REPERCUSSÃO GERAL - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Repercussão Geral


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Responsabilidade Subsidiária Prefeitura - Reconhecimento pelo TST e STF

STF mantém liminarmente responsabilidade subsidiária reconhecida pelo TST

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Desembargadora convocada Maria Laura relata processo na Oitava Turma

(Sex, 19 Out 2012, 11:20)

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a responsabilidade subsidiária do município de Bento Gonçalves (RS) pelas obrigações trabalhistas devidas a uma agente comunitária de saúde, já que o município - tomador dos serviços prestados pela trabalhadora, contratada pela Cooperativa Mista dos Trabalhadores Autônomos do Alto Uruguai - não fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato.

A decisão em Agravo de Instrumento, dada pelo TST em setembro, já foi questionada no Supremo Tribunal Federal, por meio da Reclamação (RCL) 14671. O relator do processo no Supremo, ministro Ricardo Lewandowski, no último dia 9, manteve liminarmente a decisão do TST, por considerar que a condenação por responsabilidade subsidiária não se deu, no caso, de forma automática, baseada apenas no inadimplemento da empresa contratada. Mas porque a Justiça do Trabalho entendeu, com base nos autos, que ficou configurada a culpa in vigilando do ente público. Assim, o ministro não viu ofensa à decisão da Suprema Corte no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, que afasta a responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas não pagos pelo contratado.

Culpa do Município

A decisão da Oitava Turma do TST foi em Agravo de Instrumento que tentava destrancar recurso de revista sobre decisão do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul que reconheceu a culpa in vigilando do município gaúcho. Para o Regional a Cooperativa agiu como verdadeira intermediadora de mão de obra, e deixou de cumprir com as obrigações em relação à trabalhadora.

Para o Regional, o fato de o município ser apenas tomador de serviços não o isenta da responsabilidade subsidiária pelo adimplemento dos créditos devidos à agente, uma vez que se beneficiou dos serviços prestados, e não diligenciou no sentido de averiguar se as condições de trabalho observavam a legislação trabalhista.

Assim, ainda que o município não tenha agido com culpa in eligendo (culpa pela escolha), por certo agiu com culpa in vigilando (culpa por falha na fiscalização), uma vez que a empresa por ele contratada não cumpriu com suas obrigações trabalhistas em relação à agente, frisou o Regional. "A obrigação de fiscalização imposta ao ente público abrange o devido cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora, e a omissão neste aspecto configura, efetivamente, a culpa ensejadora da responsabilização subsidiária".

"Dessa forma, tem-se que o recorrente (município), tomador dos serviços prestados pelo reclamante (agente), deve responder de forma subsidiária por todos os direitos reconhecidos na presente ação", concluiu o TRT.

Constitucionalidade

Os ministros da Oitava Turma do TST lembraram que a sentença mantida está em conformidade com a jurisprudência do TST, consolidada na Súmula 331, item V. A relatora do processo, desembargadora convocada Maria Laura Franco Lima de Faria, destacou que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, declarou constitucional o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei das Licitações. Mas o próprio STF ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, nos casos concretos, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente pelas obrigações, inclusive trabalhistas, não observadas pelo contratado.

"Não há como afastar a responsabilidade subsidiária do ente público pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos ao trabalhador, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil", afirmou a relatora.

(Mauro Burlamaqui / RA)

Processo: AIRR 11100-23.2009.5.04.0511

TURMA

O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).

DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO ...

Há alguns juízes que não permitem que o Advogado tenham uma entrevista prévia com o cliente antes de seu interrogatório. Alega o magistrado que se assim for o Advogado poderá instruir o interrogatório do acusado. Não é esse o objetivo de uma entrevista prévia ?  Instruir o cliente ? Ademais o acusado tem o direito de conhecer todas as provas antes de se pronunciar.

Abaixo transcrevo parte de um trabalho Juiz Federal Eduardo Francisco de Souza disponível em  : 

http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista55/Revista55_278.pdf

(...)

DIREITO À ENTREVISTA PRÉVIA E RESERVADA

 O art. 185, § 5º, do CPC, estabelece que: “em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso”. O direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor já estava previsto no Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, que promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 19697 , e restou melhor delineado pela Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, que modificou o CPP. Está intimamente ligado à garantia constitucional da ampla defesa, que exige o oferecimento ao acusado do maior número possível de meios para sua concretização. Seu surgimento complementa a garantia de que qualquer acusado deve ter assegurado o acompanhamento de um defensor. A entrevista prévia, que deve ser assegurada pelo magistrado, também foi instituída em benefício do advogado (cuja indispensabilidade foi realçada pela Constituição), mormente quando se trata de acusados presos, cujo acesso nem sempre é facilitado pelo sistema prisional, possibilitando ao profissional o cumprimento de seu mister.

