CONDENADO A MAIS DE 12 ANOS DE PRISÃO POR TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO E CORRUPÇÃO DE MENORES, NOSSO CLIENTE ACABOU SENDO ABSOLVIDO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
<CABBCAADADDCAABCCBBAABCCBACBDABCBCAAADDADAAAD>
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PRELIMINARES – OFENSA AO
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – NÃO CONFIGURADO – VIOLAÇÃO DE DOMÍCILIO
– INEXISTÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL - SITUAÇÃO FLAGRANCIAL – REJEIÇÃO - RECURSO
DO PRIMEIRO APELANTE (ROTIELISSON), DO SEGUNDO E TERCEIRO APELANTES - TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO DE DROGAS E CORRUÇÃO DE MENORES
- ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
– NECESSIDADE. Não existindo provas
suficientes da autoria delitiva e tipificação dos crimes de tráfico de drogas,
associação para o tráfico e corrupção de menores, a absolvição do réu é medida
que se impõe em observância ao princípio do in dubio pro reo. RECURSO DO
PRIMEIRO APELANTE (UMBERTO)- ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ARTIGO 33, DA LEI
11.343/06 E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA MESMA LEI –
INVIABILIDADE – DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – NÃO CONFIGURADO
– ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE REDUÇÃO DO § 4º, DO
ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS – NÃO CABIMENTO – DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENOR –
ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE – APLICAÇÃO DO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/06
– PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. Não é
possível a absolvição ou a desclassificação do delito do artigo 33 para o do
artigo 28, ambos da Lei 11.343/06, quando demonstrado que o réu tinha em
depósito drogas para fins comerciais. 2. Para configurar o delito de associação
ao tráfico de drogas devem ser preenchidos seus requisitos legais, entre os
quais a estabilidade e a permanência. Ausentes tais requisitos, a absolvição do
réu é medida que se impõe. 3. A pena
quando fixada em patamar justo para prevenção e reprovação do delito não merece
redução. 4. Não faz jus à causa de diminuição de pena
prevista no do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, o agente que se dedica à
atividade criminosa, comprovada pela excessiva quantidade de droga apreendida.
5. Considerando que o envolvimento de menores está previsto no artigo 40,
inciso VI, da Lei 11.343/06, pelo princípio da especialidade, deve-se aplicar
referida majorante, afastando a incidência do crime previsto no artigo 244-B,
da Lei 8.069/90.
Apelação Criminal Nº 1.0443.13.002909-5/001 - COMARCA
DE Nanuque
- 1º Apelante: ROTIELISSON FERREIRA CALDEIRA,
UMBERTO LUIS QUIRINO DA SILVA - 2º Apelante: ELENILTON ROCHA SAID - 3º
Apelante: BRUNO DA SILVA MOURA - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
MINAS GERAIS - Corréu: JHON LENNON ALVES GONÇALVES, ROBERTO NUNES DA SILVA
Vistos etc., acorda
, em Turma, a 6ª CÂMARA
CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da
ata dos julgamentos, em
REJEITAR
PRELIMINARES, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DAR PROVIMENTO AOS
SEGUNDOS E TERCEIROS RECURSOS.
DESA. DENISE PINHO DA COSTA VAL
Relatora.
Desa.
Denise Pinho Da Costa Val (RELATORA)
V O T O
Trata-se
de apelações interpostas por ROTIELISSON
FERREIRA CALDEIRA, UMBERTO QUIRINO DA SILVA, ELENILTON ROCHA SAID e BRUNO DA SILVA MOURA contra a sentença
de fls. 935/948, que julgou, parcialmente procedente a denúncia e os condenou
nas sanções dos artigos 33, caput,
artigo 35 c/c artigos 40, incisos V e VI, todos da Lei 11.343/06 e artigo 244-B
do ECA, as penas idênticas de 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em
regime fechado e 1647 (mil, seiscentos e quarenta e sete, no valor mínimo
legal.
Narra
a denúncia que, no dia
10/06/2013, em horário incerto, o denunciado ROTIELISSON FERREIRA CALDEIRA, de
forma consciente e voltuntária, transportou do distrito de Argolo, Município
de Viçosa/BA para o Município de Nanuque/MG, para fins de tráfico de drogas,
120 (cento e vinte) pedras de cocaína, vulgarmente conhecida como “crack”,
pesando aproximadamente 35,62 (trinta e cinco gramas e sessenta e dois
centigramas), uma porção de cannabis
Sativa L., pesando aproximadamente 0, 27 (vinte e sete centigramas), 2
(duas) pedras de cocaína, vulgarmente conhecida como crack, pesando
aproximadamente 0,65 (sessenta e cinco centigramas), substâncias capazes de
causarem dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
norma legal ou regulamentar, bem como um triturador de maconha.
Narra a denúncia, ainda, que, no dia 12 de junho de 2013, em horário
incerto, os denunciados BRUNO DA SILVA MOURA, ROBERTO NUNES DA SILVA e JHON
LENNON ALVES GONÇALVES, de forma consciente e voluntária, transportaram
para residência localizada na rua Durval Mendonça, nº 160, bairro Centro, no
Município e Comarca Nanuque/MG, para fins de traficância, 120 (cento e vinte)
pedras de “crack”, pesando aproxidamente 35,62 (trinta e cinco gramas e
sessenta e dois centigramas) e traziam consigo, no veículo gol, uma porção de cannabis Sativa L., pesando
aproximadamente 0,27 (vinte e sete centigramas), 2 (duas) pedras de cocaína,
vulgarmente conhecida como “crack”, pesamente aproximadamente 0,65 (sessenta e
cinco centigramas), substâncias capazes de causaram depedência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com norma legal ou regulamentar, além
de um triturador de maconha.
De acordo com peça acusatória, ainda, no dia 12 de junho de 2013, em
horário incerto, o denunciado ELENILTON ROCHA SAID, UMBERTO LUIS QUIRINO SILVA
e MARKELLE SANTANA SOARES, de forma consciente e voluntária, tinham em
depósito, na residência localizada na Rua Olival Mendoça, nº 160, para fins
de comércio de drogas, o equivalente a 120 (cento e vinte) pedras de “crack”,
pesando em torno de 35,62 (trinta e cinco gramas e sessenta e dois
centigramas), sem autorização e em desacordo com a norma legal e regulamentar.
Narra a denúncia, também, que, em momento anterior ao acima descrito, o
denunciado AILTON PEREIRA DE SANTANA, de forma consciente e voluntária, consentiu,
para que o imóvel localizado na Rua Olival Mendonça, nº 160, o qual tem a
posse, fosse utilizado para o tráfico ilícito de drogas.
Consta que os denunciados, voluntariamente, em momento anterior ao
descrito, associaram-se com os menores, para o fim de praticarem o crime
previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.
Na mesma oportunidade, os denunciados, livre e conscientemente, corromperam
os menores de 18 (dezoito) anos A.J.S., A.P.S.C. e L.D.L.,com eles praticando
infração penal.
Apurou-se que, nas condições de tempo e lugar acima citadas, o denunciado
Rotiellisson alugou o veículo Gol, cor preta, placas HEQ-3328 e se dirigiu até
o distrito de Argolo, Muncípio de Nova Viçosa/BA de onde adquiriu as drogas
acima relacionadas e transportou-as para o Muncípio de Nanuque/MG, com a
finaldiade de abastecer o ponto de drogas localizado na Rua Olival Mendonça, nº
160, centro da cidade de Nanuque/MG.
Apurou-se, ainda, que, com o fim claro de confundir a atuação da Polícia
Militar, o denunciado Rotiellison trocou o veículo com os denunciados Bruno,
Roberto e Jhon Lennon para que eles transportassem as substâncias entorpecentes
para a residência da Rua Olival Mendonça, local em que a quadrilha vinha
utilizando para o fim específico de cometer crimes.
