, decorrente do vício em drogas, não tendo contra tal fato se insurgido a defesa.

Em sede meritória, verifico que pretende a defesa, em suma, a absolvição do apelante, por não haver prova do tráfico ou o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Ocorre que, a meu ver, não há como acolher a pretensão absolutória.

É que o delito de tráfico teve sua materialidade comprovada através do Auto de Prisão em Flagrante Delito às f. 05/10, Boletim de Ocorrência às f. 12/15, Auto de apreensão às f. 17, Auto de constatação à f. 19, e Laudo toxicológico definitivo às f. 46, que constatou a presença de cocaína na substância petrificada enviada a exames, contida em dez invólucros plásticos, pesando 3,90 gramas.

Já no que toca a autoria, também restou comprovada pelas provas existentes no processo. Nesse tocante, extrai-se, especialmente do depoimento do policial militar condutor da prisão em flagrante do acusado:

“que o depoente é Policial Militar, e exerce suas funções no Município de Nanuque; que ontem a noite o depoente estava de serviço e sua guarnição estava fazendo operação antidrogas, e ao passarem na Rua Aimorés, em frente ao no. 351, próximo a casa do alcunhado “Rejão”, que é suspeito de prática de tráfico de drogas nesta cidade, viram o cidadão TARCÍSIO CELESTINO DOS SANTOS, em atitude suspeita; que o depoente já conhecia TARCÍSIO de abordagens anteriores, haja vista que o mesmo frequenta locais suspeitos de ocorrência de tráfico de drogas; que deram voz de parada para TARCÍSIO, mas o mesmo não atendeu a ordem, e tentou correr, sendo necessário utilizar de força física moderada para contê-lo; que após contê-lo, fizeram uma busca pessoal em TARCÍSIO, mas até então nada foi encontrado; que pediram para TARCÍSIO abrir a boca, mas o mesmo resistiu a abordagem, tentando empreender fuga, mas novamente foi contido pela guarnição; que neste momento, TARCÍSIO cuspiu um invólucro plástico, que caiu quase dentro do quintal de uma casa ao lado; que se aproximaram da cerca da casa, e pegaram o invólucro, e constataram que haviam 10 (dez) pedras de substância semelhante a crack; (...)” (policial EDIVALDO SILVA DE SOUZA, às f. 05).

(...) que por diversas vezes o réu já foi visto em locais suspeitos de vendas de drogas e já tinha sido abordado pela polícia anteriormente; (...) o réu resistiu à abordagem e inicialmente com ele nada dói encontrado; como ele estava muito nervoso, a polícia insistiu e ele acabou cuspindo uma sacola na qual estava pedras de crack; (...) a polícia tinha suspeita de que o réu era traficante, mas não tinha nenhuma informação confirmada a esse respeito; o local mencionado na denúncia é suspeito de tráfico de drogas e, inclusive, lá morava uma das pessoas mais suspeitas de ser traficante na cidade, que hoje está presa e se chama Régis”. (depoimento do mesmo policial confirmando declarações anteriores às f. 110).    

Lado outro, confere-se do interrogatório extrajudicial do acusado:

“que quando passou em determinada rua, o declarante viu uma sacolinha de brasinha no chão; que o declarante pegou a sacolinha, e viu que tinham 10 pedras de droga, não sabendo qual tipo de droga que era; que o declarante pegou a sacola, colocou na boca e saiu para procurar alguém para poder vender a droga por qualquer preço; que iria vender por R$ 10,00 (dez reais) ou qualquer outro valor que alguém oferecesse, para poder comprar comida; que poucos minutos depois de ter encontrado a droga, o declarante foi abordado por policiais militares; que os policiais militares mandaram o declarante parar, e descer a criança da bicicleta; que o declarante colocou a bicicleta no chão e tirou o seu sobrinho e o deixou de lado; que os policiais militares  revistaram o declarante; que os policiais militares perguntaram o que o declarante tinha na boca; que o declarante cuspiu a sacola plástica, que caiu em frente à casa do Sr. Ubaldino; que os policiais militares algemaram o declarante e o colocaram na viatura, e pegaram a sacola plástica (...)” (f. 08).

Diante de tais provas, resta claro que era intenção do recorrente vender ao menos parte da droga encontrada em sua posse, pelo que entendo se mostrar irrelevante o fato de aquele haver se retratado em juízo da confissão por ele realizada na fase extrajudicial, retratação esta, aliás, que destoa de todo o conjunto probatório, até porque a condição de usuário não é incompatível com a de traficante, caminhando muitas vezes juntas tais figuras, posto que uma muitas vezes sustenta a outra.