A entrevista com o defensor representa ainda a confluência entre a autodefesa e a defesa técnica, em que esta, exercida pelo defensor, pode afinar-se com aquela. Com efeito, na conversa reservada com o seu cliente, o advogado poderá ouvi-lo, elucidar-lhe o teor da acusação e indicar-lhe uma estratégia de defesa, além de ser uma oportunidade de tranquilizar o acusado, momento pedagógico para instruí-lo dos seus direitos, mormente o de permanecer calado, bem como conscientizá-lo de que se eventualmente faltar com a verdade não sofrerá penalidades por tal conduta.

O direito à entrevista deve ser assegurado, estando na esfera de liberdade do acusado ou de seu defensor fazer usá-lo, cabendo ao juiz apenas advertir o acusado da existência de tal direito, não havendo que se falar em determinação de oficio. Cumpre notar que se tal direito não for assegurado, poderá implicar nulidade do ato, nulidade esta que se reveste de caráter relavo10. Realmente, a nulidade só deve ser reconhecida caso comprovado o prejuízo para a defesa, conforme o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo art. 563 do CPP11, prejuízo que não ocorrerá, por exemplo, se o acusado permanecer calado durante o interrogatório. Há certa ponderação na jurisprudência no sentido de que o direito à entrevista prévia e reservada é vocacionado em especial para o acusado quem tem defensor nomeado pelo juízo, notadamente quando se encontra preso, sendo no mais das vezes a primeira oportunidade para conversar com o defensor.

Nesse passo, a garantia deve ser flexibilizada quando se trata de réu que responde em liberdade e com advogado constuído13, pois quando do interrogatório já travou contato com seu defensor. Quer dizer, não é que o juiz não deva assegurar-lhe tal direito; apenas, se eventualmente não formular tal advertência, nessas condições, não há que se falar em nulidade. O direito à entrevista, inclusive, tem o condão de sanar vício decorrente de ausência de citação do réu preso14, que apenas fora requisitado para o interrogatório. Durante o ato, o juiz, ao esclarecer, mediante a leitura da denúncia, reforçado pela entrevista prévia com o advogado, supre a falta de citação, cuja finalidade é não apenas integrar o acusado na relação processual, mas também informa-lhe acerca do conteúdo da acusação, essencial para que possa exercitar seu direito de defesa. Tal direito, na dicção da lei, deve ser assegurado qualquer que seja a modalidade de interrogatório judicial, inclusive aquele que se opera por videoconferência, tendo a lei se preocupado em garanr “o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso” (art. 185, § 5º, fine, CPC). Submete-se a limites, não sendo reconhecido na fase policial15 , ante o caráter inquisitivo desta. Operacionaliza-se pela disponibilização de uma sala, ou mesmo pela simples retirada do juiz e dos demais da sala de audiência, ou através de tecnologia adequada, como a estabelecida por “meio de interfone, livre de interferência de qualquer agente biológico, ou seja, respeitando-se a privacidade e sigilo que são inerentes ao exercício da advocacia” 16 . O CPP determina que “Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente” (art. 191), o que deve ser compatibilizado com o direito de entrevista reservada com o advogado. Tal determinação perderia sentido se o advogado que assistiu o depoimento do corréu pudesse entrevistar-se com seu cliente que ainda não depôs. A lei fala em entrevista prévia, mas não diz se prévia ao interrogatório de cada réu ou aos interrogatórios em geral. A necessidade de se impedir que um acusado presencie o interrogatório de outro é tão premente que levou EDUARDO ESPÍNOLA FILHO17 , em sua clássica obra, a ensinar que: “Entendemos que, a fim de manter-se, com todo rigor, a finalidade dessa separação, o advogado de um dos co-réus, ainda não interrogado, não deve ser admitido a assistir o interrogatório dos outros, pois terá elementos verdadeiramente preciosos para instruí-lo.”