Consta da denúncia que a Polícia Militar do Município de Nanuque, depois de
receber a informação da Polícia Militar de Argolo/BA, deparou com o veículo
gol, cor preta, placas HEQ 3328, transitando pela Rua Olival Mendonça, próximo
à casa de nº 160 e por diversas vezes o referido veículo foi visto estacionado
na frente da referida residência, oportunidade em que os policiais sinalizaram
para o condutor do veículo estacionar, contudo ele não obedeceu a ordem de
parada e evadiu-se do local, sendo abordado na Avenida Anhanguera. Naquele
momento os policiais constataram que o veículo estava sendo conduzido pelo
denunciado Bruno e tinha como passageiros os denunciados Roberto e Jhon Lennon.
No interior do veículo, os policiais encontraram um triturador de maconha,
contendo uma porção desta substância, além de uma cópia de conta de energia
elétrica constando o endereço da residência da Rua Olival Mendonça, nº 160,
local utilizado para o tráfico de droga.
Consta da denúncia, também, que, em seguida, os policiais militares
dirigiram-se para mencionada residência, onde se encontravam os denunciados
Elenilton e Umberto e os menores acima descritos. Ao avistarem a presença dos
policiais dispensaram uma sacola plástica e um pote de cor marrom pela janela
dos fundos do imóvel, tendo o pote caído nas àguas do Rio Mucuri e a sacola em
um matagal nas magens do rio, onde constava 120 (cento e vinte) pedras de
“crack”.
Conforme apurado, as drogas apreendidas destinavam ao comércio, o qual era
exercidido pelos denunciados Rotiellison, Bruno, Roberto, Jhon Lennon, Umberto
e Elenilton, juntamente com os adolescentes A., A.P. e L.
Apurou-se que a droga pertencia a denunciada Markele que, apesar de
encontrar-se detida no Presidídio Regional de Nanuque, comandava o tráfico de
drogas no imóvel acima descrito, o qual era sua antiga residência e estava
sendo utilizado como ponto de venda de drogas. O imóvel foi alugado peo seu
genitor, o denunciado Ailton que, enquanto Markele estava presa consentiu que a
residência fosse utilizada para fins ilícitos.
Consta, por fim, que há evidências que os inimputáveis praticavam o tráfico
de drogas, utilizando o imóvel supra de forma organizada e reiterada, com o
consentimento do denunciado Ailton.
Assim, MARKELLE SANTANA
SOARES, BRUNO DA SILVA MOURA, ROBERTO NUNES DA SILVA, JHON LENNON ALVES
GONÇALVES, UMBERTO LUIZ QUIRINO DA SILVA e ELENILTON ROCHA SAID foram
denunciados como incursos nas sanções dos artigos 33, caput, e 35, caput, da
Lei nº 11.343/06 e artigo 244-B da Lei 8.069/90, na forma do artigo 69, do
Código Penal, ROTIELLISON PEREIRA CALDEIRA como incurso nas sanções dos artigos
33, caput, e 35, caput e artigo 40, inciso V, todos da Lei nº 11.343/06 e artigo
244-B da Lei 8.069/90, na forma do artigo 69, do Código Penal e AILTON PEREIRA
DE SANTANA nas sanções do artigo 33, § 1º, inciso III, artigo 34, da Lei
11.343/06 e artigo 244-B da Lei.8.069/90, na forma do artigo 69, do Código
Penal.
A denúncia foi recebida em 15/04/2014, à fl.
650, o processo seguiu os trâmites legais, culminando com a sentença de fls.
935/948, publicada em 19/06/2015 (fl. 949), ocasião em que o feito foi
desmembrado em relação ao acusado Jhon Lennon Alves Gonçalves (fl. 936v). Os
acusados Markelle, Umberto, Eleniton, Rotielisson, Ailton e Bruno foram,
respectivamente, intimados da sentença à fl. 963, à fl. 964, à fl. 965, à fl.
966, à fl. 967 e à fl. 1040.
Os corréus Markelle e Ailton foram
absolvidos das imputações da denúncia.
Em decisão à fl. 963, o MM. Juiz “a quo” procedeu ao desmembramento do
feito em relação ao acusado Roberto Nunes da Silva.
Inconformados, os sentenciados
Rotielisson e Umberto interpuseram recurso de apelação à fl. 952v, requerendo,
preliminarmente, em suas razões recursais (fls. 1003/1015), a nulidade do feito
pela ofensa ao princípio da individualização da pena e, no mérito, a sua absolvição por insuficiência de provas.
O acusado Elenilton também
apelou da sentença à fl. 955v, pugnando em seu arrazoado de fls. 998/999, pela
sua absolvição por insuficiência probatória.
Bruno também recorreu à fl. 970.
Em suas razões de apelação às fls. 1045/1058, suscita preliminar de nulidade
pela ilicitude das provas, diante da violação de domicílio. No mérito, requer a
sua absolvição por insuficiência de provas dos delitos de tráfico de drogas,
associação para o tráfico de drogas e corrupção de menores.
Subsidiariamente, requer a
redução de suas penas, pois ocorreu erro material relativo à condenação pela
majorante do artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, pois a denúncia apenas
atribuiu esta conduta ao corréu Rotiellison. E, também pugna pelo
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º,
da mesma Lei 11.343/06.
O Representante do Ministério Público, às
fls. 1061/1076, apresentou suas contrarrazões pleiteando o não provimento dos
apelos adversos.
Nesta
instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Dr.
Rômulo de Paiva Filho, ilustre Procurador de Justiça, opinou pelo conhecimento
e não provimento dos recursos (fls. 1081/1088).
É o breve relatório.
Presentes as condições e os
pressupostos de admissibilidade e processamento, conheço dos recursos interpostos.
-
Preliminares
• Nulidade da sentença – individualização da
pena
A defesa de Rotielisson e
Umberto suscita preliminar de nulidade da sentença, ao argumento que as penas
de cada delito perpetrado não foram fixadas individualmente.
Vale consignar que, embora
entenda que o MM. Juiz “a quo” não tenha observado a melhor técnica quando da
fixação das penas dos réus, vejo que não houve prejuízo para os apelantes.
Considerando que as
circunstâncias judiciais, com exceção da quantidade e variedade de drogas foram
consideradas favoráveis aos réus, não vejo que eles tenham suportado qualquer
prejuízo, pela ausência de individualização das condutas.