Em que pese tenha em seu interrogatório judicial o réu afirmado que a droga seria apenas para uso próprio e que apenas teria confessado porque os policiais militares responsáveis por sua prisão o agrediram, não foram minimamente comprovadas tais alegações, não se vislumbrando motivos para que os policiais quisessem incriminá-lo nem agredi-lo.

Dito isso, a meu ver, não há porque desconsiderar os depoimentos dos policiais que prenderam o réu em flagrante, uma vez que estes gozam, em princípio, da mesma credibilidade que, em geral, gozam os demais testemunhos. Apenas porque são policiais não estão impedidos de depor, tampouco possuem tais depoimentos menos valor, salvo se existirem sérias dúvidas sobre sua lisura, ônus da defesa, o que não se verifica na hipótese.

Nesse sentido, a jurisprudência do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...) 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 115516/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ. 09/03/09).

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. TESTEMUNHO DE POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA, MORMENTE QUANDO CONFIRMADA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. (...) 2. De se ver, ainda, os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos. (...)” (HC 98766, Rel. Ministro Og Fernandes, DJ. 23/11/09).

A qual vem sendo seguida por este egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS:

“TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - TESTEMUNHO DE POLICIAIS - VALIDADE PROBATÓRIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DESTINADA AO PRÓPRIO USO - IMPOSSIBILIDADE. (...) A prova testemunhal, aliada às demais circunstâncias da apreensão da droga e aos elementos de convicção disponíveis nos autos, é suficiente para fundamentar o édito condenatório por delito de tráfico ilícito de substância entorpecente. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, mormente se a prova não aponta no sentido de que não tenha o depoente agido escorreitamente, ou de que detinha algum interesse em incriminar falsamente o réu. (Apelação Criminal 1.0461.02.006831-2/001, Rel. Des. Hélcio Valentim, j. 29/01/08).

Vale, ademais, deixar claro que o tráfico de drogas é praticado, quase sempre, às ocultas. Logo, mesmo que se exija para se atingir o édito condenatório a necessidade de provas plenas, cabais, e que a situação não encontre espeque na realidade fática, deve-se mostrar suficiente existência de um quadro de elementos de inegável convicção, harmônico e convergente com o extraído do caderno probatório para configurar a culpa do apelante, como ocorre no presente caso, não havendo falar, assim, em fragilidade do acervo probatório para embasar a condenação.

Portanto, embora não existam provas da prática de mercancia de substâncias entorpecentes pelo réu, agiu com acerto a magistrada ao condená-lo com base no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, haja vista a forma em que se encontrava o crack apreendido, bem como a situação e o local em que ocorreu a apreensão, deixam claro estar configurado o fato denunciado o tipo penal de “trazer consigo” drogas ilícitas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, mostrando-se descabido, assim, o pleito absolutório.

Tenho, entretanto, que não agiu com acerto a douta sentenciante ao deixar de reconhecer em favor do apelante a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, disposta no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

Feitas estas considerações, analiso a reestruturação da pena do apelante, mantendo a análise das circunstâncias judiciais feita pela r. sentença como totalmente favoráveis ao réu, que levou à fixação da pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, reconhecendo, também, como a ilustre julgadora a circunstância atenuante da confissão espontânea do denunciado, sem, entretanto, ensejar a redução da pena, por já estar em seu mínimo legal.

Finalmente, à míngua de causas de aumento de pena, faz jus o acusado, conforme já ressaltamos à causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista ser tecnicamente primário, possuir bons antecedentes, conforme FAC de f. 33  e CAC de f. 40, e não ter sido provado se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, devendo ser aplicada em seu patamar máximo de dois terços, tendo em vista especialmente o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, por se tratar de apenas uma qualidade de droga e em pequena quantidade, menos de quatro gramas de crack, pelo que fixo sua pena-definitiva em um ano e oito meses de reclusão.

E, alterada a pena de reclusão, há que se alterar também a pena de multa, a fim de guardar a exata proporcionalidade entre tais espécies de penas. Sendo assim, condeno o acusado ao pagamento de 166 dias-multa, fixado em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, tendo em vista sua situação econômica.

Redefinido o quantum da pena cominada, no que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tenho que também assiste razão ao apelante em pretender a modificação da r. sentença.

