Originalmente os clientes foram condenados pelo crime de tráfico com pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses sem ser aplicada a substituição de pena. Com o recurso uma delas foi absolvida e ou demais tiveram sua pena substituída por penal restritivas de direito.
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO
JUDICIAL. LEI Nº 11.719/08, QUE NÃO ALTEROU O RITO ESPECIAL DA LEI DE TÓXICOS.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA.
ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA.
POSSIBLIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO DUVIDOSO E INSUBSISTENTE. DÚVIDA ACERCA DA
PROPRIEDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO E
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO QUANTO AOS RÉUS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E
AUTORIA COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E COERENTE. TRAFICÂNCIA
COMPROVADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06.
HEDIONDEZ NÃO AFASTADA, MAS COM POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO
DO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. VIABILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
- A modificação introduzida
pela Lei 11.719/08, referente à ordem de inquirição das testemunhas e réus em
audiência, em nada alterou o rito especial da Lei de tóxicos. Ademais, não
houve a demonstração de qualquer prejuízo advindo ao recorrente, conforme o
disposto no art. 563 do CPP, de modo que não há que se falar em nulidade.
- No delito de tráfico, a
existência de meros indícios não autoriza o decreto condenatório, devendo estar
comprovada, de forma segura e firme, a traficância exercida pelo acusado.
- Não havendo provas de que a
droga apreendida na bolsa da acusada lhe pertencia, havendo indícios de que foi
ali colocada por seu amásio, impõe-se a absolvição, em observância ao princípio
in dubio pro reo.
- A apreensão, na casa dos
acusados, de drogas prontas para o comércio e balança de precisão, associada às
circunstâncias fáticas (existência de denúncia anônima), constitui elemento
suficiente para manutenção da condenação pelo delito insculpido no artigo 33 da
Lei n.º 11.343/06, inibindo o pedido absolutório ou desclassificatório.
- A causa de diminuição do
art. 33, §4° da Lei 11.343/06 não afasta a hediondez do delito, apenas atenua a
pena do traficante primário, de bons antecedentes, que não se dedica a
atividades criminosas nem faz parte de organização criminosa, sendo que tais
condições permitem ao julgador concluir que a conduta do réu, nesses casos,
merece um juízo de reprovação menos rigoroso em comparação à praticada na
figura típica do caput do art. 33 da Lei 11.343/06, sendo possível a fixação de
regime prisional diverso do fechado.
- O Tribunal Pleno do STF, no
HC nº 97256, decidiu, por maioria de votos, pela inconstitucionalidade dos
dispositivos da Lei 11.343/06 que proíbem expressamente a conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos, para condenados por tráfico
de drogas.
- Preliminar rejeitada.
Recurso parcialmente provido.
V.V.P.
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA,
PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº. 11.343/06 – DELITO NÃO EQUIPARADO A
HEDIONDO.
- Tratando-se de condenação
decorrente da prática de delito previsto no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06,
fica afastada a natureza hedionda do crime.
Apelação Criminal Nº 1.0443.13.003807-0/001 - COMARCA
DE Nanuque -
Apelante(s): ELIANE BRAGA FERREIRA, JOSIMAR PEREIRA SOARES, FÁBIO FERREIRA
SOARES - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Vistos etc., acorda, em Turma, a
4ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na
conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR PRELIMINAR E DAR
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR REVISOR.
DES. DOORGAL ANDRADA
Relator.
Des.
Doorgal Andrada (RELATOR)
V
O T O
Trata-se
de recurso de apelação criminal interposto por ELIANE BRAGA FERREIRA, JOSIMAR
PEREIRA SOARES E FÁBIO FERREIRA SOARES, em face da r. sentença de fls. 158/168,
que os condenou pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, todos à pena
de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no regime inicial fechado, indeferida a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Os réus foram absolvidos
quanto aos delitos previstos no art. 35 da Lei 11.343/06 e art. 244-B da Lei nº
8.069/90.
Em suas
razões recursais (f. 182/187), a defesa pede pela absolvição dos acusados
Eliane e Josimar, por insuficiência probatória, bem como desclassificação do
crime de tráfico para o de uso de substância entorpecente em relação ao réu
Fábio. Alternativamente, requer que a ré Eliane seja condenado apenas pelo
crime de associação para o tráfico de drogas, com aplicação da pena mínima e
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Contrarrazões
às f. 189/200, pugnando pelo desprovimento do recurso.
A douta
Procuradoria de Justiça pronunciou-se no sentido do desprovimento do apelo (f.
206/211).
Conheço do
recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.