Nesse sentido é a jurisprudência
deste Egrégio Tribunal:
"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PROCESSUAL
PENAL - SENTENÇA - NÃO INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTAS E FIXAÇÃO DA MESMA PENA
PARA TODOS OS DELITOS DA SÉRIE DO CRIME CONTINUADO - NULIDADE - INOCORRÊNCIA -
ROUBO CIRCUNSTANCIADO EM CONTINUIDADE DELITIVA - ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO A DOIS
CRIMES DA SÉRIE - IMPOSSIBILIDADE - CO-AUTORIA COMPROVADA - DOMÍNIO FUNCIONAL
DO FATO - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - INAPLICABILIDADE - DELITOS ANTERIORES QUE
NÃO CONSTITUÍRAM MEIO NECESSÁRIO OU NORMAL FASE DE PREPARAÇÃO DO CRIME FINAL -
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - CONTINUIDADE DELITIVA
- AUMENTO PELA FRAÇÃO MÁXIMA - IMPOSSIBILIDADE - PRÁTICA DE APENAS TRÊS CRIMES
- AUMENTO DE 1/5. - Não é nula, por
falta de individualização das condutas de cada réu, a sentença na qual sua
prolatora expôs o desenvolvimento de seu raciocínio, para chegar à conclusão
condenatória, demonstrando sua convicção, mediante percuciente análise da prova
coletada. - Tratando-se de crimes iguais, praticados em continuidade delitiva,
não é necessário fixar a pena de cada um deles em separado, máxime quando o
Juiz entende que há identidade de circunstâncias judiciais.(...)" (TJMG
Apelação Criminal nº 1.0452.01.001687-4/001, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caires,
data da publicação 24/03/2011) – grifei
Ementa Oficial: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO -
CONCURSO FORMAL - PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS - INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO - IMPOSSIBILIDADE - AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL
- RECONHECIMENTO DO CRIME DE ÚNICO - DESCABIMENTO - PATRIMÔNIOS DISTINTOS
ATINGIDOS EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA - DESCABIMENTO - RECONHECIMENTO DA TENTATIVA -
IMPOSSIBILIDADE - INVERSÃO DA POSSE DA RES - REGIME FECHADO MANTIDO - RECORRER
EM LIBERDADE - DESCABIMENTO - ISENÇÃO DE CUSTAS - ANÁLISE - DESCABIMENTO -
PEDIDO OBSERVADO NA 1ª INSTÂNCIA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Inviável é o reconhecimento da nulidade da sentença porquanto a
fixação de uma única pena para crimes iguais com identidade das circunstancias
judiciais praticados em continuidade delitiva não viola o princípio da
individualização da pena (...)” (Apelação Criminal 1.0024.12.161360-8/001,
Relator(a): Des.(a) Pedro Vergara , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/05/2014,
publicação da súmula em 26/05/2014) – grifei
Além do mais, de
acordo com o artigo 563 do Código Processo Penal "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não
resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".
Acerca da demonstração efetiva do prejuízo,
lecionam com propriedade ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO
e ANTONIO SCARENCE FERNANDES que:
“Sem a
ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o
reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um
formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade
jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante dá lugar à nulidade; daí
a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pás de nullité sans grief.
(...) o
dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado em cada situação. (...)
deve-se salientar que, seja o prejuízo evidente ou não, ele deve existir para
que a nulidade seja decretada. E nos casos em que ficar evidenciada a
inexistência de prejuízo não se cogita de nulidade, mesmo em se tratando de
nulidade absoluta.” (in “As nulidades no processo penal”,
12ª. edição revista e atualizada, Editora Revista dos Tribunais, 2011 – São
Paulo – páginas 27/29).
Assim, não havendo comprovação
de prejuízo efetivo para a defesa, que não se desincumbiu de comprová-lo nos
autos, rejeito esta preliminar
• Nulidade
do processo – violação de domicílio
Suscita a defesa de Bruno preliminar de
nulidade do processo, por violação ao princípio da inviolabilidade de
domicílio, uma vez que os policiais ingressaram na residência da Rua Olival
Mendonça nº 160, sem o necessário mandado de busca e apreensão e sem
autorização dos moradores.
Inicialmente, registre-se que não há que se
falar em provas ilícitas, pois os milicianos compareceram na mencionada
residência, sem mandado de busca e apreensão, porém, a entrada foi franqueada
pelas pessoas que ali se encontravam, conforme relato dos autos, o que legitima
a ação dos policiais.
Não fosse isto, havia notícias que a casa
era utilizada como ponto de venda e drogas e, no momento do ingresso dos
policiais, um dos menores de que ali estava, foi flagrado arremessando um pote
e uma sacola da janela, configurando-se a situação flagrancial. A atuação da
Polícia, neste caso, é permitida pela própria Constituição Federal, não
configurando a violação de domicílio.
A própria Constituição Federal (artigo 5º, inciso
XI) estabelece que, em situações excepcionais, a garantia da inviolabilidade de
domicílio seja mitigada, enquanto existir o estado de flagrância, senão
vejamos:
“a casa é
asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento
do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinação judicial. (grifo nosso)”
Assim, durante o dia ou à noite, em caso de
flagrante delito, a autoridade policial poderá adentrar na residência para
lavrar o flagrante.
E essa é, exatamente, a hipótese dos autos.
Ora, o crime de tráfico de drogas é crime permanente,
razão pela qual o agente é considerado em constante situação de flagrância.
Pode, assim, a prisão ser efetuada a qualquer momento, nos termos do artigo 303
do Código de Processo Penal.
A propósito NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGES
ALENCAR ao discorrerem sobre o tema, ensinam com propriedade que:
“Enquanto não cessar a permanência, a prisão
em flagrante poderá ser realizada a qualquer tempo (art. 303, CPP), mesmo que
para tanto seja necessário o ingresso domiciliar. Como a Carta Magna, no art.
5º, inciso XI, admite a violação domiciliar para a realização do flagrante, a
qualquer hora do dia ou da noite, em havendo o desenvolvimento de crime
permanente no interior do domicílio, atendido está o requisito constitucional”.
(“in” Curso de Direito Processual Penal – 6ª edição – Editora JusPODIVM – 2011
– p. 538)
Rejeito, também, esta preliminar.
Não
foram suscitadas outras preliminares e não verifico qualquer nulidade que possa
ser decretada de ofício, passando à análise do mérito recursal.
-
Mérito
• Absolvição por insuficiência de provas do
delito de tráfico de drogas, associação para o tráfico de drogas e corrupção de
menores
Requerem todos
os apelantes a sua absolvição por insuficiência de provas dos delitos descritos
na peça acusatória.
Da análise dos vejo que razão assiste aos
apelantes Rotielisson, Elenilton e Bruno.
Ao exame dos autos, observo que a
materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada pelo auto de prisão
em flagrante de fls. 02/178, pelos boletins de ocorrência de fls. 75/94 e fls.
95/102, pelo auto de apreensão de fls. 46/47, pelo laudo preliminar de constatação
de fls. 48/50 e pelo laudo toxicológico definitivo de fls. 545/547.
Ocorre, no entanto, que o mesmo não se pode
dizer quanto à tipicidade e a autoria delitiva de Rotielisson, Elenilton e
Bruno.
Observa-se que o réu
Rotielisson, nas oportunidades em que foi ouvido, negou, veementemente, a
mercancia de drogas.
Ouvido na fase
inquisitiva às fl. 186/187, Rotielisson disse que alugou um veículo da pessoa
de Clodoaldo, mas depois trocou de carro com Bruno. Asseverou que não faz uso
de drogas e também não as comercializa:
“(...) Que o depoente sempre ouviu
comentários de que CLODOALDO alugava
carros; (...) QUE, em data que não se recorda mas um segunda feira deste mês de
Junho, o declarante alugou o veículo Gol, cor preta, placa HEQ-3328,de
CLODOALDO, para ficar dois dias com o veículo; (...) QUE o declarante passou o
dia com o carro em Nanuque e não saiu da cidade; QUE como o veículo Gol era
modelo básico, o declarante perguntou a seu conhecido BRUNO se ele tinha
interesse em pegar o Gol e deixar o carro dele com o declarante (...); QUE, no
dia seguinte, ou seja, Terça-feira, por volta das 11h, o declarante deixou o
Gol com seu conhecido BRUNO e pegou o Sandero; (...) que o declarante namora
com Deusiane Bárbara, a qual é filha de Markele que está presa; que Markele já
morou em tal casa, mas na época o declarante ainda não namorava com Deusiane;
que o declarante namora com Deusiane há aproximadamente 06 meses; que não
deixou nenhuma conta de água dentro do Gol; que inclusive, depois de entregar o
carro a Bruno, olhou no porta luva e não havia nenhuma conta de água dentro,
sendo que Clodoaldo lhe entregou o carro limpo e falou que deveria ser
devolvido limpo; que o declarante nunca teve nenhuma conta de tal casa; (...)