É que do detido estudo que venho procedendo, desde que aportei nesta egrégia 7ª Câmara Criminal, quer na doutrina, quer na jurisprudência dominante, me convenci de que em ocorrendo a desclassificação do delito de tráfico ilícito de drogas para a sua forma privilegiada, não estando dita forma incluída como crime hediondo ou  equiparado como descrito no art. 1º da Lei 8.072/90, que é taxativo.

Dito entendimento, foi ressaltado pelo excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e assim difundido no Informativo 571:

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES: CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO E CONVERSÃO EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. A Turma, superada a restrição fundada no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu o habeas corpus a condenado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12, caput) para determinar que o tribunal local substitua a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos ou, havendo reversão,          que o início do cumprimento da pena privativa de liberdade se dê no regime aberto. Assentou-se que a quantidade da pena imposta – 3 anos – não constando circunstâncias desfavoráveis ao paciente, que não registra antecedentes, permitiria não só que a pena tivesse início no regime aberto (art. 33, §2º, c, CP), mas, também, a substituição por pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º, segunda parte). HC-1012291/SP, rel. Ministro Eros Grau, julgado em 24.11.2009.  

Outra não foi a posição do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, quando apreciou idêntica condição no tocante ao homicídio privilegiado, conforme a seguinte ementa:

“PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS.’ HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E QUALIFICADO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Lei 8.072/1990, em seu art. 1º, inc. I, com a redação dada pela Lei 8.930/1994, considerou hediondo o homicídio simples (art. 121, caput), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e o homicídio  qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V), não fazendo qualquer menção ao homicídio privilegiado (art. 121, § 1º), mesmo que qualificado. 2. Portanto, por ausência de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado crime hediondo, sendo possível a progressão do regime prisional, tendo em vista que "(...) Tanto vulnera a lei aquele que inclui no campo de aplicação hipótese não contemplada como o que exclui caso por ela abrangido" (HC 74.183/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 21/2/1997, p. 2.825). 3. Ordem concedida para que seja possibilitada a progressão do regime de cumprimento da pena imposta na condenação, caso preenchidos os demais requisitos previstos na legislação de regência.” (STJ, HC 39280/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 09/05/2005, p. 440). 

Desta forma, faltando à figura do delito privilegiado contido do art. 33 §4º, da Lei 11.343/06 o caráter do crime hediondo ou equiparado, nos precisos termos do art. 33, § 2º, letra ‘c’, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena no caso dos autos é o aberto, podendo haver a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos, no que merece reparo a r. sentença neste tocante, por ter estabelecido o regime inicial fechado e ainda por ter negado os benefícios previstos na parte geral do Código Penal.

Ademais, o excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao proceder ao julgamento do HC-97256/RS, entregue a relatoria do Ministro Carlos Ayres Brito, através do seu pleno, após treze sessões, com diversos pedidos de vista, a última realizada em 1º-09-2010, acabou por declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida do art. 33, §4º, bem como do art. 44 da Lei 11.343/06, extraindo-se do seu Informativo a seguinte conclusão:  

“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – 13 - Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. Tratava-se, na espécie, de writ, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, §4º) questionava a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustentava a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofenderia as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativos 560, 579 e 597. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Carmen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio que indeferiam  o habeas corpus.”

Na seara deste entendimento, a egrégia Corte Superior deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, em sessão realizada em 24.08.2011, espanca todas e quaisquer dúvidas e 'põe uma pá de cal' na divergência, uniformizando como dominante o entendimento, ao decidir o Incidente de Uniformização de Jurisprudência 1.0145.09.558174-3/003, da Comarca de Juiz de Fora, da relatoria do ilustre e eminente Desembargador Antônio Carlos Cruvinel, que deve ser observado, principalmente, neste Colegiado, por força regimental e em prestígio de suas decisões e da instituição, tendo assim ficado ementado:

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA- TRÁFICO "PRIVILEGIADO" - Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Regime de cumprimento de pena mais brando - Possibilidade.”

Argumenta S. Exa., o prolator do voto condutor do julgado em sua declaração de voto:

“Ora, constar do artigo 44 e do próprio § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, a vedação a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, é um contrasenso, na medida em que de nada adianta impor ao condenado uma pena mais branda, que visa evitar o contrato do criminoso primário com aqueles contumazes, a ser cumprida em regime fechado.

Negar esta substituição ao condenado nas sanções do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, que geralmente possui em seu favor as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, é subtrair da lei o seu espírito.