I – QUESTÃO PRELIMINAR: NULIDADE DO FEITO
Quanto à
preliminar de nulidade processual levantada pela defesa, em razão da inversão
na ordem do interrogatório dos acusados, com o indeferimento de aplicação do
rito previsto no art. 400 do CPP, modificado pela Lei 11.719/2008, entendo que
deve ser afastada de plano.
Ora, a
questão deve ser resolvida observando-se o conflito de normas, onde a lei
especial deve prevalecer sobre a geral.
Assim,
segundo as regras previstas na Lei 11.343/06, especial em relação ao Código de
Processo Penal, o interrogatório do réu deve ocorrer antes da oitiva das
testemunhas.
Portanto,
a modificação introduzida pela Lei 11.719/08, referente à ordem de inquirição
das testemunhas e réus em audiência, em nada alterou o rito especial da Lei de
tóxicos.
Ademais,
não houve a demonstração de qualquer prejuízo advindo aos recorrentes, conforme
o disposto no art. 563 do CPP, de modo que não há que se falar em nulidade.
Neste
sentido, o julgado a seguir transcrito:
"PENAL - INVERSÃO NA ORDEM DE OITIVA DAS
TESTEMUNHAS - NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA UNA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO -
PRECLUSÃO - INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS - ART.
57 DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE - PRELIMINARES REJEITADAS - TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAIS -
CONDENAÇÃO MANTIDA - DELITO PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06 - AUSÊNCIA
DO CARÁTER ESTÁVEL DA ASSOCIAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - CONCESSÃO DA
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº. 11.343/06 - POSSIBILIDADE -
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. - Na dicção do
artigo 563, do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se não houver prejuízo para
a acusação ou para a defesa. - Sendo o delito de tráfico de entorpecentes
regulamentado pela Lei nº 11.343/06, dada a sua especialidade, não teve seu
procedimento alterado pelo exposto na Lei nº 11.719/08 que modificou o artigo
400 do Código de Processo Penal. - Se as provas são seguras, dando como
certa e inquestionável a autoria e materialidade do crime de tráfico, a
hipótese torna o pleito de absolvição inviável. Deve-se afastar a condenação do
tipo penal previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, quando não restar
comprovado que os apelantes mantinham estabilidade do vínculo. . Tratando-se de
réu primário e de bons antecedentes e não havendo comprovação de que o mesmo se
dedique a atividades criminosas ou integre a organização criminosa, deve operar
em seu favor a minorante prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da novel Lei
Antidrogas." (TJMG - AC 1.0693.08.074629-2/001 - Rel. Pedro Vergara - j.
19/01/2010 - p. 03/02/2010). (Grifo nosso).
Destarte,
rejeita-se a preliminar aventada.
II – MÉRITO
Com
efeito, o recurso defensivo está a merecer parcial provimento.
A
materialidade do delito restou comprovada pelo APF de f. 02/07, BO de f. 13/22,
auto de apreensão de f. 30, laudo de constatação de f. 32 e laudo toxicológico
definitivo de f. 84, onde ficaram identificados 27,00g da substância maconha,
contidos em 52 (cinquenta e dois) invólucros plásticos, e 0,66g da substância
crack, contidos em 03 (três) invólucros plásticos.
No
entanto, no que tange à autoria, tenho que não restou suficientemente
comprovada em relação à ré Eliane.
A acusada
nega veementemente a prática da traficância, alegando que a pedra de crack
encontrada em sua bolsa foi ali colocada pelo réu Fabio, então seu amásio, o
que foi confirmado por este em ambas as ocasiões em que foi ouvido (f. 05 e
128).
Ademais, a
acusada não foi vista praticando atos de comércio, sendo que nenhuma testemunha
deu conta do seu envolvimento com o tráfico de drogas.
A meu ver,
o contexto probatório se apresenta frágil e obscuro, não se mostrando apto a
ensejar a condenação da acusada pelo delito de tráfico de drogas.
Embora o
Policial Militar condutor do flagrante tenha afirmado que existia denúncia
anônima dando conta de que Eliane estaria comercializando drogas junto com
Fábio, tenho que tal circunstância não autoriza um decreto condenatório, pois,
afora isso, não há nos autos qualquer informação no sentido de que a ré estava
comercializando substância entorpecente juntamente com seu amásio.
Assim,
tenho que não há elementos para se afirmar que a ré estivesse praticando o
tráfico ilícito de entorpecentes.
O conjunto
probatório é insuficiente para ensejar uma condenação pelo delito de tráfico, e
em caso de dúvida, prevalece o princípio in
dubio pro reo.
Não
havendo, portanto, prova segura e firme da traficância exercida pela acusada, a
existência de meros indícios não autoriza o decreto condenatório em relação ao
crime de tráfico.
