Condenado a mais de 09 (nove) anos de reclusão em regime fechado por tráfico de entorpecentes e associação, em recurso junto ao TJMG conseguimos absolver nosso cliente na associação ( art. 35 da Lei 11.343/06 ) e reduzir a pena do Tráfico com substituição de pena privativa de liberdade por penas alternativas.
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
MERCADÂNCIA EVIDENCIADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO INVIABILIZADO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. SOCIETAS SCELERIS INDEMONSTRADA. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. INCIDÊNCIA.
REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CARCERÁRIA.
ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL.
VIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
- Extraindo-se do processado dados objetivos a comprovarem a perpetração
do delito de tráfico de drogas pelo recorrente, resta inviabilizado o pleito
absolutório.
- Sem a prova objetiva da formação de efetivo animus associativo permanente e estável
entre os agentes, não tem lugar a condenação pela prática do delito tipificado
no art. 35 da Lei 11.343/06.
- Não obstante a prova da traficância se imponha irrefutável,
há de se reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, evidenciada a primariedade e os bons
antecedentes do apelante, inexistindo nos autos provas de sua dedicação à
atividade criminosa.
- Havendo declarado o STF, de forma incidental, a
inconstitucionalidade da disposição contida no art. 44 da Lei de Drogas, por
infringente ao princípio da individuação, faz jus o recorrente à substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
- A partir do julgamento, por esta Corte, do Incidente de
Uniformização de Jurisprudência de n.1.0145.09.558174-3/003-1, viabilizou-se a
fixação de regime prisional menos gravoso aos condenados pelo delito de tráfico
de drogas com incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §
4º, da Lei 11.343/06.
Apelação Criminal Nº 1.0443.13.002390-8/001 - COMARCA
DE Nanuque - Apelante(s): MARCIO AUGUSTINHO - Apelado(a)(s):
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA
CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da
ata dos julgamentos, em dar parcial
provimento ao recurso.
DES. MATHEUS CHAVES JARDIM
Relator.
Des.
Matheus Chaves Jardim (RELATOR)
V O T O
Trata-se de apelação criminal aviada por
Márcio Augustinho, na qual se insurge contra a sentença de fls. 101/107, a lhe
impor a reprimenda total de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em
regime fechado, e pagamento de 1399 (um mil, trezentos e noventa e nove)
dias-multa, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33 e 35, ambos da
Lei 11.343/06.
A teor da tese sufragada em recurso,
inexistem nos autos provas da participação do recorrente em comercialização de
drogas, havendo este esclarecido destinar-se o tóxico arrecadado ao seu próprio
consumo, não se registrando a apreensão, em sua residência, de petrechos
comumente utilizados para prática do tráfico, impondo-se, portanto, a edição de
decreto absolutório, ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição
de pena descrita no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.
Ainda em consonância à fundamentação recursal,
o animus associativo a vincular o
apelante ao menor não restou devidamente demonstrado, não se colhendo dos
depoimentos prestados qualquer elemento a evidenciar a estabilidade e
permanência da associação, circunstâncias a desautorizarem a condenação pela
prática do delito compendiado no art. 35 da Lei Antidrogas. (fls. 115/116)
Contrarrazões às fls. 118/122 propugnando o
MP pela manutenção da sentença impugnada.
Parecer da Procuradoria de Justiça pelo desprovimento
do apelo às fls. 127/132.
Conheço do recurso, presentes os
pressupostos de sua admissibilidade.
Contrariamente ao alegado em fundamentação
recursal, a autoria e materialidade do delito tipificado no art. 33 da Lei
11.343/06 despontam induvidosas do processado, extraindo-se do depoimento
prestado pelo condutor do flagrante dados objetivos a evidenciarem a
participação do recorrente em traficância de entorpecentes, havendo este, por
ocasião do flagrante, admitido a propriedade do tóxico arrecadado, esclarecendo
que cada invólucro seria comercializado por dez reais:
“em cumprimento ao mandado de busca e apreensão do menor Jean,
o depoente encontrou o adolescente no bairro Novo Horizonte, o qual disse que
sua certidão de nascimento estaria em sua residência, localizada no bairro
Izadelfia; que se deslocaram ao local, cujas portas estavam abertas, e se
depararam com o réu; que, segundo Jean, o réu estaria morando na mesma
residência; que encontraram a certidão de Jean; que o depoente sentiu um aroma
forte de substância entorpecente, que emanava de um interruptor da sala; que
desparafusaram o interruptor e encontraram quatro papelotes de cocaína; que,
perguntado, o réu disse que era cocaína e assumiu sua propriedade, explicando
que cada papelote seria vendido pelo valor de dez reais (...) no caminho à delegacia
o réu alegou ser usuário de drogas (...)” (f. 78)
Harmonizando-se a tais pronunciamentos,
tem-se o depoimento do policial Gemerson Oliveira da Silva:
“havia um cheiro forte de crack na casa; que o policial Marcos
Aurélio pediu para abrir a tomada da sala; que Jean e o réu negaram que havia
drogas na residência; que o depoente a abriu e encontrou quatro papelotes
contendo substância entorpecente; que, encontrada a droga, o réu assumiu a sua
propriedade (...)” (f. 79)
Ante a contundência de elementos de
convicção, a alegação do recorrente segundo a qual a droga arrecadada
destina-se ao consumo pessoal, não se impõe prevalente em contexto probatório,
restando a traficância suficientemente comprovada nos autos pelos contundentes
depoimentos dos milicianos aliados à forma de acondicionamento da droga, não
tendo lugar a edição de decreto absolutório, nos moldes propugnados em recurso.
Em relação à credibilidade das declarações
prestadas por policiais, confirma-a a jurisprudência, ressalvadas, evidentemente,
hipóteses objetivamente comprovadas de nítida intenção de prejudicar o agente
ao qual se imputa a autoria delitiva:
“Os depoimentos de policiais merecem credibilidade, porque
aludidos servidores públicos são agentes estatais encarregados da manutenção da
ordem e não há nenhum registro nos autos de qualquer interesse particular no
feito por parte dos mesmos.” (Apelação Criminal 1.0481.09.099440-3/001(1), rel.
Des. Adilson Lamounier, DJ 22.09.10)
Por outro lado, há de ser dado
parcial provimento ao apelo para absolver o réu da imputação da prática do
crime tipificado no art. 35 da Lei 11.343/06, não se vislumbrando nos autos provas irrefutáveis do estabelecimento da
necessária societas sceleris entre o
recorrente e o menor a caracterizar o ideal associativo, cumprindo atentar-se à
advertência de Renato Marcão:
“É necessário que a associação seja estável; é preciso
identificar certa permanência na societas criminis, que não se confunde
com a mera co-autoria.” (Tóxicos, 7ª ed, editora Saraiva, 2010, p.228)
Ora, não se extraem dos documentos de fls.
37/41 e dos depoimentos prestados dados seguros a demonstrarem a existência de
vinculação duradoura e permanente entre o réu e o adolescente para o fim de
prática reiterada de traficância de entorpecentes, não bastando à tipificação
delitiva a convergência ocasional de desforços ou a eventual colaboração de
agentes para o êxito da delinquência mercantil. Confira-se:
“Jean foi conduzido duas ou três vezes por tráfico de drogas;
que o menor Rodrigo já esteve envolvido com Jean; que denúncias anônimas
citavam Jean, Rodrigo e o réu no tráfico de drogas; que já abordou o réu outras
vezes, mas não encontrou nada com ele (...)” (f. 78)
“explica que o réu morava na casa ao lado da casa de Jean e
Rodrigo e que costumava ficar mais em casa; que eles moravam em outro local;
que Jean e Rodrigo foram apreendidos por tráfico de drogas; que não encontrou
entorpecentes quando os três estavam juntos; que na semana retrasada Jean e
Rodrigo foram apreendidos com 55 pedras de crack (...)” (f. 79)
Com efeito, sem a comprovação objetiva do
estabelecimento de induvidosa societatis
criminis, não tem lugar a condenação pela prática da infração prevista no
art. 35 da Lei Antidrogas, impondo-se a edição de decreto absolutório, em reverência
ao princípio do in dubio pro reo:
“Tendo em vista que, afora o fato em julgamento, nada mais foi
apresentado que denotasse a estabilidade e a permanência da decantada
associação criminosa, necessária se mostra a absolvição dos réus pela prática
do delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06.” (Ap.
1.0693.09.094524-9/001(1), rel. Des. Herbert Carneiro, DJ 07.04.11).
Também há de ser dado parcial provimento ao
apelo para efeito de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, patenteada a primariedade e bons antecedentes
do réu, não colhendo do processado elementos a demonstrarem a dedicação do réu
à atividade ilícita ou de integração a organização destinada a tal fim.
Atente-se à advertência de Guilherme de Souza Nucci:
"Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às
atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4º, para que se possa
aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou
ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão
de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem
maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais,
sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a
dedicação a tal tipo de atividade ilícita. (...)" (in Leis Penais e
Processuais Penais Comentadas, 3. ed. Ver. Atual. e ampl., São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008, pg. 331)
Há de ser mantida a pena provisória arbitrada em mínimo patamar legal, ou
seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Por força da minorante contida no § 4º, do
art. 33 da Lei 11.343/06, diminui-se a sanção em 2/3 (dois terços), não se
afigurando desfavoráveis as preponderantes destacadas no art. 42 da decantada
lei, passando-a para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Exsurgindo a causa de aumento de pena
descrita no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 (prática delitiva envolveu
adolescente), exaspera-se a sanção em 1/6 (um sexto), concretizando-a em 01
(um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 193 (cento
e noventa e três) dias-multa.
Cabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, reconhecida que fora a causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. É que o Supremo
Tribunal Federal declarara, incidentalmente, a inconstitucionalidade da
disposição prevista no art. 44 da Lei de Drogas, a vedar a conversão das penas
em restritivas de direitos, por infringente ao princípio da individuação da
pena (HC 97256), impondo-se perscrutar, para efeito de concessão da benesse, a
incidência dos requisitos objetivos e subjetivos compendiados no art. 44 do CP,
bem assim as preponderantes destacadas no art. 42 da Lei 11.343/06,
circunstâncias já analisadas para efeito da quantificação da reprimenda.
Preenchidos os requisitos legais,
substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, e
prestação de serviços à comunidade, em condições a serem estabelecidas pelo
juízo da execução.
O regime inicial de cumprimento de pena há
de ser o aberto, cumprindo observar, quanto ao tema, a decisão exarada pela
Corte Superior deste Tribunal no Incidente de Uniformização de Jurisprudência
n. 1.0145.09.558174-3/003, cuja ementa faz-se transcrita nesta oportunidade:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – TRÁFICO DE
DROGAS PRIVILEGIADO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS – REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO –
POSSIBILIDADE. (Rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel, DJ 23.09.11)
Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso para
absolver o apelante da prática do delito de associação para o tráfico de
drogas, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, bem assim para minorar sua
reprimenda, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos e abrandar o regime prisional, nos moldes acima consignados.
Isenção das custas já deferida em sentença.
Des. Catta Preta (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Nelson Missias De Morais - De acordo com o(a) Relator(a).
SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO."
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