Também há de ser observado que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLIII, ao tratar dos crimes hediondos ou a ele equiparados, e elencar as vedações a eles prescritas, disciplina que:

"XLIII - a lei considerará crime inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem."

Após uma leitura do referido inciso, facilmente percebe-se que a Carta Magna ao listar as restrições impostas ao tráfico de drogas, não incluiu a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, não cabendo ao legislador infraconstitucional ou ao aplicador da lei ser mais severo onde o legislador constitucional não o foi.

A lei 11.343/06, ao vedar a substituição da pena privativa de liberdade opor restritiva de direitos, entra em choque com a legislação hierarquicamente superior, sendo inadmissível que a lei menor restrinja a lei maior.”

Assim, não há mais como, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, deixar de proceder a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao acusado, por duas penas restritivas de direitos.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena do acusado para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, alterando, no entanto, o regime inicial de seu cumprimento para o regime aberto, e substituindo a pena corporal imposta ao apelante, por duas penas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços, por uma hora diária, à comunidade ou a entidades públicas, conforme deve ser determinado pelo juiz da execução; e outra de prestação pecuniária, que fixo no valor de um salário-mínimo, em favor de entidades a serem designadas pelo juízo da execução penal, mantendo quanto ao mais os termos da r. sentença hostilizada.

Expeça-se, com urgência, alvará de soltura em favor do apelante, se por ‘al’ não estiver preso.

Custas ex lege.

Des. Marcílio Eustáquio Santos (REVISOR) - De acordo com o Relator.

Des. Cássio Salomé - De acordo com o Relator.

SÚMULA: "DAR PARCIAL PROVIMENTO"

COPASA é obrigada a deixar de cobrar a taxa de esgoto por não concluir as obras de tratamento.

Saiu na Rede Globo - InterTV (Minas) : COPASA deve deixar decobrar taxa de esgoto por não terminar obra de tratamento de efluentes.

http://g1.globo.com/mg/vales-mg/mgintertv-1edicao/videos/t/edicoes/v/copasa-e-obrigada-a-apresentar-projetos-de-recuperacao-ambiental/2160493/ 

 

Redução da Pena - Primário e de bons antecedentes - Substituição da pena - impossibilidade - voto divergente.

Nesse outro caso o cliente foi condenado 08 (oito) anos e 03 (tres) meses em regime fechado. O recurso foi parcialmente provido reduzindo a pena para 03 (tres) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime fechado, com voto divergente quanto a possibilidade de substituição da pena. Foram interpostos Embargos Infringentes. Estamos esperando o resultado. 
O Cliente também foi condenado a 02 (dois) anos reclusão só que em regime aberto.
Vejam a sentença : 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - PRELIMINAR DE NULIDADE - AUSÊNCIA DE EXAME DE TESE DEFENSIVA – REJEIÇÃO - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – REDUÇÃO PENA-BASE – POSSIBILIDADE – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA – RECONHECIMENTO – REGIME PRISIONAL FECHADO – IMPOSIÇÃO LEGAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I- Não se anula sentença por não enfrentamento de tese da defesa, quando reflexamente, essa restar afastada pelo acolhimento de outra tese, que, em um raciocínio lógico, seja com ela incompatível. II- Comprovado que o acusado incorreu em uma das condutas do art. 33, da Lei 11.343/2006, sobretudo diante do depoimento firme e coerente dos policiais, confirmado sob o crivo do contraditório, não há que se falar em absolvição. III- Fixada a pena-base com excessivo rigor, impõe-se sua redução.

IV- Sendo o apelante primário e possuidor de bons antecedentes, não havendo provas de que se dediquem a atividades criminosas ou que integrem organizações criminosas, faz jus à redução intermediária de 1/3 (um terço) da pena, diante da natureza e quantidade da droga apreendida. V- Impõe-se a manutenção do regime inicial fechado ao condenado pelo delito de tráfico de drogas, ainda que na forma privilegiada, que não retira a hediondez do delito.

V.V. TRÁFICO DE DROGAS – FIXAÇÃO DO REGIME INCIALMENTE FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA – REGRAMENTO CONTIDO NO ART. 2º, §1º, LEI 8.072/90 – ATUAL MANIFESTAÇÃO DO STF SOBRE O TEMA – HC 111.840/ES - POSSIBILIDADE DE SE FIXAR O REGIME QUE NÃO OBRIGATORIAMENTE O FECHADO.