QUE não usa drogas; QUE não vende nem nunca vendeu drogas” (fase policial –
fls. 186/187).
Em juízo (fl. 688), Rotielisson ressaltou que
nunca esteve na cidade de Argolo/BA:
“que o interrogando locou um carro
com Clodoaldo, por dois dias; que o carro era básico; que Bruno tinha um
Renault Sandero, que era completo; que pegou o carro para rodar com ele por
dia; que conheceu Bruno na loja de som; que o conhecia há pouco tempo, de dois
a três meses; que foi no lava-jato dele; que já o encontrou várias vezes em
rua; que perguntou se poderia pegar o carro de Bruno emprestado, e deixou seu
carro no lava-jato; que nunca foi na casa da rua Olival Mendonça, n° 160; que
pegaram Bruno e o levaram à referida casa; que nada tem a acrescentar em sua
defesa; (...) que alugou o carro para
passear com sua família; que não sabe dizer por que o carro foi visto em
Argolo-BA; que não foi com o carro para Argolo-BA; que não emprestou o
carro para outra pessoa; que não tinha conta de luz ou água dentro do carro;
que só tinha o documento do carro" (fase judicial – fl. 688).
O réu Elenilton, por
sua vez, ouvido na fase policial à fl. 14,
afirmou ser usuário de drogas e que, no dia dos fatos, pretendia
adquirir uma pedra de crack para seu consumo. Na fase judicial (fl. 687),
frisou que foi até casa da rua Olival Mendonça n° 160 para comprar
entorpecentes, mas não sabe quem reside no local:
“ QUE, na data de hoje quando já
tinha acabado de escurecer foi na casa que fica perto do pé da pedra para
comprar pedra; QUE, já tinha ido no local umas duas vezes
comprar pedra; QUE, não sabe quem é a pessoa que vende a pedra; QUE, não sabe
quem é o dono da casa; QUE, quando chegou um rapaz abriu o portão e de repente
veio uma viatura da policia militar; QUE, o rapaz trancou o portão; QUE, ficou
dentro da casa esperando ser chamado; QUE, um GOL PRETO chegou junto com o a
viatura da Policia Militar; QUE, não conhecia as pessoas que estava dentro do
veículo; QUE, não conhecia e não sabe quem eram as pessoas que estavam dentro
da casa; QUE, não deu tempo de
comprar a pedra de crack; QUE, não sabe quem jogou o pote no rio; QUE,
quando entrou na casa ficou na sala que estava um pouco escura; QUE, o
declarante estava com cento e cinquenta reais em dinheiro e pretendia comprar
pó e algumas pedras; QUE, o
declarante faz uso de pó, pedra, maconha e bebida; QUE, às vezes chega a fumar
dez pedras no dia” (Elenilton Rocha Said – fase policial – fl. 14) –
grifei.
“ que, quanto à denúncia, estava no centro da cidade, nos quiosques
bebendo com seus amigos; que foi na casa da rua Olival Mendonça n° 160 comprar
droga; que o mototaxi o esperava do lado de fora; que chegou um carro preto,
desceu um policial e abordou o mototaxi; que um rapaz que estava dentro da
casa, que abriu o portão para o interrogando, o chamou para dentro; que os
policiais bateram o portão; que um rapaz conhecido como 'Luquinhas' pegou um
pote que estava em cima da televisão, pegou umas drogas que estavam do lado de
fora e as colocou dentro do pote; que 'Luquinhas' foi para os fundos da casa e
jogou o pote pela janela; que já tinha ido lá outras vezes; que já tinha
comprado na mão de 'Luquinhas'; que ia comprar dele; que viu 'Carlinhos' em
outro dia, mas ele não estava no dia da operação policial; que viu Umberto na
casa; que ele estava na sala; que havia umas meninas; que estavam todos
apavorados, falando que a polícia chegou; que ouviu um som ligado; que nada tem
a acrescentar em sua defesa; (...)que não
sabe dizer quem morava na casa; que foi comprar droga de 'Luquinha' e
'Carlinhos;.(...) "que na outra vez que o interrogando foi na casa
Umberto estava lá;.(...):que o carro preto chegou depois do interrogando; que
havia um policial; que Marco Aurélio estava dirigindo; que estava só o policial"
(fase judicial – fl. 687) – grifei.
Ouvido na fase
extrajudicial (fl. 13), Bruno confirmou que trocou de veículo com o réu
Rotielisson, mas negou a propriedade das drogas encontradas dentro do veículo,
próximo ao corréu José Roberto:
“QUE, na data de hoje quando já
estava escurecendo saiu da empresa que está montando, no galpão da CCPL em um
veículo GOL DE COR PRETA; QUE, tal veículo foi emprestado por seu amigo
ROGERSON, que viajou com o veículo do declarante; QUE, o veículo do declarante
é um veículo RENAULT DE COR PRATA emplacado na SERRA/ES; QUE, no carro estava o
declarante JOHN LENON E JOSÉ ROBERTO; QUE, os dois estão trabalhando com o
declarante e eles também são de GOVERNADOR VALADARES/MG; QUE, estava, indo a
casa da mãe de sua prima JO, chamada TERESA quando subindo o asfalto no bairro
esperança foram abordados pela Policia Militar; QUE, quando ligaram o giroflex
o declarante encostou o carro e foram abordados; QUE, na mão de JOHN LENON os Policiais encontraram uma porção de
maconha dentro de um dichavador e duas pedras crack no bolso ou no chão perto
de JOSÉ ROBERTO; QUE, também havia um cachimbo no bolso de JOSÉ
ROBERTO; QUE, no bolso do declarante havia trezentos e dez reais em dinheiro; QUE, não sabe onde os dois compraram
as drogas; QUE, os dois são usuários de drogas; QUE, o declarante já
foi usuário de maconha; QUE, não entendeu porque foram levados para uma casa
perto do rio ; QUE, o veículo RENAULT
foi comprado em VITÓRIA e ainda não transferiu; QUE, o documente do veículo
está com o rapaz que foi viajar com o carro; QUE, foi a primeira vez que
dirigiu o GOL DE COR PRETA; QUE,
perguntado se conhece ROTIELISSON respondeu que foi para ele que emprestou o
carro; QUE, não conhece LUQUINHAS, DANILO E FELIPE; QUE, não conhecia
as pessoas que estavam na casa; QUE, não frequenta a casa onde estavam as
pessoas; QUE, já foi preso em GOVERNADOR VALADARES por uso de drogas; QUE, foi
sentenciado como usuário; QUE, já foi preso por porte de arma; QUE, na
residência está residindo o declarante, sua esposa AMANDA, sua filha ALICIA,
JOHN LENON e JOSÉ ROBERTO; QUE,
conheceu ROTIELISSON na K&PCAR colocando som no carro a mais ou menos um
mês; QUE, na data de ontem foi procurado
por ele para trocara de carro para viajar alegando que o carro dele não tinha
ar condicionado” (Bruno da Silva Moura - fase policial – fl. 13) – grifei.
Em seu interrogatório
judicial (fl. 684), manteve a mesma versão prestada na fase de inquérito,
ressaltando que não conhecia os corréus Umberto e Elenilton:
"que estava chegando do serviço quando
foi abordado; que estava subindo 'a via expressa1; que a polícia pediu para o
interrogando parar; que encostou o veículo; que estavam o interrogando, John
Lennon e Roberto; que não sabe dizer se Roberto tem apelido de José Maria; que o
chamam de José Roberto; que encontraram maconha com John Lennon, com Roberto um
cachimbo e uma pedra; que o interrogando estava ficando na casa da 'Jô', na
Vila Esperança; que não estava estacionado na residência citada no processo;
que nunca viu tal residência; que tinha montado um lava-jato na cidade; que
veio com John Lennon e Roberto; que Gustavo veio depois; que nada tem a
acrescentar em sua defesa'' (...)
"que seu veículo é um Renault; que conheceu Rotielisson na cidade; que
estava panfletando e o conheceu na loja de som; que Rotielisson pediu o carro
do interrogando emprestado, já que o carro possuía ar condicionado; que
Rotielisson deixou o carro dele com o interrogando; que Rotielisson demorou
para devolver o carro; que o interrogando então foi embora com o carro de
Rotielisson; que estava morando em Nanuque há dois meses e pouco; que o
interrogando não tinha casa; que John Lennon e Roberto vieram com o
interrogando; que estavam todos morando na mesma casa; que moravam 'de favor';
que atendeu à ordem de parada da polícia; que já foi preso antes, por uso de
drogas e porte de armas; que foi condenado por porte de armas e está pagando a
pena; que já tinha montado a empresa; que a empresa está aberta e vai aproveitar o dia para fechá-la". (...) “que não
conhece Markelle; que não conhece Umberto, Elenilton nem Ailton; que nunca
residiu na rua Olival Mendonça; que os policiais não lhe mostraram
algum comprovante de água ou luz supostamente encontrado dentro do veículo; que
do local onde foi parado até a casa onde foi levado a distância é grande” (fase
judicial – fl. 684) – grifei.
O policial MARCO
AURÉLIO SANTOS SILVA, que participou da operação policial que culminou na
prisão dos réus, ouvido na fase judicial à fl. 680, disse que recebeu
informações da polícia baiana de que um veículo gol de cor preta, placas 3328,
ocupado por Rotiellison e outro indivíduo, menor de idade, com cabelos
descoloridos, o qual já havia sido apreendido com arma de fogo e drogas, foi
visto em Argolo/BA. Disse o policial,
ainda, que, na ocasião, a polícia baiana não conseguiu interceptar o referido
veículo na cidade de Argolo/BA, pois ele estava em alta velocidade e foi em
direção a cidade de Nanuque/MG. A testemunha complementou:
(...) que foram intensificadas as
buscas nesta cidade, logrando êxito em encontrar o veículo parado em frente à
casa na rua Olival Mendonça, 160; que assim que o condutor avistou a viatura
policial, fugiu com o veículo em alta velocidade, ingressando na avenida
Anhanguera; que nessa avenida foi possível abordar o veículo; que estavam no
veículo Bruno, que o conduzia, John Lennon, passageiro ao lado de Bruno, e ao
fundo José Maria; que todos eram oriundos de Governador Valadares/MG; que não
se recorda se os indivíduos dispensaram ou se estava dentro do veículo uma
porção de crack; que acredita que dentro do veículo estava um “dixavador”,
tratando-se de um triturador de maconha; que o réu Roberto estava no imóvel;
que no veículo foi localizada uma conta da residência da rua Olival Mendonça
160; que era conta de luz ou de água; que Bruno disse que havia apanhado o
carro com Rotielisson e que aquele deixou o carro dele com este; que então se
deslocaram ao citado imóvel; que o pessoal tentou dispensar uma droga; que
foram várias ocorrências na residência; que não se recorda se foi nessa ocasião
que dispensaram a droga em um pote, pela janela; que estavam na residência Roberto, Allana, uma outra menor e um
rapaz, também menor de idade; que Elenilton também estava na residência; que
Umberto também estava; que está se confundindo se foi ‘o dia do pote’ (...) que alguém arremessou o pote pela janela; que um policial estava aos
fundos, cercando o imóvel, e viu o pote de Tody sendo arremessado no rio;
que fez contato com o cabo Rocha, que vestiu um short, entrou no rio e
recuperou o lote, que continha pedras de crack; que no interior da casa
havia dinheiro, carteira de identidade de Markelle e mais algumas contas de
água e luz de Markelle; que já fez abordagens de tais indivíduos, com exceção
dos indivíduos de Governador Valadares; que
a residência era constantemente utilizada para o tráfico de drogas; que vários
usuários encontrados no imóvel já foram conduzidos por uso de drogas; que não
sabe por que Umberto e Elenilton não teriam sido conduzidos por prisão em
flagrante; que deram voz de prisão em todo mundo e os encaminharam à Delegacia;
(...) que salvo engano Umberto ou Elenilton assumiu a propriedade das drogas; (...)
que o resgate do pote foi feito de imediato, quinze a vinte minutos depois de
seu lançamento” (fase judicial – fl. 680).
No mesmo sentido, o
policial GEMERSON DE OLIVEIRA DA SILVA, ouvido pela autoridade judicial à fl.
682, afirmou que, no dia dos fatos, o cabo Marco Aurélio passou a situação
sobre o envolvimento de um veículo com um crime em Posto da Mata/BA e, durante
o patrulhamento na Vila Boa Esperança, ao passar pela rua Olival Mendonça,
próximo ao nº 160, avistaram o referido veículo, o qual, posteriormente, foi
abordado. Relatou o policial:
(...) que Bruno estava na direção; que estavam no veículo José
Maria e mais uma pessoa; que encontraram
entorpecentes no porta-luvas do veículo; que Bruno disse teria trocado
de veículo com Rotielisson; que Rotielisson iria viajar com o veículo de Bruno
e deixar o dele com este; que
acredita que dentro do veículo havia contas em nome de Rotielisson, além das
drogas; que não se recorda se a polícia baiana disse quem estaria
conduzindo o citado veículo; que José
Maria assumiu a propriedade da droga; que foram para a residência da Rua Olival
Mendonça, onde encontraram drogas; (...) que havia alguns menores na casa; que
Carlos estava na casa e é oriundo de Posto da Mata/BA; que viu dispensando a
lata; que o depoente estava nos fundos; que a lata foi dispensada pela janela e
caiu no rio; que, como estava fechada, a lata não afundou; que pediram para
outros policiais resgatarem a lata; que não se recorda qual entorpecente havia
dentro da lata; que Umberto estava dentro da lata (sic); que não se recorda se Roberto estava na casa; (...) que José Maria
assumiu a posse da droga que estava no veículo; que a droga estava
acondicionada em plástico; que aparentava ser crack".
Vale anotar que, não obstante os referido
policiais tenham informado que havia notícias do envolvimento dos réus com o
tráfico de entorpecentes, não há, nos autos, evidências concretas de que nas
circunstâncias narradas na denúncia eles estivessem comercializando
entorpecentes.
É sabido que o testemunho policial tem validade e credibilidade como
qualquer outro, no entanto, a prova dos autos é frágil para embasar um decreto
condenatório dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas e associação para o
tráfico de drogas..
Em que pese Rotielisson ter locado um veículo Gol, placas HEQ-3328, o qual foi visto pela
polícia baiana em Argolo/BA e tal veículo ter sido, posteriormente, trocado com
o corréu Bruno e localizado na Avenida Anhanguera, próximo à rua Olival
Mendonça, nº 160, local este conhecido pelos policiais como ponto de venda de
drogas, não se pode presumir o envolvimento deles com o tráfico de drogas.
A acusação ressaltou em suas
contrarrazões (fls. 1.061/1076), que havia informações da polícia baiana que o
veículo Gol estava sendo acompanhado pelo veículo Fiat Uno, placas MPM 6220, no
qual foi encontrada grande variedade e quantidade de drogas e também uma arma
de fogo.
Ocorre que, nenhum policial da
polícia baiana chegou a ser ouvido nos autos, o que se têm são apenas relatos
do policial Marco Aurélio de que o soldado Claudionor, lotado no distrito de
Argolo/BA, havia informado que o veículo conduzido por Rotielisson estaria
transportando drogas.
Além do mais, o fato de ter sido
encontrado uma conta de consumo de água, com endereço da rua Olival Mendonça,
nº 160, dentro do veículo que Rotielisson trocou com Bruno, por si só, não é
indicativo de que eles teriam alguma ligação com as drogas que foram
arremessadas da janela da referida residência. Existem, a meu ver, apenas
suposições.
Ora, de acordo com a sentença “a quo”, foi
realizada busca e apreensão na residência de Rotielisson, localizada na rua
Projetada 2, nº, 160, bairro Santa Helena em Nanuque/MG, e os policiais
lograram em apreender “02 (duas) porções de Crack, invólucros plásticos, dinheiro, uma
carta remetida por Markelle a Rotielisson e um comprovante, de depósito, no
valor de R$ 7.000,00, também em favor de Clodoaldo Evangelista da Silva
(ff.204/2011), o que comprovaria o vínculo entre o tráfico realizado em ambos
os imóveis. Na carta de ff. 209/210, remetida por Markelle a
Rotielisson, identificado como “Shú”, conforme esclarecido às ff. 308/309,
aquela deixa claro o envolvimento do réu com o tráfico, ao dizer "só não pode é intrometer em questão de
droga. Isso aí é com você.”
Vale consignar, mais
uma vez, que o que se têm são meros indícios, insuficientes, a meu ver, para embasar
a condenação de Rotielisson. É possível
que ele possa até atuar com traficante, porém na situação dos autos, não há
evidências de que, no dia dos fatos e nas circunstâncias narradas, ele
estivesse comercializando drogas. A prova dos autos é completamente turva.
Quanto ao réu Bruno,
de fato, ficou comprovado que estava dentro do veículo, abordado pelos
policiais, na companhia de Jhon Leonon e Roberto, porém nenhuma droga foi
encontrada em seu poder. A droga arrecadada dentro do veículo, teve sua propriedade
assumida por Roberto, vulgo “José Maria”, conforme relatado pelo policial
Gemerson em juízo, à fl. 681.
Corroborando o relato do
referido policial, o corréu JHON LENNON ouvido pela autoridade judicial à fl.
685, disse que, no dia dos fatos, estava no carro junto com Bruno e Roberto e
que este último assumiu a propriedade da droga apreendida dentro do
automóvel.
Assim, tenho que o fato de Bruno
estar dentro do veículo, mesmo que nas proximidades da rua Olival Mendonça, nº
160, local conhecido com ponto de tráfico, por si só, não basta para subsidiar
a sua condenação por delitos graves como o tráfico de drogas, associação para o
tráfico de drogas e corrupção de menores.
Em relação ao réu Elenilton,
anote-se que não obstante ele estivesse na casa, de onde os policiais afirmaram
que foram arremessadas drogas pela janela, não se pode afirmar, com certeza
cristalina, que as drogas pertenciam a ele e que estava ali para
comercializa-las ou auxiliar o tráfico.
Extrai-se das declarações de
Elenilton, colhidas na fase judicial (fl. 687), que ele viu um rapaz conhecido
como “Luquinhas” pegar as drogas que estavam em cima da televisão coloca-las
dentro de um pote e jogá-los pela janela da casa. Elenilton disse que já havia
comprado drogas “na mão de Luquinhas”
O corréu Umberto, que se
encontrava dentro da casa da Rua Olival Mendonça nº 160, em seu interrogatório
judicial (fl. 686), disse que “Elenilton estava no portão, pelo lado
de fora, no momento em que a polícia arrombou a casa.”
Há indicativos que
Elenilton foi mesmo ao local para adquirir drogas, pois conforme confirmado
pelo corréu Umberto, ele nem chegou a adentrar no local.
É sabido que o testemunho policial tem validade e credibilidade como
qualquer outro, no entanto, a prova dos autos é frágil para embasar o decreto
condenatório de Rotielisson, Bruno e Elenilton pelos fatos narrados na
denúncia.
Deve
ficar claro que o que está sendo julgado aqui é a conduta descrita na denúncia
e não o passado dos réus.
Ensina
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, com a propriedade que lhe peculiar, ao discorrer
sobre o tema das provas que:
“ Para haver condenação, exige-se do magistrado o estado de certeza, não
valendo a mera probabilidade (juízo que enumera motivos convergentes e
divergentes acerca da ocorrência de um fato, prevalecendo os primeiros).
(...)
O rico universo da prova envolve a
sensibilidade e a valoração da mente e do espírito humano, razão pela qual
demanda lógica, concatenação, abundância de elementos e, acima de tudo, ética.
(...)
A
prova é a demonstração lógica da realidade, no processo, por meio dos
instrumentos legalmente previstos, buscando gerar, no espírito do julgador, a
certeza em relação aos fatos alegados e, por consequência, gerando a convicção
objetivada para o deslinde da demanda.” (in
“Teoria da Prova”, 2ª. edição revista e atualizada – Editora Revista dos
Tribunais – 2011).
Logo,
forçoso concluir que se não foram produzidas nos autos provas suficientes e
capazes de ligar Rotiliesson, Bruno e Elenilton ao tráfico de drogas, a sua
absolvição é medida que se impõe em observância ao
princípio do “in dubio pro reo”.
Nesse sentido, vale trazer
a lume a jurisprudência deste Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE
DROGAS - ABSOLVIÇÃO - MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA - PROVAS FRÁGEIS - DÚVIDAS
ACERCA DA PROPRIEDADE DA DROGA - PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE E DO IN DUBIO
PRO REO - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO. No processo criminal vigora
o princípio segundo o qual a prova, para alicerçar um decreto condenatório,
deve ser irretorquível, cristalina e indiscutível. Se o réu nega veementemente
a prática do delito e o contexto probatório se mostra frágil a embasar um
decreto condenatório, insurgindo dúvida acerca da autoria do fato delituoso,
imperiosa é a manutenção da absolvição, consoante o princípio do in dubio pro
reo. (TJMG Ap.Criminal N° 1.0231.10.024369-1/001, Relator Des. Rubens Gabriel, publicado em
03/05/2012)
Portanto, diante da fragilidade das provas produzidas nos autos, outro caminho não resta senão absolver Rotiliesson,
Bruno e Elenilton do crime de tráfico de drogas e, via de consequência, pelos
delitos de associação para o tráfico de drogas e de corrupção de menores.
Diante da absolvição
dos referidos réus, fica prejudicado o exame das demais teses das defesas.
Quanto a Umberto,
todavia, há sim evidências de que ele estaria no local mantendo em depósito
drogas com destinação comercial.
Na fase de inquérito (fl. 16), Umberto
afirmou que foi até a residência da Rua Olival Mendonça, nº 160, onde ocorreu a
abordagem, também com intuito de adquirir drogas. Em juízo à fl. 686,
entretanto, mudou sua versão e disse
estava na casa usando drogas em razão de uma festa:
QUE, na data de ontem o declarante foi para na casa que fica
no pé da pedra por volta das 15 horas para comprar cocaína; QUE, comprou na mão
de um rapaz uns três papelotes de cocaína pelo valor de vinte reais cada; QUE, quando chegou na casa haviam
nove pessoas no local; QUE, as pessoas entravam e saiam da casa; QUE, por volta
das 20 horas policiais militares chegaram no local e o rapaz que vendeu a droga
pulou a janela do banheirinho e caiu no rio; QUE, o declarante estava loucão
mas viu ele pulando no rio; QUE, rapaz estava usando uma jaqueta de cor preta;
QUE, acredita que alguém tenha alertado o rapaz porque quando os policiais
chegaram ele estava falando ao telefone e logo em seguida pulou no rio; QUE,
não viu se ele jogou alguma coisa no rio; QUE, das pessoas que estava na casa
só conhecia o LEO; QUE, LEO foi junto com o declarante para a casa no com LEO
intuito de fazer uso; QUE, faz uso de pó há 5 anos; QUE, o declarante chegou no
local com cento e trinta reais mais já acabaram tudo quando os Policiais
chegaram; QUE, ficou sabendo que a casa está alugada para um tal de HORAIDE,
que seria um senhor mais velho; QUE, o rapaz que vendeu a droga não é o tal
HORAIDE; QUE, o rapaz é seção, alto, branco, tem um palhaço no braço esquerdo;
QUE, o rapaz deve pesar 50 kg; QUE, já é a segunda vez que vai na casa; QUE, da
outra vez também comprou com ele; QUE, não conhece nenhum dos caras que estava
no GOL PRETO, sendo que eles não estavam na casa; QUE, as meninas também
estavam fazendo o uso de drogas” (fase policial – fl. 16) – grifei.
"que estava usando droga na casa, por causa de uma festa; que
Mateus morava na casa; que ele havia saído para comprar uma bebida; que uma
menina também mora na casa; que não sabe quem é o dono da casa; que não falou
que a casa estava alugada para Horaide; que ia para a casa para usar droga.(...):
"que estava parado, mas sua profissão é soldador; que usa droga desde os
quinze anos; que já usou de tudo; que nunca deixou de comprar suas coisas por
causa de droga; que nunca recebeu droga de outro; que sempre comprou sua droga; que não conhece Markelle; que
não conhece Bruno, nem Jhon Lennon, nem José Roberto; que não viu um carro
preto parado em frente à casa da rua Olival Mendonça antes da abordagem da
polícia”( fase judicial – fl. 686) – grifei.
Ora, no caso em análise, como se
vê, Umberto estava dentro da residência onde se encontravam menores e de onde o
corréu Elenilton presenciou “Luquinhas” arremessando um pote contendo
entorpecentes, posteriormente arrecadada pelos policiais, pela janela da casa
da rua Olival Mendonça, n° 160, local comumente conhecido como ponto de venda
de drogas.
Além disso, não é a primeira vez
que Umberto é flagrado no mesmo local em situação similar a dos autos, na
companhia de adolescentes. Extrai-se da
sentença encartada às fls. 724/733, proferida nos autos do processo 1.0433.13.0033095-2,
que Umberto foi condenado pelos delitos de tráfico de drogas e corrupção de
menores.
Ressalte-se, ainda, que além das
drogas e balança de precisão que foram lançadas pela janela, os policiais em
varredura na residência Olival Mendonça, lograram em encontrar embalagens
plásticas utilizadas para dolagem de drogas, o que só vem a corroborar o fato
que os entorpecentes tinham destinação mercantil.
É cediço que para a configuração do
delito de tráfico de drogas não é necessário que o réu seja flagrado
efetivamente comercializando drogas para se configurar delito de tráfico de
substância entorpecente ilícita, pois o tipo penal do
artigo 33 da Lei 11.343/06 é de ação múltipla. Praticando o agente qualquer uma
das condutas ali descritas ou praticando várias, responde pelo referido crime.
Com efeito, a quantidade expressiva de drogas apreendidas,
que foram arremessadas por um dos ocupantes da residência na qual Umberto se
encontrava no momento, não deixa dúvida quanto a sua finalidade mercantil, incidindo na norma prevista no
artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06:
“Artigo
33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” – grifei.
Importante consignar que o fato
de Umberto ser potencial usuário de substâncias ilícitas não tem o condão de
afastar a traficância, sobretudo diante da expressiva quantidade de droga
apreendida pelos milicianos, indicando, sem sombra de dúvida, sua finalidade
mercantil da droga.
Assim, a despeito de os
apelantes consumirem drogas, também, não vinga o pleito de desclassificação do
crime do artigo 33 para o do artigo 28 da Lei n.º 11.343/06.
Improcede, pois, o pleito defensivo em
relação ao réu Umberto.
- Absolvição por insuficiência
de provas - Crime de associação para o tráfico de drogas
Quanto à condenação de Umberto pelo delito
de associação para o tráfico de drogas, vejo que, neste estreito particular,
merece guarida do pleito da defesa.
É que, no caso em tela, não estão presentes
os requisitos caracterizadores do delito de associação para o tráfico.
Leciona com propriedade GUILHERME DE SOUZA
NUCCI:
“Exige-se
elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de
caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes
para a prática do crime de tráfico.” (NUCCI, Guilherme de Souza, Leis penais e
processuais penais comentadas, RT, 5ª ed., 2010, p. 379).
Assim, para a configuração do crime do
artigo 35 da Lei 11.343/06, não basta o eventual concurso de agentes, devendo
ficar cabalmente comprovado que a associação ao tráfico era estável e
permanente.
No caso em exame, apesar de terem sido
apreendidas drogas, balança de precisão e embalagens dentro da residência em
que Umberto estava, não ficou comprovado, nos autos, que ele estivesse
associado a alguém, de forma estável e permanente, para a prática do tráfico de
substâncias ilícitas.
Nessa direção, aliás, é a
jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FALTA DE
CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO
TOXICOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAR A MATERIALIDADE DELITIVA. ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. REUNIÃO ESTÁVEL E DURADOURA DE PELO MENOS DUAS PESSOAS. CRIME
DE CONCURSO NECESSÁRIO. SOMENTE UMA PESSOA DENUNCIADA E CONDENADA. ILEGALIDADE
MANIFESTA. 1. A comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas
depende da apreensão do entorpecente e da realização de laudo toxicológico
definitivo. Precedentes da Sexta Turma. (...) 3. Para a caracterização do crime
de associação para o tráfico, dispensável tanto a apreensão da droga como o
respectivo laudo. É exigível, porém, o concurso necessário de, ao menos, dois
agentes e um elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de
associação, de caráter duradouro e estável. Precedentes. 4. Na espécie, somente
uma pessoa foi denunciada e condenada por associação para o tráfico, o que é
inviável. Além disso, não ficou efetivamente caracterizada a conduta delitiva.
Constrangimento ilegal evidente. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem expedida
de ofício para restabelecer a sentença. (HC 137.535/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 07/08/2013) – Ementa
parcial.
Desta forma, não ficando
comprovado a societas sceleris envolvendo Umberto e os demais apelantes, aliás
absolvidos das imputações da denúncia e também em relação aos menores que se
encontravam na casa da rua Olival Mendonça, nº 160, no momento da abordagem,
absolvo Umberto do crime do artigo 35 da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo
386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
- Delito de corrupção de menores
Registre-se, inicialmente, que se tratando a Lei 11.343/06 de legislação
especial, cujo envolvimento de menor está previsto na majorante estampada no
artigo 40, inciso VI, da mesma Lei, deve ser ela reconhecida, afastando-se, por
óbvio, a incidência do delito de 244-B, da Lei 8.069/90, em observância aos
princípios da especialidade e do no bis
in idem.
Eis a ementa de um
acórdão que ilustra a matéria:
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
DROGAS CIRCUNSTANCIADO. PRÁTICA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO E
ENVOLVENDO ADOLESCENTE (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III E VI, AMBOS DA LEI N.
11.343/06). CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B, CAPUT, DA LEI N. 8.069/90 - ESTATUTO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA.
PRIMEIRA ETAPA DO CÁLCULO. RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO EM RAZÃO DAS
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME MANTIDO NO PATAMAR ELEITO PELO MAGISTRADO A QUO COMO
PERTINENTE À ESPÉCIE. QUANTIDADE E VARIEDADE DO ENTORPECENTE ENCONTRADO QUE
ENSEJAM O AUMENTO DA PENA-BASE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS.
SEGUNDA ETAPA DO CÁLCULO. RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
MAJORAÇÃO LEVADA A EFEITO PELA SENTENÇA EXAGERADAMENTE BRANDA, EM DESCOMPASSO
COM AS PECULIARIDADES DA ESPÉCIE. RÉ REINCIDENTE ESPECÍFICA. PENA MAJORADA.
PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. INTELIGÊNCIA DO ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. TERCEIRA ETAPA DO CÁLCULO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA
NO ART. 40, VI, DA LEI DE TÓXICOS. NORMA ESPECÍFICA. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO
REFERENTE À CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B, CAPUT, DO ECA) IMPOSITIVA.
SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3. À vista do princípio da especialidade, o
reconhecimento de que o crime de tráfico de drogas apurado nos autos envolvia
adolescente deve garantir a incidência da causa
de aumento insculpida no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, mostrando-se
desacertada a condenação do agente pelo crime de corrupção de menores (art.
244-B, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente). (TJSC, Apelação
Criminal n. 2012.016109-9, de Içara, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j.
07-05-2013) – Ementa parcial – grifei.
Vale também trazer a
lume a jurisprudência deste Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE
ENTORPECENTES - RECURSO MINISTERIAL - ART. 35, DA LEI 11.343/06 - CORRUPÇÃO DE
MENORES - CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO ELO ESTÁVEL
ENTRE A RÉ E O ADOLESCENTE - APLICAÇÃO
CUMULATIVA DA MAJORANTE DO ART. 40, VI DA LEI DE TÓXICOS - BIS IN IDEM -
RECURSO DESPROVIDO - APELO DEFENSIVO - INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4º DO ART.
33 E DECOTE DA MAJORANTE DO ART. 40, VI DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE -
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS - AUSÊNCIA DE
REQUISITOS OBJETIVOS - ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL - VIABILIDADE - RECURSO
PROVIDO EM PARTE. O delito autônomo de associação, previsto no art. 35 da Lei
11.343/06, não ficou devidamente comprovado nos autos, sendo os elementos
contidos insuficientes para demonstrar a existência de um liame estável e
permanente entre a ré e o adolescente para a prática dos crimes definidos na
legislação específica, restando demonstrada tão-somente a coautoria, com
possível associação eventual para a prática delitiva, não sendo tal
circunstância recepcionada como causa de aumento pela Nova Lei de Tóxicos. Inviável a condenação pelo delito de
corrupção de menores previsto no art. 244-B do ECA se aplicada a majorante do
art. 40, VI da Lei 11.343/06 ao crime de tráfico, por configurar verdadeiro e
indevido bis in idem. Se a ré se dedicava a atividades criminosas, não
preenche o requisito subjetivo à obtenção da concessão da minorante do art. 33,
§4º da Lei de Tóxicos. Havendo provas
suficientes de que um menor estava envolvido na mercancia ilícita de drogas
praticada pela ré, a incidência da causa de aumento descrita no art. 40, VI, da
Lei 11.343/06 afigura-se correta. O Supremo Tribunal Federal pacificou seu
entendimento no sentido da possibilidade de análise do art. 33 do Código Penal
na fixação do regime em delitos do gênero. (...)” - Apelação Criminal
1.0394.12.009446-8/001, Relator(a): Des.(a) Márcia Milanez , 6ª CÂMARA
CRIMINAL, julgamento em 15/10/2013, publicação da súmula em 18/10/2013) - Ementa parcial – grifei.
Desse
modo, diante do princípio da especialidade, não é possível
reconhecer a incidência do delito de 244-B, da Lei 8.069/90.
Observa-se, porém, que a inimputável A.P. nasceu em
25/11/1996, conforme cópia de sua certidão de
nascimento acostada à fl. 12, sendo ela,
portanto, menor na data dos fatos.
Desse modo, restando comprovado o envolvimento do menor, por todo o
exposto quando da análise do pleito defensivo, reconheço a necessidade de aplicar a majorante do artigo 40,
inciso VI, da Lei 11.343/06 para
exasperar as penas do réu.
-
Dosimetria
•
Aplicação da pena
No tocante à
dosimetria da reprimenda, considerando a
absolvição de Umberto pelos delitos do
artigo 35, caput, da Lei 11.343/06 e
do artigo 244-B, da Lei 8.069/90, impõe-se o redimensionamento da pena a ele
aplicada
Na primeira fase da pena,
observo que o MM. Juiz “a quo” teve
como desfavorável para Umberto para o delito de tráfico de drogas, apenas a
quantidade e variedade de drogas, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06. Em
decorrência fixou a pena-base para o delito de tráfico de drogas em 5 (cinco) e
11 (onze) meses de reclusão e 625
(seiscentos) dias-multa, no valor mínimo legal.
Não vejo que a pena fixada
esteja a merecer qualquer reparo. Ao contrário, entendo que ela foi bem dosada
pelo sentenciante, sobretudo diante da variedade de drogas (maconha e crack) e
da considerável quantidade de substância entorpecente ilícita arrecadada pelos
policiais, sobretudo pedras de crack, de alto poder viciante, com destinação,
notadamente, mercantil.
Na segunda fase, ausentes
agravantes e atenuantes, mantenho a pena no mesmo quantum alcançado na fase anterior.
Na terceira etapa, apesar de Umberto
ser primário, vejo que ele não é iniciante no comércio de drogas, sobretudo
porque já ostenta uma condenação pelo delito de tráfico de drogas, praticamente
nas mesmas circunstâncias dos presentes fatos, não fazendo jus, portanto, a
causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.
Por outro lado,
decoto da condenação a causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, pois
não ficou configurado, in casu, o tráfico interestadual, mas faço incidir a causa especial de
aumento do artigo 40, incisos VI, da mesma Lei, majorando a pena do réu em 1/6
(um sexto) e concretizando-a em 6 (seis)
anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e
cinco) dias, de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no
valor mínimo legal.
• Regime
e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
Não obstante, Umberto seja
primário, mantenho o regime fechado para o inicial cumprimento de sua pena,
sobretudo diante da quantidade e qualidade das drogas apreendidas e as circunstâncias
de sua apreensão, inclusive com envolvimento de menores, por ser este regime
mais socialmente recomendável para a prevenção e a repressão do delito.
O réu não preenche os requisitos
necessários para substituição da pena, pois sua pena é superior a 4 (quatro)
anos, razão pela qual fica também
afastado este pedido.
Em face do exposto, REJEITO AS PRELIMINARES
suscitadas e DOU PROVIMENTO AOS RECURSOS de
ROTIELISSON FERREIRA CALDEIRA, ELENILTON ROCHA SAID e BRUNO DA SILVA
MOURA para absolvê-los dos crimes imputados na denúncia, nos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal. E, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de UMBERTO LUIS QUIRINO DA SLVA
para absolve-los dos delitos do artigo 35, da Lei 11.343/06 e do artigo 244-B,
do ECA e reduzir suas penas do crime de tráfico de drogas para 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias, de reclusão, em regime
fechado, e 729 (setecentos e vinte e
nove) dias-multa, no valor mínimo legal.
Mantenho, nos
mais, os termos da sentença.
Expeça-se alvará de soltura em relação aos
réus Rotielisson, Bruno e Elenilton se por outros crimes eles não estiverem
presos.
Expeça-se, ainda, ofício para a retificação
da guia de execução de Umberto.
Sem
custas em relação aos réus Rotielisson, Bruno e Elenilton.
Custas
isentas em relação a Umberto, nos termos da sentença.
É como voto.
Desa. Márcia Milanez (REVISORA) - De acordo com o(a)
Relator(a).
Des. Furtado De Mendonça - De acordo com o(a) Relator(a).