Repare-se que a advertência do provecto professor estaria mais adequada à época em que não se reconhecia a plenitude do direito ao silêncio, muito menos a existência do direito de entrevista pessoal, que serve justamente para possibilitar o réu a instruir o acusado. Nesse passo, o art. 191 do CPP, que trata da inquirição em separado, deveria sofrer uma releitura, no sendo de que sua teleologia seria apenas para evitar que um acusado fosse influenciado pelo depoimento do outro18, não sendo vedado o conhecimento do teor do depoimentos por parte dos demais acusados. Nesse ponto, o caráter de meio de prova, também inerente ao interrogatório, não pode ser negligenciado, sob o argumento de ser o interrogatório meio de defesa. É preciso conciliá-los, preservar a vertente probatória do interrogatório implica reconhecer o caráter histórico que envolve o processo criminal, e a prova judicial destina-se a hercúlea tarefa, de reconstrução de uma realidade já passada no tempo. A fim de preservar a atuação do juiz nesse processo de reconstrução passado, parecenos que é lícito ao legislador erigir meios, tal como a inquirição separada, que em nada prejudica o direito de defesa do acusado. Veja-se que a inquirição separada preserva a igualdade das partes, pois, do contrário, privilegiar-se-ia uma das partes, a que restar a ser ouvida por último, em detrimento daquela ouvida inicialmente, em arrepio à paridade das armas. É prudente que o juiz, antes de iniciar os interrogatórios, advirta aos advogados e acusados que, caso queiram exercer o direito de entrevista, o façam naquele momento, sob pena de preclusão. 

(...)

ABSOLVIÇÃO - TRAFICO DE ENTORPECENTES - SUBSTITUIÇÃO PENA - FALTA DE PROVAS

Originalmente os clientes foram condenados pelo crime de tráfico com pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses sem ser aplicada a substituição de pena. Com o recurso uma delas foi absolvida e ou demais tiveram sua pena substituída por penal restritivas de direito.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO JUDICIAL. LEI Nº 11.719/08, QUE NÃO ALTEROU O RITO ESPECIAL DA LEI DE TÓXICOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA.

ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA. POSSIBLIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO DUVIDOSO E INSUBSISTENTE. DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO QUANTO AOS RÉUS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E COERENTE. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. HEDIONDEZ NÃO AFASTADA, MAS COM POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIABILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

- A modificação introduzida pela Lei 11.719/08, referente à ordem de inquirição das testemunhas e réus em audiência, em nada alterou o rito especial da Lei de tóxicos. Ademais, não houve a demonstração de qualquer prejuízo advindo ao recorrente, conforme o disposto no art. 563 do CPP, de modo que não há que se falar em nulidade.

- No delito de tráfico, a existência de meros indícios não autoriza o decreto condenatório, devendo estar comprovada, de forma segura e firme, a traficância exercida pelo acusado.

- Não havendo provas de que a droga apreendida na bolsa da acusada lhe pertencia, havendo indícios de que foi ali colocada por seu amásio, impõe-se a absolvição, em observância ao princípio in dubio pro reo.

- A apreensão, na casa dos acusados, de drogas prontas para o comércio e balança de precisão, associada às circunstâncias fáticas (existência de denúncia anônima), constitui elemento suficiente para manutenção da condenação pelo delito insculpido no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, inibindo o pedido absolutório ou desclassificatório.

- A causa de diminuição do art. 33, §4° da Lei 11.343/06 não afasta a hediondez do delito, apenas atenua a pena do traficante primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem faz parte de organização criminosa, sendo que tais condições permitem ao julgador concluir que a conduta do réu, nesses casos, merece um juízo de reprovação menos rigoroso em comparação à praticada na figura típica do caput do art. 33 da Lei 11.343/06, sendo possível a fixação de regime prisional diverso do fechado.

- O Tribunal Pleno do STF, no HC nº 97256, decidiu, por maioria de votos, pela inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 11.343/06 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, para condenados por tráfico de drogas.

- Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.

V.V.P.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº. 11.343/06 – DELITO NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO.

- Tratando-se de condenação decorrente da prática de delito previsto no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, fica afastada a natureza hedionda do crime.

Apelação Criminal Nº 1.0443.13.003807-0/001 - COMARCA DE Nanuque  - Apelante(s): ELIANE BRAGA FERREIRA, JOSIMAR PEREIRA SOARES, FÁBIO FERREIRA SOARES - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR REVISOR.

DES. DOORGAL ANDRADA

Relator.

 

 

           

Des. Doorgal Andrada (RELATOR)

V O T O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por ELIANE BRAGA FERREIRA, JOSIMAR PEREIRA SOARES E FÁBIO FERREIRA SOARES, em face da r. sentença de fls. 158/168, que os condenou pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, todos à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no regime inicial fechado, indeferida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Os réus foram absolvidos quanto aos delitos previstos no art. 35 da Lei 11.343/06 e art. 244-B da Lei nº 8.069/90.

Em suas razões recursais (f. 182/187), a defesa pede pela absolvição dos acusados Eliane e Josimar, por insuficiência probatória, bem como desclassificação do crime de tráfico para o de uso de substância entorpecente em relação ao réu Fábio. Alternativamente, requer que a ré Eliane seja condenado apenas pelo crime de associação para o tráfico de drogas, com aplicação da pena mínima e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões às f. 189/200, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça pronunciou-se no sentido do desprovimento do apelo (f. 206/211).

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.

I – QUESTÃO PRELIMINAR: NULIDADE DO FEITO

Quanto à preliminar de nulidade processual levantada pela defesa, em razão da inversão na ordem do interrogatório dos acusados, com o indeferimento de aplicação do rito previsto no art. 400 do CPP, modificado pela Lei 11.719/2008, entendo que deve ser afastada de plano.

Ora, a questão deve ser resolvida observando-se o conflito de normas, onde a lei especial deve prevalecer sobre a geral.

Assim, segundo as regras previstas na Lei 11.343/06, especial em relação ao Código de Processo Penal, o interrogatório do réu deve ocorrer antes da oitiva das testemunhas.

Portanto, a modificação introduzida pela Lei 11.719/08, referente à ordem de inquirição das testemunhas e réus em audiência, em nada alterou o rito especial da Lei de tóxicos.

Ademais, não houve a demonstração de qualquer prejuízo advindo aos recorrentes, conforme o disposto no art. 563 do CPP, de modo que não há que se falar em nulidade.

Neste sentido, o julgado a seguir transcrito:

"PENAL - INVERSÃO NA ORDEM DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS - NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA UNA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - PRECLUSÃO - INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS - ART. 57 DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE - PRELIMINARES REJEITADAS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - CONDENAÇÃO MANTIDA - DELITO PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06 - AUSÊNCIA DO CARÁTER ESTÁVEL DA ASSOCIAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - CONCESSÃO DA DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº. 11.343/06 - POSSIBILIDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. - Na dicção do artigo 563, do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se não houver prejuízo para a acusação ou para a defesa. - Sendo o delito de tráfico de entorpecentes regulamentado pela Lei nº 11.343/06, dada a sua especialidade, não teve seu procedimento alterado pelo exposto na Lei nº 11.719/08 que modificou o artigo 400 do Código de Processo Penal. - Se as provas são seguras, dando como certa e inquestionável a autoria e materialidade do crime de tráfico, a hipótese torna o pleito de absolvição inviável. Deve-se afastar a condenação do tipo penal previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, quando não restar comprovado que os apelantes mantinham estabilidade do vínculo. . Tratando-se de réu primário e de bons antecedentes e não havendo comprovação de que o mesmo se dedique a atividades criminosas ou integre a organização criminosa, deve operar em seu favor a minorante prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da novel Lei Antidrogas." (TJMG - AC 1.0693.08.074629-2/001 - Rel. Pedro Vergara - j. 19/01/2010 - p. 03/02/2010). (Grifo nosso).

Destarte, rejeita-se a preliminar aventada.

II – MÉRITO

Com efeito, o recurso defensivo está a merecer parcial provimento.

A materialidade do delito restou comprovada pelo APF de f. 02/07, BO de f. 13/22, auto de apreensão de f. 30, laudo de constatação de f. 32 e laudo toxicológico definitivo de f. 84, onde ficaram identificados 27,00g da substância maconha, contidos em 52 (cinquenta e dois) invólucros plásticos, e 0,66g da substância crack, contidos em 03 (três) invólucros plásticos.

No entanto, no que tange à autoria, tenho que não restou suficientemente comprovada em relação à ré Eliane.

A acusada nega veementemente a prática da traficância, alegando que a pedra de crack encontrada em sua bolsa foi ali colocada pelo réu Fabio, então seu amásio, o que foi confirmado por este em ambas as ocasiões em que foi ouvido (f. 05 e 128).

Ademais, a acusada não foi vista praticando atos de comércio, sendo que nenhuma testemunha deu conta do seu envolvimento com o tráfico de drogas.

A meu ver, o contexto probatório se apresenta frágil e obscuro, não se mostrando apto a ensejar a condenação da acusada pelo delito de tráfico de drogas.

Embora o Policial Militar condutor do flagrante tenha afirmado que existia denúncia anônima dando conta de que Eliane estaria comercializando drogas junto com Fábio, tenho que tal circunstância não autoriza um decreto condenatório, pois, afora isso, não há nos autos qualquer informação no sentido de que a ré estava comercializando substância entorpecente juntamente com seu amásio.

Assim, tenho que não há elementos para se afirmar que a ré estivesse praticando o tráfico ilícito de entorpecentes.

O conjunto probatório é insuficiente para ensejar uma condenação pelo delito de tráfico, e em caso de dúvida, prevalece o princípio in dubio pro reo.

Não havendo, portanto, prova segura e firme da traficância exercida pela acusada, a existência de meros indícios não autoriza o decreto condenatório em relação ao crime de tráfico.

Esse é o entendimento da jurisprudência dominante:

"Indícios, ainda que veementes, não bastam por si sós à prolação de decreto condenatório, sendo indispensável a tal desiderato a certeza da responsabilidade penal." (TACRIM-SP - AC - Rel. Costa Mendes - JUTACRIM 53/373).

As provas trazidas aos autos são insuficientes para embasar um decreto condenatório, já que para se condenar alguém não bastam meras suspeitas, impondo-se que a prova proporcione a convicção de que o crime realmente foi cometido pelo acusado, o que in casu não ocorreu.

Portanto, não havendo provas de que a acusada estivesse envolvida com o tráfico de drogas, impõe-se seja decretada a sua absolvição.

No que tange aos acusados Fábio e Josimar, após detida análise do feito, tenho que deve subsistir o r. decisum hostilizado, no que tange à sua condenação em relação ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, uma vez que inúmeros elementos apontam para a prática do tráfico por parte dos réus.

Em relação a Fábio, embora ele negue a prática da mercancia ilícita, afirmando que a substância entorpecente apreendida em sua residência se destinava ao seu próprio consumo, entendo que os autos oferecem subsídios suficientes para ensejar a sua condenação pelo delito de tráfico de drogas.

Há nos autos elementos que levam à indubitável conclusão de que a droga apreendida atrás do guarda-roupas de Fabio se destinava à comercialização, tal como, o fato de a droga estar embalada de forma que evidencia estar pronta para o comércio, associada às circunstâncias fáticas (existência de denúncia anônima), o que constitui elemento suficiente para manutenção da condenação do apelante pelo delito insculpido no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, inibindo os pedidos absolutório e desclassificatório.

Quanto ao réu Josimar, ele foi preso na residência de Fabio, onde foram apreendidas as substâncias entorpecentes, sendo que, também contra ele, existia denúncia anônima acerca de seu envolvimento com o tráfico de drogas.

E, em buscas na sua residência, foi apreendida uma balança de precisão em perfeito estado de funcionamento, não sendo crível que tal objeto tenha sido encontrado no lixo, conforme sustentado por ele.

Ademais, o menor Igor estava na residência de Fábio, onde também estava Josimar, e, ao perceber a chegada dos policiais, tentou empreender fuga, tendo se desvencilhado de uma “marica”, objeto utilizado para fumar maconha.

Oportuno ressaltar que, para a configuração do delito de tráfico, não se exige que o objeto do flagrante seja o ato da venda da droga, bastando a comprovação de que o agente vinha exercendo o comércio ilegal de substância entorpecente, o que deve ser aferido através da análise de todo o conjunto probatório.

Do exposto e julgando que restou devidamente comprovado que os réus vinham praticando o tráfico de drogas, a conduta perpetrada por eles caracteriza a prática delitiva insculpida no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06, razão pela qual não há como acolher os pedido de absolvição ou desclassificação para uso.

Por outro lado, registro meu entendimento no sentido de que a atividade ilícita do tráfico de drogas, seja ela em grande ou pequena quantidade, é sempre uma prática hedionda, uma vez que o usuário adquire, em geral, quantias pequenas repetidas vezes.

Dessa forma, não é a quantia que foi apreendida com o traficante que vai qualificar a hediondez ou não, mas o fato de o agente estar introduzindo e distribuindo ou vendendo ilicitamente material tóxico que produz grande sofrimento e acarreta outros crimes dentro da sociedade. Portanto, vejo que o benefício do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 não exclui a hediondez do crime de tráfico de drogas.

No entanto, apesar de entender que a hediondez do delito de tráfico de drogas permanece, creio que quando o legislador pátrio previu a causa especial de diminuição de pena para o réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse à atividade criminosa e nem integrasse organização criminosa, inseriu no delito de tráfico de entorpecentes uma modalidade privilegiada, sendo que tais condições permitem ao julgador concluir que a conduta do réu, nesses casos, merece um juízo de reprovação menos rigoroso em comparação à praticada na figura típica do caput do art. 33, da Lei 11.343/06. Sendo assim, a fixação de um regime inicial de cumprimento de pena mais brando torna-se possível, sem que tenha que ser obrigatoriamente fechado.

Neste sentido, o julgado a seguir transcrito:

“(...)TRÁFICO PRIVILEGIADO. CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. Evidenciada a hediondez da figura insculpida no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, não há que se falar em afastamento da Lei n.º 11.464/2007 nessas hipóteses.

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.POSSIBILIDADE DA PERMUTA. NEGATIVA FUNDADA NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. COAÇÃO EM PARTE EVIDENCIADA.

1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

2. A gravidade abstrata do delito não constitui, por si só, motivação idônea para justificar o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. VIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA RECLUSIVA. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESTE STJ. CONSTRANGIMENTO EM PARTE DEMONSTRADO.

1. A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor.

2. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal, constatada a possibilidade de substituição da reprimenda reclusiva por medidas alternativas, deve ser afastado o óbice à fixação de regime diverso do fechado para o cumprimento da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade.

3. Habeas corpus parcialmente concedido, para afastar o óbice legal à substituição da sanção reclusiva por restritivas de direito, bem como a vedação à imposição de regime inicial diverso do fechado, determinando-se que o Juízo das Execuções analise o eventual preenchimento, pelo sentenciado, dos requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a concessão da pretendida permuta, e a possibilidade de imposição de regime inicial mais benéfico.” (STJ - HC 218562 / RJ - Ministro JORGE MUSSI – 5ª Turma – j. 15/03/2012- DJe 22/03/2012). Grifamos.

In casu, entendo que se mostra possível a modificação do regime prisional para o aberto, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida.

Quanto ao benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, vê-se que o colendo STF, no julgamento do HC nº 102.678, decidiu pelo afastamento do óbice contido no artigo 44 da Lei nº. 11.343/06, permitindo assim a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ademais, no dia 01/09/2010 foi julgado pelo Tribunal Pleno o HC nº 97256, da Relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, sendo que por maioria de votos o tribunal decidiu pela inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 11.343/06 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, para condenados por tráfico de drogas.

Tal entendimento já vem sendo adotado neste Tribunal de Justiça, pelo 2º Grupo de Câmaras Criminais.

Com estas considerações, não se justifica mais a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, de modo que a concessão do benefício deve ficar condicionada ao cumprimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

No caso em tela, os acusados Fábio e Josimar preenchem os requisitos necessários para a obtenção do benefício.

Assim, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, em entidade a ser determinada pelo Juízo da execução; e pena pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, em favor de estabelecimento a ser designado pelo juízo da execução.

Por essas razões, REJEITO a preliminar aventada e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para absolver a ré Eliane Braga Ferreira quanto ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, nos termos do art. 386, VII, do CPP e, quanto aos acusados Josimar Pereira Soares e Fábio Ferreira Soares, alterar o regime prisional para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do presente voto.

Custas ex lege.

Ocie-se ao magistrado de 1º grau do inteiro teor da presente decisão, para que, com a máxima urgência, se lhe dê cumprimento.

Des. Corrêa Camargo (REVISOR)

V O T O

Peço venia para divergir parcialmente do judicioso voto proferido pelo e. Des. Relator somente para afastar o caráter hediondo do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Isto porque é cediço que quando o legislador estabeleceu no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma causa especial de diminuição de pena para o réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e tampouco integrasse organização criminosa, fez surgir no delito de tráfico nova modalidade, que a doutrina e jurisprudência convencionaram denominar de “tráfico privilegiado”.

Nesta linha, embora denominado “tráfico privilegiado”, não se trata a hipótese do §4º, a rigor, de um privilégio, mas na verdade de uma minorante. Ou seja, conclui-se que o tal “privilégio", previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, nada mais é do que uma causa especial de diminuição da pena em benefício do traficante eventual.

Destarte, tal situação permite ao julgador concluir que a conduta do acusado merece um juízo de reprovação bem mais brando do que aquele dado à figura típica, prevista no caput, do mesmo artigo 33, da Lei nº 11.343/06, concluindo-se assim não haver motivos para atribuir caráter hediondo a tal delito.

Des. Amauri Pinto Ferreira (Jd Convocado) - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR REVISOR."