Apelação Criminal  Nº 1.0443.11.003903-1/001 - COMARCA DE Nanuque  - Apelante(s): ISAQUE DE JESUS SANTOS - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, em REJEITAR PRELIMINAR DEFENSIVA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

Belo Horizonte, 04 de setembro de 2012.

DES. EDUARDO MACHADO

Relator.

Des. Eduardo Machado (RELATOR)

V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fl. 144-157, que julgando procedente a denúncia, condenou o apelante nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/2006  e art. 14, da Lei 10.826/03, às penas de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa.

Nas razões recursais, às fl. 156-185, preliminarmente, sustenta o apelante a nulidade da sentença, por ausência de análise da tese defensiva de tráfico privilegiado. No mérito, busca o apelante sua absolvição, por insuficiência de provas. Alternativamente, pugna pela redução da pena aplicada, reconhecimento da causa de redução de pena prevista no art. 33, §3º, da Lei 11.343/06, aplicação do regime aberto ou semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 

                        Contrarrazões recursais, às fl. 186-195.

                        Manifesta-se a douta Procuradoria de Justiça, às fl. 200-210, pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

Preliminar de Nulidade:

O apelante alega, preliminarmente, a nulidade da sentença, por ausência de análise da tese defensiva de tráfico privilegiado.

A preliminar de nulidade da sentença não merece acolhida.

Verifica-se, que o MM. Juiz "a quo", além de bem fundamentar a sua decisão, apontou os elementos probatórios que formaram o seu convencimento, restando as pretensões dos apelantes, implicitamente e sistematicamente rejeitadas, não sendo a ausência de referência expressa capaz de viciar a r. sentença.

Justificando o Julgador a sua convicção, que é o que a lei deseja, não necessitará de preocupar-se em dar resposta a todas as questões emergentes no processo. Muitas serão de improcedência manifesta e seria levar longe demais o cumprimento do dever de motivação o pretender-se que o juiz tenha de demonstrar as mais resplandecentes evidências.

Nesse sentido, orienta-se a Jurisprudência:

"PENAL. PROCESSUAL. SENTENÇA CONDENATORIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUIZO. "HABEAS CORPUS". RECURSO. 1. Não é necessário que o juiz sentenciante transcreva toda a argumentação das partes, mas apenas que sucintamente exponha os fatos para não causar prejuízo às mesmas. 2. Prevalência da regra "pas nullité sans grief" (CPP, art. 563)." (STJ, 5ª Turma, RHC 6700/SP, Rel. Min. Édson Vidigal, v.u., j. 07.10.97; in DJU de 03.11.97)

"Não há falar em nulidade de sentença, quando o magistrado, assentando a condenação em provas outras, rejeita implicitamente os argumentos suscitados pela defesa, por serem de todo inconciliáveis." (STJ, 6ª Turma, RHC 11002/PB, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j. 19.06.2001; pub. DJU de 24.09.2001, p. 143)

"PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA. TESE DEFENSIVA. AFASTAMENTO IMPLÍCITO. CONDENAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. 1 - Se o magistrado, amparado em análise percuciente da prova, conclui pela condenação do paciente (art. 12 e 18, III, da Lei nº 6.368/76), resta, implicitamente, afastada a alegação de participação de menor importância, bem como a da incidência da "delação privilegiada" (Lei nº 9.807/99), notadamente, levando-se em conta a apreensão de grande quantidade de substância entorpecente em poder do paciente, preso em flagrante delito juntamente com os outros co-réus. 2 - Não há, 'ipso facto', nulidade na sentença e nem no acórdão que a ratifica, afastando as teses defensivas. 3 - Ordem denegada." (STJ, 6ª Turma, HC 16743/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j. 19.06.2001; pub. DJU de 13.08.2001, p. 293)

"Não se tem como omissa a sentença condenatória que, embora não se referindo, expressamente, às teses das defesa, fundamenta a condenação com base nos elementos probatórios reputados válidos para caracterizar o crime de furto noturno. - Embora seja necessário que o Magistrado aprecie todas as teses ventiladas pela defesa, torna-se despiciendo a menção expressa a cada uma das alegações se, pela própria decisão condenatória, resta claro que o Julgador adotou tese contrária." (STJ, 5ª Turma, HC 19285/BA, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 05.11.2002; in DJU de 17.02.2003, p. 310).