Esse é o
entendimento da jurisprudência dominante:
"Indícios, ainda que veementes, não bastam por
si sós à prolação de decreto condenatório, sendo indispensável a tal desiderato
a certeza da responsabilidade penal." (TACRIM-SP - AC - Rel. Costa Mendes
- JUTACRIM 53/373).
As provas
trazidas aos autos são insuficientes para embasar um decreto condenatório, já
que para se condenar alguém não bastam meras suspeitas, impondo-se que a prova
proporcione a convicção de que o crime realmente foi cometido pelo acusado, o
que in casu não ocorreu.
Portanto,
não havendo provas de que a acusada estivesse envolvida com o tráfico de
drogas, impõe-se seja decretada a sua absolvição.
No que
tange aos acusados Fábio e Josimar, após detida análise do feito, tenho que
deve subsistir o r. decisum
hostilizado, no que tange à sua condenação em relação ao delito previsto no
art. 33, caput, da Lei de Tóxicos,
uma vez que inúmeros elementos apontam para a prática do tráfico por parte dos
réus.
Em relação
a Fábio, embora ele negue a prática da mercancia ilícita, afirmando que a
substância entorpecente apreendida em sua residência se destinava ao seu
próprio consumo, entendo que os autos oferecem subsídios suficientes para
ensejar a sua condenação pelo delito de tráfico de drogas.
Há nos
autos elementos que levam à indubitável conclusão de que a droga apreendida
atrás do guarda-roupas de Fabio se destinava à comercialização, tal como, o
fato de a droga estar embalada de forma
que evidencia estar pronta para o comércio, associada às circunstâncias fáticas
(existência de denúncia anônima), o que constitui elemento suficiente para
manutenção da condenação do apelante pelo delito insculpido no artigo 33 da Lei
n.º 11.343/06, inibindo os pedidos absolutório e desclassificatório.
Quanto ao
réu Josimar, ele foi preso na residência de Fabio, onde foram apreendidas as
substâncias entorpecentes, sendo que, também contra ele, existia denúncia
anônima acerca de seu envolvimento com o tráfico de drogas.
E, em
buscas na sua residência, foi apreendida uma balança de precisão em perfeito
estado de funcionamento, não sendo crível que tal objeto tenha sido encontrado
no lixo, conforme sustentado por ele.
Ademais, o
menor Igor estava na residência de Fábio, onde também estava Josimar, e, ao
perceber a chegada dos policiais, tentou empreender fuga, tendo se desvencilhado
de uma “marica”, objeto utilizado para fumar maconha.
Oportuno
ressaltar que, para a configuração do delito de tráfico, não se exige que o
objeto do flagrante seja o ato da venda da droga, bastando a comprovação de que
o agente vinha exercendo o comércio ilegal de substância entorpecente, o que
deve ser aferido através da análise de todo o conjunto probatório.
Do exposto
e julgando que restou devidamente comprovado que os réus vinham praticando o
tráfico de drogas, a conduta perpetrada por eles caracteriza a prática delitiva
insculpida no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06, razão pela qual não há como
acolher os pedido de absolvição ou desclassificação para uso.
Por outro
lado, registro meu entendimento no sentido de que a atividade ilícita do
tráfico de drogas, seja ela em grande ou pequena quantidade, é sempre uma
prática hedionda, uma vez que o usuário adquire, em geral, quantias pequenas
repetidas vezes.
Dessa
forma, não é a quantia que foi apreendida com o traficante que vai qualificar a
hediondez ou não, mas o fato de o agente estar introduzindo e distribuindo ou
vendendo ilicitamente material tóxico que produz grande sofrimento e acarreta
outros crimes dentro da sociedade. Portanto, vejo que o benefício do §4º do
art. 33 da Lei 11.343/06 não exclui a hediondez do crime de tráfico de drogas.
No
entanto, apesar de entender que a hediondez do delito de tráfico de drogas
permanece, creio que quando o legislador pátrio previu a causa especial de
diminuição de pena para o réu primário, de bons antecedentes, que não se
dedicasse à atividade criminosa e nem integrasse organização criminosa, inseriu
no delito de tráfico de entorpecentes uma modalidade privilegiada, sendo que
tais condições permitem ao julgador concluir que a conduta do réu, nesses
casos, merece um juízo de reprovação menos rigoroso em comparação à praticada
na figura típica do caput do art. 33,
da Lei 11.343/06. Sendo assim, a fixação de um regime inicial de cumprimento de
pena mais brando torna-se possível, sem que tenha que ser obrigatoriamente
fechado.
Neste
sentido, o julgado a seguir transcrito:
“(...)TRÁFICO PRIVILEGIADO. CARÁTER HEDIONDO DO
DELITO. Evidenciada a hediondez da figura insculpida no § 4º do art. 33 da nova
Lei de Drogas, não há que se falar em afastamento da Lei n.º 11.464/2007 nessas
hipóteses.
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL.POSSIBILIDADE DA PERMUTA. NEGATIVA FUNDADA NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO
DELITO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. COAÇÃO EM PARTE EVIDENCIADA.
1. Considerando-se a declaração de
inconstitucionalidade incidental da expressão "vedada a conversão em penas
restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006,
bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o
fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas
de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI
11.464/07. VIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA RECLUSIVA. FIXAÇÃO DE
REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESTE
STJ. CONSTRANGIMENTO EM PARTE DEMONSTRADO.
2. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal e
deste Superior Tribunal, constatada a possibilidade de substituição da
reprimenda reclusiva por medidas alternativas, deve ser afastado o óbice à
fixação de regime diverso do fechado para o cumprimento da pena, em homenagem
ao princípio da proporcionalidade.
3. Habeas corpus parcialmente concedido, para
afastar o óbice legal à substituição da sanção reclusiva por restritivas de
direito, bem como a vedação à imposição de regime inicial diverso do fechado,
determinando-se que o Juízo das Execuções analise o eventual preenchimento,
pelo sentenciado, dos requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a
concessão da pretendida permuta, e a possibilidade de imposição de regime
inicial mais benéfico.” (STJ - HC 218562 / RJ - Ministro JORGE MUSSI – 5ª Turma
– j. 15/03/2012- DJe 22/03/2012). Grifamos.
In casu, entendo que se mostra possível a
modificação do regime prisional para o aberto, tendo em vista a pequena
quantidade de droga apreendida.
Quanto ao
benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, vê-se que o colendo STF, no julgamento do HC nº 102.678, decidiu pelo
afastamento do óbice contido no artigo 44 da Lei nº. 11.343/06, permitindo
assim a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Ademais,
no dia 01/09/2010 foi julgado pelo Tribunal Pleno o HC nº 97256, da Relatoria
do Ministro Carlos Ayres Britto, sendo que por maioria de votos o tribunal
decidiu pela inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 11.343/06 que
proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva
de direitos, para condenados por tráfico de drogas.
Tal
entendimento já vem sendo adotado neste Tribunal de Justiça, pelo 2º Grupo de
Câmaras Criminais.
Com estas
considerações, não se justifica mais a vedação da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, de modo que a concessão do
benefício deve ficar condicionada ao cumprimento dos requisitos previstos no
art. 44 do Código Penal.
No caso em
tela, os acusados Fábio e Josimar preenchem os requisitos necessários para a
obtenção do benefício.
Assim,
preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de
condenação, em entidade a ser determinada pelo Juízo da execução; e pena
pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, em favor de estabelecimento a
ser designado pelo juízo da execução.
Por essas
razões, REJEITO a preliminar aventada e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para
absolver a ré Eliane Braga Ferreira quanto ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, nos termos do
art. 386, VII, do CPP e, quanto aos acusados Josimar Pereira Soares e Fábio
Ferreira Soares, alterar o regime prisional para o aberto e substituir a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do presente
voto.
Custas ex lege.
Ocie-se ao
magistrado de 1º grau do inteiro teor da presente decisão, para que, com a
máxima urgência, se lhe dê cumprimento.
Des. Corrêa Camargo (REVISOR)
V O T O
Peço
venia para divergir parcialmente do judicioso voto proferido pelo e. Des.
Relator somente para afastar o caráter hediondo do delito previsto no art. 33,
§4º, da Lei 11.343/06.
Isto porque é cediço que quando o
legislador estabeleceu no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma causa
especial de diminuição de pena para o réu primário, de bons antecedentes, que
não se dedicasse a atividades criminosas e tampouco integrasse organização
criminosa, fez surgir no delito de tráfico nova modalidade, que a doutrina e
jurisprudência convencionaram denominar de “tráfico privilegiado”.
Nesta linha, embora denominado
“tráfico privilegiado”, não se trata a hipótese do §4º, a rigor, de um
privilégio, mas na verdade de uma minorante. Ou seja, conclui-se que o tal
“privilégio", previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, nada mais é
do que uma causa especial de diminuição da pena em benefício do traficante
eventual.
Destarte, tal situação permite ao
julgador concluir que a conduta do acusado merece um juízo de reprovação bem
mais brando do que aquele dado à figura típica, prevista no caput, do mesmo artigo 33, da Lei nº
11.343/06, concluindo-se assim não haver motivos para atribuir caráter hediondo
a tal delito.
Des. Amauri Pinto Ferreira (Jd Convocado) - De
acordo com o(a) Relator(a).
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