"SENTENÇA: FUNDAMENTAÇÃO: não e omissa a sentença que explicita as premissas de fato e de direito da decisão e, ao fazê-lo, afirma tese jurídica contraria a aventada pela parte, ainda que não o mencione."(STF, 1. ª Turma, HC 70179/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, v.u., j. 01.03.1994; in DJU de DJU de 24.06.1994).

No presente caso, da simples leitura da sentença, mais precisamente às fl. 151, percebe-se, claramente, que o MM. Juiz a quo afastou a alegada tese de reconhecimento do privilégio na medida em que entendeu que o apelante se dedicava ao tráfico de drogas.

Portanto, nenhuma omissão há na sentença, a ponto de maculá-la com a nulidade pretendida.

Rejeito assim, referida preliminar.

Mérito

Segundo a denúncia de fl. 02-05, na noite de 16 de setembro de 2011, na Rua Carijós, próximo ao número 1326, Bairro Zarur, na cidade de Nanuque, por volta das 21h30min, o denunciado Isaque de Jesus Santos tinha em depósito 48 (quarenta e oito) pedras de crack – cocaína básica, pesando no seu total 16,30g, tudo para fins de tráfico.

Igualmente, o denunciado portava um revólver calibre .38, marca Taurus, nº. de série 1677212, municiado com 06 (seis) cartuchos intactos da Marca CBC, sendo 05 (cinco) SPL e 01 (um) encamisado SPL + P, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Após regular instrução, conforme relatado, restou o acusado condenado nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/2006 e art. 14, da Lei 10.826/03, motivando o presente recurso, no qual pleiteia por sua absolvição, pela redução da pena aplicada, reconhecimento da causa de redução de pena prevista no art. 33, §3º, da Lei 11.343/06, aplicação do regime aberto ou semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 

A materialidade delitiva é inconteste diante do APFD de fl. 07-13; Laudo de Prestabilidade da arma de fl. 27 e laudo toxicológico definitivo de fl. 76 e 77, tanto que sequer é objeto de discussão no recurso defensivo.

Outrossim, a despeito da negativa do apelante em ambas as fases procedimentais, sua autoria delitiva revela-se induvidosa.

Ouvido em juízo, o acusado negou as acusações, alegando que se encontrava em casa, quando a polícia bateu em sua porta, tendo sido autorizada a ingressar no quintal de sua casa. Alega que nada de ilícito foi encontrado. Todavia, alguns policiais vieram da residência vizinha e alegaram ter encontrado drogas e uma arma de fogo, atribuindo a propriedade dos objetos ao acusado. Afirmou não ter envolvimento com o tráfico de drogas e também não ter conhecimento sobre a arma e as drogas encontradas. (fl. 140-141). 

Contudo, sua versão não encontra respaldo nos autos.

O Policial Militar Carlos Roberto Alves de Oliveira declarou que as denúncias davam conta do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas e com o porte ilegal de arma de fogo. Confira o teor de suas declarações prestadas em juízo:

“(...) que a atuação policial foi motivada por denúncia anônima; que foram ao local e estacionaram a viatura nas proximidades, sendo que a pé foram até a esquina onde estava ocorrendo a comercialização de drogas (...) que na esquina permaneceram vendendo drogas cerca de quatro pessoas; que os policiais resolveram abordá-los, sendo que dois desceram pela rua e os outros dois policiais, na viatura, contornaram o quarteirão e vieram de encontro aos dois primeiros, que os vendedores de drogas se dispersaram, sendo que um deles entrou numa casa próxima a esquina; que durante a fuga, referida pessoa dispensou algo em frente ao terreno situado ao lado da referida casa; que os policiais arrecadara o que foi dispensado pelo fugitivo, sendo que identificaram os objetos como sendo uma arma de fogo (revólver 38) e drogas em quantidade considerável; que o depoente foi até referida casa e chamou os residentes para saírem, no que foi atendido pela esposa do réu; que em seguida o próprio réu saiu de dentro da casa dele, mas já não usava a blusa com a qual havia sido observado pelo depoente e demais policiais momentos antes; que referida blusa era utilizada na ocasião pela esposa do réu; que a identidade civil do réu foi aferida pelo depoente após a abordagem pessoal; que segundo moradores da região onde os fatos ocorreram, há bastante tempo o réu comercializava drogas na esquina acima referida; que a pessoa que foi abordada pelo depoente na referida casa é a mesma que havia sido observada momentos antes do alto da rua; que segundo informações anônimas, o réu traficava há tempos e escondia a droga comercializada numa casa abandonada situada próximo a esquina onde foi observado, sendo certo que após a prisão do réu os policiais foram até a casa abandonada e apreenderam mais droga (...) – fl. 136-137

Ademais, o também Policial Militar Carlos Soares de Castro (fl. 131-132), que participou da prisão em flagrante delito, confirmou a veracidade dos fatos e ainda afirmou “que reconhece o réu presente neste ato como sendo uma das pessoas observadas pela Polícia Militar antes da ação policial que as dispersou da esquina onde havia a comercialização de drogas; que reconhece o réu pelo rosto, identificando-o como sendo a mesma pessoa que estava no local e hora dos fatos vendendo droga.”

Acrescente-se ainda, que no mesmo sentido foi o depoimento do policial Edivan Rodrigues Pereira (fl. 133).

Noutro norte, não prospera a alegação defensiva de que terceiro teria dispensado a droga no terreno, posto que a testemunha Paulo Henrique da Silva, ouvida às fl. 134, afirma ter visto uma terceira pessoa passando em frente, contudo, a mesma não jogou nada no local. 

Os depoimentos das demais testemunhas ouvidas em nada contribuíram para a elucidação dos fatos, eis que elas não presenciaram o ocorrido. Tendo as mesmas somente trazido informações sobre as condições subjetivas do envolvido.

Certo é que a apreensão da droga, em consonância com os depoimentos acima, provoca a inversão do ônus da prova, uma vez que o trabalho acusatório demonstrou suficientes indícios de autoria, além de prova cabal da materialidade do crime, incumbindo, pois, à defesa indicar fatos que afastassem, inequivocamente, os seguros indicativos da participação do réu no crime ou ainda alguma razão que o isentasse de pena.

Destarte, diante do depoimento firme e coerente dos policiais, confirmados sob o crivo do contraditório, não há como negar-lhes credibilidade, como pretende a defesa.

Até porque, não se infere dos autos qualquer prova de abuso de autoridade pelos policiais militares, ou de que teriam qualquer interesse em deturpar a verdade, apontando situação inexistente e incriminando um inocente. Não havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de suas palavras. Neste sentido, trago à colação:

APELAÇÃO CRIMINAL - TOXICO – ART. 37, DA Lei 11.343/06 - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. - Comprovadas materialidade e autoria do delito previsto no art. 37 da Lei n° 11.343/06, impõe-se a confirmação da condenação, evidenciando-se a atuação do acusado como informante, a colaborar na comercialização de drogas. - As declarações dos policiais possuem crédito até prova segura em contrário, principalmente quando não demonstrado seu interesse em acusar um inocente. (TJMG, 4ª C.Crim., Ap n.º 1.0114.07.076303-1/001, Rel. Des. Walter Pinto da Rocha, v.u. julg. 07.05.2008; pub. DOMG de 31.05.2008) (grifei)

PENAL - CORRUPÇÃO ATIVA - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - INADMISSIBILIDADE - PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES - PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA - REDUÇÃO DA PENA -POSSIBILIDADE - 1. Constitui crime de corrupção ativa a oferta indevida pelo o agente, preso em flagrante por porte de drogas, de certa quantia de dinheiro aos policiais militares para que deixem de lavrar o respectivo flagrante e o soltem, sendo indiferente para a sua configuração do delito não ter sido a oferta aceita pelos milicianos. 2. Os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão do agente em flagrante, oportunidade em que foi apreendida substância entorpecente e certa quantia de dinheiro, têm a mesma credibilidade de qualquer outro testemunho, notadamente quando não destoantes das demais provas dos autos e são prestados em juízo sobre o crivo do contraditório, onde sequer foram contraditados ou desqualificados pela defesa. 3. Restando comprovadas a materialidade e autoria, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória, pois mesmo alegando ser usuário de droga, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, não demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo consumo. 4. Sendo o agente primário e sem outros antecedentes, faz jus á redução de um terço da pena, quando a droga apreendida for de pequena monta e dotada de pequena potencialidade lesiva. 5. Recurso parcialmente provido. (TJMG, 3ª C.Crim., Ap n.º 1.0024.07.488164-0/001, Rel. Des. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS, v.u. julg. 20/11/2007; pub. DOMG de 09/01/2008) (grifei)

Neste contexto, a despeito dos argumentos defensivos, considerando as circunstâncias da prisão do acusado, aliado aos depoimentos dos policiais, à quantidade e forma de acondicionamento das substâncias apreendidas e às denúncias anônimas, não deixam dúvidas quanto à finalidade mercantil da substância ilícita.

Vale lembrar ainda que, para a configuração do delito de tráfico, não é indispensável que o agente seja surpreendido no ato da comercialização da droga, o que pode ser confirmado pelo acervo probante.

Destarte, sendo o delito imputado ao acusado de ação múltipla, tendo ele incorrido em uma das condutas do tipo, não há que se falar em absolvição, impondo-se a confirmação do decreto condenatório firmado em primeira instância, inclusive quanto ao delito previsto no art. 14, da Lei 10.826/03.

Noutro norte, verifica-se que na dosimetria da reprimenda, ao proceder a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal quanto ao crime de tráfico, o MM. Juiz "a quo", indevidamente, considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime, fixando, portanto, a pena-base de forma um pouco exacerbada, sendo as demais circunstâncias judiciais favoráveis.

Ao contrário do valorado em primeira instância, as circunstâncias do crime são comuns aos delitos dessa natureza.

Lado outro, em relação à aplicação da minorante do privilégio, entendeu o Magistrado que ele não fazia jus à causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, porquanto “comprovado nos autos que o réu se dedicava ao tráfico de drogas”.

No entanto, nenhuma notícia veio nos autos que o apelante se dedique às atividades criminosas ou faça parte de organização criminosa.

E, exigindo a lei, para sua incidência, cumulativamente, quatro requisitos: que o agente seja primário, possuidor de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa; não vindo aos autos notícia, em contrário, em relação ao acusado, deve, sim, ele ter sua pena reduzida diante da referida causa especial de diminuição. Redução que, de acordo com as diretrizes do art. 42, da Lei 11.343/06, considerando as circunstâncias judiciais do recorrente ora reconhecidas, ainda, a quantidade e natureza das drogas apreendidas, 62,15g de maconha e 16,20g de cocaína (fl. 76 e 77), deve ocorrer na fração intermediária de 1/3 (um terço).

Assim, passo a reestrutura as penas do acusado:

Mantidas no mais as considerações do douto Magistrado com as considerações acima feitas sobre as circunstâncias do crime, a pena-base concretizar-se-á em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 dias-multa. Ausentes atenuantes e agravantes. Na terceira fase, em razão do privilégio reduzo a pena 1/3, tornando-a definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Atento à previsão do art. 69 do CP, somo as penas aplicadas pelos delitos de porte ilegal de arma de fogo e tráfico ilícito de entorpecentes, finalizando a reprimenda em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses e reclusão e 343 (trezentyos e quarenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado para o delito de tráfico ilícito de entorpecentes e o aberto para o delito de porte ilegal de arma de fogo.

Ausentes os requisitos legais, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, do CP), bem como de conceder o benefício do sursis (art. 77, do CP).

Pelo exposto, REJEITO A PRELIMINAR DEFENSIVA E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para reduzir a reprimenda do apelante quanto ao delito de tráfico, redefinido-a em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

É como voto.

Custas na forma da lei.                                                          

Des. Júlio César Lorens (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Alexandre Victor De Carvalho

VOTO DIVERGENTE

                        Apresento voto divergente quanto ao regime inicial de cumprimento da pena.

                        O e. Relator manteve o regime inicial fechado com o argumento de que o tráfico privilegiado é hediondo e, com tal, em virtude do regramento contido no artigo 2°, § 1°, da Lei 8.072/90, não pode ser alterado.

                        Registro, inicialmente, que não reconheço o tráfico privilegiado como hediondo, entretanto, ainda que assim não entendesse, o STF, em recentíssima decisão proferida nos autos do HC nº. 111.840/ES, de relatoria do Min. Dias Toffoli, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na parte em que continha a obrigatoriedade de fixação de regime fechado para início de cumprimento de reprimenda aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados.

                        Destarte, a obrigatoriedade do regime inicial fechado no caso dos crimes hediondo resta ultrapassada em virtude de nossa Suprema Corte apontar entendimento diverso, não sendo razoável eventual divergência na matéria eis que a mesma, sem dúvidas, prejudicaria o jurisdicionado.

            Em sendo assim, fixo, a teor do art. 33, § 2º, “c”, do CP, o regime aberto para cumprimento da reprimenda.

É como voto.

SÚMULA: "REJEITARAM PRELIMINAR DEFENSIVA E, NO MÉRITO, POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO."