Só não procedeu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito por causa do quantum da pena (maior do que 04 anos ). Vejam a sentença :
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI
Nº 11.343/06 – PRELIMINAR – NULIDADE DO FEITO POR CERCEAMENTO DE DEFESA –
INOCORRÊNCIA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS
COMPROVADAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE, APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 E MODIFICAÇÃO DO REGIME
PRISIONAL – VIABILIDADE – PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
-É pacífico na jurisprudência pátria que se o advogado
constituído pela parte foi devidamente intimado da expedição de Carta
Precatória para oitiva de testemunha, desnecessária sua intimação da data em
que marcada a audiência no juízo deprecado, posto que cabe ao causídico o
acompanhamento de seu cumprimento.
-Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, e
inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, mister seja
mantida a condenação do apelante pela prática do delito previsto no art. 33,
caput, da Lei nº 11.343/06.
-Presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/2006, aplica-se a referida causa de diminuição de pena.
Apelação Criminal Nº 1.0443.11.002566-7/001 - COMARCA
DE Nanuque - Apelante(s): ADEILTON PEREIRA DA SILVA -
Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA
CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da
ata dos julgamentos, à unanimidade, em REJEITAR PRELIMINAR E DAR
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
DES. HERBERT JOSÉ ALMEIDA CARNEIRO
Relator.
Des. Herbert José Almeida Carneiro (RELATOR)
V O T O
Trata-se de apelação criminal interposta por ADEILTON PEREIRA DA
SILVA, inconformado com a r. sentença de f. 178/189 que o condenou nas sanções
do art. 33, caput, da Lei nº
11.343/06, às penas de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime
fechado, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, negados quaisquer
benefícios.
Narra a denúncia que no dia 14 de junho de 2011, por volta de
20h10, na Rodovia MGT 418,
Km 17, nas imediações da Comarca de Nanuque/MG, mais
precisamente no Posto Fiscal, Adeilton Pereira da Silva, vulgo “Paulo”,
transportava no interior do painel do veículo Fiat/Uno Mille, placas MRA-3262,
uma porção/pedra de cocaína básica, droga vulgarmente conhecida como crack,
pesando aproximadamente 535,5g (cinco mil, trezentos e cinqüenta e cinco
decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo a inicial acusatória, a Polícia Militar recebeu diversas
denúncias anônimas, as quais mencionavam a prática do tráfico de drogas pelo
ora apelante, sendo que as substâncias entorpecentes eram por ele adquiridas em
outras localidades. Diante de tais informações, os milicianos providenciaram
uma operação e, após abordarem o veículo conduzido pelo réu, lograram êxito em
apreender certa quantidade de droga, que teria sido adquirida no Município de
Serra dos Aimorés.
Após regular instrução, a d. Sentenciante julgou procedente a
inicial acusatória para condenar Adeilton Pereira da Silva nas iras do art. 33,
caput, da Lei nº 11.343/06.
Pugna a defesa, termo de interposição do recurso à f. 191 e
razões à f. 204/221, preliminarmente, pela declaração de nulidade do feito, por
cerceamento de defesa. No mérito, pleiteia a absolvição, face à insuficiência
de provas para sustentar um édito condenatório. Subsidiariamente, requer a
redução da pena-base para o mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição
prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a fixação do regime aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Contrarrazões ministeriais à f. 225/247, manifestando pela
manutenção integral do decisum.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça, f. 253/258, opina pela
rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de
admissibilidade e processamento.
Preliminarmente, pugna o apelante pela declaração de nulidade do
feito, por cerceamento de defesa.
Sustenta a nobre causídica que não fora intimada do envio da
carta precatória e nem mesmo da antecipação da oitiva da testemunha,
impossibilitando, assim, o exercício da ampla defesa. Nesse aspecto, aduz que
“com a ausência de intimação da expedição da CP e com a ausência de intimação
do adiantamento da audiência de oitiva de uma testemunha chave, o recorrente
teve seu direito cerceado, pois não sabia do teor do depoimento”, f. 210.
Todavia, tenho que não assiste razão à defesa.
Conforme se vê à f. 82 dos presentes autos, em 22 de setembro de
2011 foi expedida carta precatória para a Comarca de Teófilo Otoni/MG, com a
finalidade de proceder à intimação e à oitiva da testemunha Manoel Luiz de
Oliveira, arrolada pelo Ministério Público.
Embora a defesa não tenha sido intimada imediatamente após a
expedição da referida carta precatória, verifica-se que a nobre causídica,
durante a realização da audiência de instrução e julgamento, em 17 de outubro
de 2011, fora pessoalmente cientificada do ato, tendo, até mesmo, concordado
com a oitiva das testemunhas por ela arroladas antes do retorno da carta
precatória expedida para oitiva da última testemunha arrolada pelo
representante do Parquet, conforme se
vê do Termo de Assentada acostado à f. 94. Nessa oportunidade, a MMª Juíza a quo determinou, ainda, a expedição de
ofício ao juízo deprecado, a fim de lhe informar que o réu se encontrava preso
e solicitando urgência no cumprimento do ato.
Destarte, verifica-se que, ao contrário do sustentado pelo
apelante em sede preliminar, a advogada fora intimada da expedição da carta
precatória, sendo que tal intimação se deu de forma pessoal, em audiência, f.
94. Cabe salientar que, quando da realização da audiência de instrução e
julgamento, a carta precatória ainda não havia sido cumprida (f. 141), razão
pela qual a intimação da nobre causídica atingiu sua finalidade, qual seja,
possibilitar à defesa o acompanhamento da oitiva da testemunha, não havendo
falar, portanto, em nulidade do feito.
Nesse aspecto, cumpre ressaltar que não há dispositivo legal que
imponha a necessidade de intimação dos advogados da data das audiências
realizadas no juízo deprecado, mas tão-somente a intimação da expedição da
carta precatória (art. 222, do CPP).
Dessa forma, cabe à parte, uma vez intimada da expedição da
carta, diligenciar junto ao juízo deprecado, a fim de acompanhar o seu
cumprimento.
Nesse sentido, é a Súmula 273 do STJ, in verbis:
"Intimada a defesa da
expedição da carta precatória, torna-se
desnecessária intimação da data da audiência no
juízo deprecado."
Sobre o assunto, leciona Guilherme de Souza Nucci:
“(...) firmou-se jurisprudência no sentido de que basta a intimação das
partes da expedição da carta precatória, cabendo ao interessado diligenciar no
juízo deprecado a data da realização do ato, a fim de que, desejando, possa
estar presente. (...) A complexidade dos serviços judiciários e a burocracia
reinante recomendam que o juiz deprecante comunique formalmente às partes a
remessa da precatória e nada mais. Incumbe-lhes, a partir daí, as diligências
necessárias para obter os dados da audiência. Não nos parece providência
insuperável, nem tampouco dificultosa. O Ministério Público, que possui o seu
representante em cada Comarca, pode estabelecer contato com seu colega,
passando-lhe dados específicos do caso, a fim de que as devidas reperguntas
sejam feitas. O advogado tem ao seu dispor, também, os serviços da Ordem dos
Advogados do Brasil, que poderia diligenciar no juízo deprecado, através da
subseção respectiva ou de seção irmanada, a data da audiência, remetendo-a ao
colega interessado. No mais, havendo a ausência do advogado interessado, sempre
será nomeado um defensor ad hoc para acompanhar o ato e fazer as
reperguntas cabíveis.(...)” (in Código de Processo Penal Comentado”; 8ª edição;
Revista dos Tribunais, 2008; 492/493)
Nesse sentido, também é a jurisprudência deste eg. Tribunal:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - NULIDADE DO PROCESSO - REJEIÇÃO
- DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR DO RÉU, DA DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA,
NO JUÍZO DEPRECADO - SÚMULA 273 DO STJ -CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA
-INDEFERIMENTO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À
DEFESA - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - APREENSÃO DE DROGAS EM PODER DOS
ACUSADOS - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 -
IMPOSSIBILIDADE - CONTEXTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO NO DELITO DE
TRÁFICO DE DROGAS - TESTEMUNHOS POLICIAIS - VALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA -
REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO PELA INCIDÊNCIA DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI
Nº 11.343/06 - INVIABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I - A lei não exige, em caso de oitiva de
testemunhas por cartas precatórias, a intimação do defensor do réu da
designação da audiência, no juízo deprecado, senão a sua intimação, no juízo
deprecante, acerca da expedição da carta precatória, cabendo ao interessado o
acompanhamento do cumprimento desta (Súmula nº 273 do STJ). II - A mera
alegação de nulidade não é suficiente para se decretar a anulação dos atos
processuais fustigados, sendo necessária a comprovação do efetivo prejuízo para
a defesa. III – (...) IV – (...) V –(...). “(Ap Criminal nº 1.0707.09.185216-0/001, Relator Des. Adilson Lamounier, d. j.
30/11/201, d. p. 14/01/2011)
Outro não é o posicionamento dos Tribunais Superiores:
“HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O SISTEMA
FINANCEIRO NACIONAL. EVASÃO DE DIVISAS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
EXAME DA LICITUDE DA PROVA QUE ENSEJOU A AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SUPOSTA
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS
QUE A DEFESA FOI CIENTIFICADA. ENTENDIMENTO SUMULADO. ENUNCIADO N.º 273 DA SUMULA
DO STJ. ORDEM DENEGADA. 1. (...) 2. O entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, bem como do Supremo Tribunal Federal, é uníssono no sentido de que é
suficiente a intimação das partes da expedição da carta precatória,
permanecendo a cargo dos interessados diligenciar no juízo deprecado a data da
realização da audiência. 3. Ordem denegada.” (143726 / RJ, Relator Ministra
Laurita Vaz, Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, d. j. 26/08/2010, d. p.
27/09/2010).
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRECATÓRIA. INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO.
DESNECESSIDADE QUANTO À DATA DA AUDIÊNCIA. SÚMULA 273 DESTA CORTE. FALTA DE
INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE OUTRA PRECATÓRIA PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA.
NULIDADE RELATIVA. ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 155 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
ALEGAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRECLUSÃO. AFASTAMENTO DE QUALIFICADORAS.
IMPOSSIBILIDADE.
I - Conforme entendimento firmado por esta
Corte: "Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se
desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado" (Súmula
273/STJ).
II - A falta de intimação da
expedição de precatória para inquirição de testemunha constitui nulidade
relativa (Enunciado da Súmula nº 155 do c. Pretório Excelso), sujeita,
portanto, à preclusão, se não alegada opportuno tempore, como na hipótese dos autos (Precedentes).
III – (...)”. (RHC 25702 / MS, Relator Ministro Felix Fischer, Órgão
Julgador T5 - QUINTA TURMA, d. j. 16/03/2010, d. p. 05/04/2010)
Destarte, se a advogada constituída pela
parte foi devidamente intimada da expedição da carta precatória, como ocorreu
no caso em tela, desnecessária a intimação do dia da audiência a ser realizada,
competindo à nobre causídica acompanhar, no juízo deprecado, o cumprimento do
referido ato, razão pela qual não há como acolher a preliminar de nulidade do
processo, por cerceamento de defesa.
E ao contrário do alegado pelo réu, a carta
precatória, devidamente cumprida, fora juntada aos presentes autos em 02 de
fevereiro de 2012, f.
130v., ou seja, antes da realização do interrogatório do acusado, o qual se deu
em 10 de fevereiro de 2012,
f. 147/150. Conclui-se, portanto, que o apelante, ao ser
interrogado, tinha conhecimento de todas as provas já produzidas, podendo
exercer, de forma plena, sua auto-defesa.
Conforme bem salientado pelo representante do
Parquet em suas contrarrazões:
“(...) Logo,
o apelante teve acesso a todas as informações necessárias referentes ao ato
questionado não podendo alegar desconhecimento e ausência de intimação com
reflexo prejudicial à tese defensiva, tendo sido cientificado, ainda, em
audiência.
(...)
É salutar
expor que a obediência às formas deve sofrer certa flexibilização quando se
comprova que o ato alcançou seu fim precípuo sem sacrificar a ampla defesa ou
contraditório. In casu, o apelante
foi devidamente cientificado do ato deprecado, diga-se cerca de dois meses
antes da data inicialmente designada para audiência, ex vi fls. 94 e fl. 104. Ou seja, o ato de intimação da defesa/réu
foi realizado a tempo e modo suficientes e necessários para garantir a
realização da oitiva, respeitando-se, por outro lado, os princípios
constitucionais da ampla defesa.” (f. 230/231)
Cumpre ressaltar, também, que nem mesmo a ausência de intimação
da expedição da carta precatória constitui nulidade absoluta, sendo
imprescindível a comprovação de efetivo prejuízo (Súmula 155 do STF: “É
relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de
carta precatória para inquirição de testemunha”).
No presente caso, diante da ausência da advogada constituída, foi
nomeado ao réu defensor ad hoc, que
acompanhou a oitiva da testemunha no juízo deprecado, f. 141, não havendo
falar, portanto, em prejuízo à parte ou em cerceamento de defesa.
A respeito do tema, lecionam Ada Pellegrini Grinover, Antonio
Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho:
"Princípio do prejuízo. Constitui viga mestra do sistema das
nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam
tão-somente um instrumento para a correta aplicação do direito; sendo assim, a
desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao
reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a
forma foi instituída estiver comprometida pelo vício.
Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por
isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de
um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da
atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante dá lugar à
nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pas de
nullité sans grief" (As nulidades no processo penal. 8.ª ed. São Paulo:
RT, 2004. p. 31-32).
Por todo o exposto, rejeito a preliminar.
Quanto ao mérito, tenho que o recurso defensivo merece parcial
provimento.
Primeiramente, cabe ressaltar que a materialidade do delito é
inconteste, conforme demonstram o APFD, f. 06/13, o boletim de ocorrência, f.
15/22, o laudo preliminar da droga, f. 26, o auto de apreensão, f. 27/28, e o
exame toxicológico definitivo, f. 65, tudo em perfeita harmonia com as demais
provas constantes dos autos.
Já em relação à autoria, tenho que essa também se mostrou
incontroversa.
O acusado, na fase inquisitorial, f. 10/11, confessou a prática
do delito, ocasião na qual assumiu ter adquirido a droga pelo valor de R$
4.000,00 (quatro mil reais), a fim de comercializá-la no Município de
Nanuque/MG. Nessa oportunidade, Adeilton Pereira da Silva, vulgo “Paulo”,
aduziu ter se deslocado, juntamente com o menor S.R.A., até a cidade de Serra
dos Aimorés, em um veículo Fiat/Uno Mille, placas MRA-3262, a fim de buscar a
substância entorpecente. Acrescentou, ainda, que, quando estavam retornando
para o Município de Nanuque, sofreram abordagem da Polícia Militar, que
apreendeu a droga.
Já na fase do contraditório, f. 148/150, o ora apelante se
retratou, ocasião na qual negou a propriedade da droga. Nessa oportunidade,
Adeilton Pereira da Silva aduziu sofrer perseguição por parte dos militares,
tendo confessado a autoria, perante a autoridade policial, sob ameaças, in verbis:
“(...) não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia; o depoente não
carregou droga dentro do carro; o depoente foi abordado no trevo de Nanuque,
mas a Polícia levou o carro até o Posto Fiscal; o depoente e o companheiro
foram abordados e retirados de dentro do carro; a polícia fez a revista no
carro, mas o depoente e o colega não puderam acompanhar a revista; (...)
chegando ao posto fiscal, o depoente foi mantido dentro da viatura e o colega
foi retirado da outra viatura e levado para um galpão; a polícia então começou
a revista no carro do depoente e de repente falou que tinha achado droga; só aí
foi chamado o funcionário do posto para ver a apreensão da droga; (...) o
depoente estava vindo de Serra dos Aimorés, porque tinha ido levar o carro lá,
para um rapaz que trabalha na Prefeitura, de apelido Alemão, ver se queria
comprar; (...) o depoente assumiu a propriedade da droga para a polícia, porque
os policiais disseram que se não assumisse iria apanhar; o soldado Carlos
‘Theca’ foi chegando e logo dando um soco na costela do depoente; (...) isso
aconteceu no posto fiscal; o depoente assumiu a propriedade da droga também na
delegacia, porque o policial Carlos disse que se assim não fosse a polícia iria
dar um jeito no depoente; (...) não sabe o motivo da perseguição do policial
Carlos contra o depoente; acha que deve ser em razão da passagem anterior do
depoente, como usuário de droga; (...) o depoente só conhece as testemunhas Silvano
e Carlos, não tendo nada contra Silvano, mas não podendo dizer o mesmo quanto a
Carlos, tendo em vista que ele sempre persegue o depoente na rua; (...) não
sabe de onde surgiu a droga; (...)” (Adeilton Pereira da Silva, f. 148/150)
Todavia, a versão apresentada pelo acusado, em Juízo, além de
inverossímil, está totalmente dissociada do conjunto probatório, não merecendo,
assim, credibilidade.
Conforme consta do histórico do boletim de ocorrência, acostado à
f. 20, policiais militares receberam denúncias anônimas, via 190, as quais
informavam que o ora acusado, Adeilton Pereira da Silva, conhecido pela alcunha
de “Paulo”, estaria comercializando drogas em sua residência, na Comarca de
Nanuque/MG, sendo que, na data de 14 de junho de 2011, o réu se deslocaria até
o Estado da Bahia, em seu veículo Fiat/Uno Mille, placas MRA-3262, a fim de buscar
drogas. Diante de tais informações, os milicianos realizaram um bloqueio nas
possíveis rotas utilizadas pelo acusado, ocasião na qual lograram êxito em
abordar o veículo de Adeilton. Ato contínuo, o apelante, que estava na
companhia do menor S.R.A., foi conduzido até um posto fiscal, local em que
foram efetuadas buscas no automóvel, sendo encontrada, no painel de som, uma
pedra de crack, pesando aproximadamente 535 gramas, além de dois
cheques, celular, e a quantia de R$ 127,05 (cento e vinte e sete reais e cinco
centavos). Segundo consta do BO, o acusado confessou aos policiais a
propriedade da droga, bem como sua destinação mercantil.
O policial militar Carlos Roberto Alves de Oliveira, tanto na
fase inquisitorial quanto em Juízo, f. 06/07 e 96, confirmou o inteiro teor do
boletim de ocorrência, ocasião na qual aduziu que, após receberem denúncia
anônima, os milicianos conseguiram abordar o veículo conduzido pelo réu e
apreender certa quantidade de droga, que estava escondida no painel do
automóvel, in verbis:
“(...) QUE há vários dias a Polícia Militar vem recebendo informações,
através de ligações telefônicas anônimas, dando conta do comércio de
substâncias entorpecentes por parte de ADEILTON PEREIRA DA SILVA, vulgo
‘PAULO’, em sua casa na Rua Ivo Dantas Lages, no Bairro N. Sra. de Fátima; QUE
hoje foi feita nova denúncia, nos mesmos moldes, sendo que o interlocutor disse
que PAULO havia ido buscar drogas no Estado da Bahia e estaria retornando em
seu veículo automotor, marca FIAT/UNO, de cor branca; QUE inclusive o
interlocutor afirmou que a droga estaria escondida no painel de som do veículo;
QUE diante de tais informações, o depoente, juntamente com seus companheiros,
ficaram na espera de referido veículo, na altura do antigo motel Chalé, na MGT
418; QUE o veículo passou pelo local, foi acompanhado e sofreu abordagem no
trevo que dá acesso à cidade, estando no seu interior Adeilton Pereira da Silva
e o menor Silvano Rocha de Almeida; QUE o veículo foi levado para o Posto
Fiscal, onde foram efetuadas as buscas, tanto no veículo, quanto nos dois
ocupantes; QUE foi encontrada uma pedra de substância entorpecente, ‘crack’, de
aproximadamente 535,05g (quinhentos e trinta e cinco gramas) peso oficial da
Perícia Técnica; QUE na presença da testemunha Manoel Luiz de Oliveira, PAULO
assumiu a propriedade da droga, dizendo que a adquiriu na cidade de Teixeira de
Freitas/BA, pela importância de quatro mil reais; (...)” (Carlos Roberto Alves
de Oliveira, f. 06/07)
O policial militar Carlos Soares de Castro, na fase
inquisitorial, f. 09, também corroborou os fatos narrados na exordial. Nessa
oportunidade, o miliciano aduziu ter participado da operação que interceptou o
veículo conduzido pelo réu, nas proximidades de um posto fiscal, ocasião na
qual foi apreendida, no painel do automóvel, uma pedra de crack, pesando
aproximadamente 530g (quinhentos e trinta gramas). Acrescentou, ainda, que
“Adeilton Pereira da Silva foi indagado a respeito da substância entorpecente,
tendo dito que a adquiriu na cidade de Serra dos Aimorés/MG, de indivíduo que
estava em uma Moto CG Titan, de cor vermelha, pagando a importância de R$
4.000,00 (quatro mil reais)”, f. 09.
Cássio Jean da Cruz Santos, em Juízo, f. 97, afirmou ter
presenciado o momento em que a substância entorpecente fora encontrada pelo
policial denominado Diego, sendo que a droga estava “amarrada com fita adesiva,
por baixo do painel do carro”, f. 97. O miliciano asseverou, também, que “o
denunciado assumiu a posse da droga”.
Cabe ressaltar que o depoimento de policiais deve ser considerado
idôneo, capaz de embasar uma condenação, quando em consonância com o conjunto
probatório, vez que, não obstante exercerem uma função pública, seus depoimentos
merecem receber a mesma credibilidade dada ao testemunho de qualquer outra
pessoa.
Nessa esteira de pensamento, observe-se o seguinte julgado do
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE
DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME
APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE
PROBATÓRIA.
1...
2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre
atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável
eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório. Precedentes.
3. Ordem denegada.” (HC 115516/SP; Relatora Ministra Laurita Vaz; 5ª
Turma; Julgado em 03/02/2009 e Publicado no DJe em 09/03/2009)
Aduz o acusado que estava sendo perseguido pelo policial Carlos
“Theca”, o qual lhe dera “um soco na costela” quando de sua abordagem, no posto
fiscal. Alegou, ainda, que nenhuma droga fora encontrada no interior de seu
veículo e que apenas assumiu a propriedade da substância entorpecente, perante
a autoridade policial, porque fora ameaçado pelos militares, os quais lhe
disseram que “se não assumisse iria apanhar”, f. 149.
Todavia, a defesa não apresentou nenhum elemento que comprovasse
que os militares possuíam interesse direto na condenação do acusado. Nesse
aspecto, necessário ressaltar que as testemunhas arroladas pela defesa não
presenciaram a apreensão da droga ou a confissão do réu, f. 98/100, nada
acrescentando ao deslinde da causa.
Portanto, verifica-se que não foram produzidas provas capazes de
comprovar o que fora alegado pelo acusado, qual seja que o flagrante fora
forjado pelos milicianos.
E segundo dispõe o art. 156 do Código de Processo Penal, a prova
da alegação incumbe a quem a fizer. Portanto, competiria à defesa comprovar que
a droga foi colocada no veículo do apelante pelos próprios policiais. E, pela
análise do conjunto probatório, percebe-se que a defesa não se desincumbiu de
seu ônus.
E não vejo motivos para se desconsiderar os depoimentos dos
policiais, os quais foram prestados em Juízo, com observância dos princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Ademais, a testemunha Manoel Luiz de Oliveira, que trabalhava no
posto fiscal na data dos fatos, corroborou, tanto na fase inquisitorial quanto
em Juízo, f. 08 e 141, os depoimentos dos policiais, aduzindo ter presenciado
tanto a apreensão da droga, como a confissão do acusado:
“(...) QUE hoje o depoente estava de serviço no Posto Fiscal, na MGT
418, neste município; QUE por volta das 20h40min, mais ou menos, chegaram ao
local Policiais Militares, trazendo um veículo Fiat/Uno, de cor branca, com
dois indivíduos presos; QUE os Policiais Militares na presença do depoente,
passaram a efetuar buscas no interior do veículo; QUE o depoente presenciou
quando foi encontrado, no painel do veículo, uma pedra que os Policiais
Militares disseram ser droga, ‘crack’; QUE o depoente ouviu quando os Policiais
Militares interrogavam o motorista do veículo, que depois soube-se chamar
Adeilton Pereira da Silva, conhecido como ‘Paulo’, QUE ele admitiu a
propriedade da droga e que a teria adquirido na cidade de Teixeira de Freitas/BA,
pagando quatro mil reais; QUE o depoente não conhece o conduzido Adeilton
Pereira da Silva, sendo esta a primeira vez que o vê; (...)” (Manoel Luiz de
Oliveira, f. 08)
Mister ressaltar que a testemunha Manoel Luiz de Oliveira sequer
conhecia o réu, razão pela qual não teria motivos para mentir, apenas para
incriminá-lo.
E o fato de o acusado não ter sido surpreendido efetuando a venda
da substância entorpecente não é suficiente para descaracterizar o delito de
tráfico, uma vez que, para a configuração desse crime, não é exigível que o réu
seja pilhado em tal ato.
De acordo com o tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, constitui
conduta caracterizadora do delito de tráfico ilícito de substância entorpecente
“(...) adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo (...) entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar; (...)”. No presente caso, a ação praticada pelo apelante, o qual
trazia no interior de seu automóvel certa quantidade de droga, enquadra-se
perfeitamente à conduta prevista no tipo penal em comento.
Frise-se que, em conformidade com o artigo 28, § 2º, da referida
Lei de Drogas, para a ponderação acerca da destinação da substância
entorpecente encontrada com o agente deverão ser observadas, dentre outras
circunstâncias: “as condições em que se desenvolveu a ação”. No caso em exame,
as denúncias anônimas, as quais mencionavam sobre a prática do tráfico ilícito
de entorpecentes pelo acusado, mostraram-se fidedignas. Ademais, a quantidade e
a forma de acondicionamento da droga, somada aos depoimentos dos policiais
militares, não deixam dúvidas sobre a destinação mercantil dessas substâncias.
Destarte, comprovadas a materialidade e a autoria delitivas e
inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, mantenho a
condenação de Adeilton Pereira da Silva nas iras do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
Quanto à fixação das penas, tenho que merece reparos a r.
sentença vergastada.
Inicialmente, verifica-se que a d. Magistrada deixou de aplicar a
minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ao argumento de que
o ora apelante não conseguiu comprovar o exercício regular de atividade lícita,
“o que fatalmente leva à conclusão de que sua renda provém inteiramente do
tráfico, se dedicando rotineiramente às atividades criminosas”, f. 186.
Entretanto, cabe ressaltar que não há provas suficientes nos
autos a demonstrar que o réu estava associado para a prática do comércio
ilícito de entorpecentes e, até mesmo, que se dedicasse à atividade criminosa.
Aliás, oportuna nessa parte a lição de Guilherme de Souza Nucci:
“Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas,
pois não diz nada. Na norma do § 4º, para que se possa aplicar a diminuição da
pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes.
Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar às
atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes
pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário,
com bons antecedentes , não há cabimento
em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita.”( in,
Leis Penais e Processuais Penais. RT. 5ª Ed. p.372).
E conforme se vê da CAC de f. 50/51, o réu é primário e possui
bons antecedentes. Nesse aspecto, necessário salientar que a existência de
feitos criminais em andamento não pode obstar a aplicação do referido benefício,
tendo em vista o princípio constitucional da presunção de inocência.
Destarte, tenho como acertado aplicar, no presente caso, a
minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
E nos termos do disposto no art. 42 da Lei de Drogas, o Magistrado,
quando da fixação das penas, deverá levar em consideração, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do
agente.
No presente caso, vejo que, além de o apelante corresponder às
diretrizes traçadas no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, sua personalidade e
sua conduta social foram consideradas favoráveis pela MMª Juíza a quo, f. 187. Contudo, tendo em vista a
nocividade e a elevada quantidade da droga apreendida (515,36g de crack,
conforme laudo toxicológico definitivo, f. 65), adoto o percentual mínimo
previsto em lei, 1/6 (um sexto), sendo tal medida necessária e suficiente para
a reprovação e prevenção do delito.
Passo, agora, à reestruturação das reprimendas.
Conforme se vê à f. 187, as circunstâncias judiciais previstas no
art. 59 do CP foram consideradas majoritariamente favoráveis ao réu, com
exceção das circunstâncias do crime, que foram tidas como adversas pela nobre
Sentenciante, face à quantidade e à qualidade da substância entorpecente.
Todavia, como já asseverado, tais circunstâncias serão levadas em
consideração quando da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §
4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.
Portanto, a fim de não incorrer em bis in idem, reduzo a pena-base para o mínimo legal, qual seja, 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Segundo o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, em sua obra “Leis
penais e processuais penais comentadas”:
“Critérios para a diminuição da pena: o legislador não estipulou quais
seriam, apenas mencionando dever o magistrado reduzir a pena de um sexto a dois
terços. Cremos que, como sempre, deve o julgador pautar-se pelos elementos do
art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei
(...). É lógico que há de existir o cuidado de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a mesma
circunstância. (...)
Portanto, se o juiz notar um fator de destaque no crime cometido pelo
traficante primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, como a
pequena quantidade da droga, deve utilizar esse critério para operar maior
diminuição da pena (ex.: dois terços), deixando de considerá-la para a fixação
da pena-base (a primeira etapa da aplicação da pena, conforme art. 68 do Código
Penal). O contrário também se dá. Percebendo enorme quantidade de drogas, ainda
que em poder de traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações
com o crime organizado, pode reservar tal circunstância para utilização na
diminuição da pena (ex.: um sexto). Se assim o fizer, não se valerá da mesma
circunstância por ocasião da eleição da pena-base com fundamento no art. 59 do
CP.” (Nucci, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais comentadas;
5ª edição; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010; p. 372)
Na segunda fase de fixação das penas, mister reconhecer a
incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código
Penal.
Uma vez que a confissão do apelante, na fase extrajudicial,
serviu como subsídio para a prolação da sentença condenatória, a retratação do
réu, em Juízo, não possui o condão de afastar a aplicação da atenuante da
confissão espontânea.
Corroborando esse entendimento, colaciono o seguinte julgado do
Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. UTILIZAÇÃO PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO.
INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS
ANTECEDENTES. REGIME FECHADO.
1. Servindo a confissão do paciente, colhida na fase extrajudicial e
retratada em juízo, para embasar o decreto condenatório, é de rigor a aplicação
da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.
2....
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no HC 44883/MS;
Relator Ministro Paulo Gallotti; 6ª Turma; Julgado em 21/02/2008 e Publicado em
17/03/2008)
Dessa forma, reconheço em favor do réu a atenuante da confissão
espontânea; entretanto, deixo de reduzir as penas, vez que já fixadas no mínimo
legal.
Por fim, conforme já asseverado, tenho que o acusado faz jus à
aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº
11.343/2006. Destarte, minoro as reprimendas do apelante em 1/6 (um sexto), tornando definitivas as penas de Adeilton
Pereira da Silva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416
(quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
Quanto ao regime prisional estabelecido, entendo que, quando o
legislador pátrio previu causa especial de diminuição de pena para o réu
primário, de bons antecedentes que não se dedique à atividade criminosa e nem
integre organização criminosa, fez surgir no delito do tráfico uma modalidade
privilegiada. E tal situação permite ao julgador concluir que a conduta do réu,
nesses casos, merece um juízo de reprovação mais brando em comparação à
praticada na figura típica do caput do art. 33, da Lei nº 11.343/06.
Ainda recentemente a Egrégia Corte Superior deste Tribunal, ao
julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº
1.0145.09.558174-3/003, de relatoria do eminente Desembargador Antônio Carlos
Cruvinel, decidiu que:
“... é possível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, bem como a fixação do regime inicial de cumprimento de
pena mais brando do que o fechado, em se tratando de condenação nas sanções do
art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Este entendimento firmado pela Corte segue
o posicionamento do Supremo Tribunal Federal adotado no HC nº 97.256/RS, de Relatoria
do Ministro Ayres Britto. O Relator do incidente, Des. Antônio Carlos Cruvinel,
ressaltou que a proibição abstrata da conversão viola o princípio da
individualização da pena e subtrai do Magistrado a possibilidade de ponderar as
singularidades objetivas e subjetivas de cada caso concreto. (DJe de
22/09/2011)” (Publicado no Boletim de Jurisprudência do TJMG, nº 26, no dia
19/10/2011).
Uma vez reconhecida a ocorrência dessa espécie de tráfico, é
possível ao julgador concluir que, nesses casos, a conduta do réu não carece de
um juízo tão extremo de reprovabilidade, a ponto de determinar, inclusive, que
o réu só possa iniciar o cumprimento de sua pena no regime fechado.
Ademais, cabe salientar que, ainda recentemente, o Plenário do
eg. STF, por maioria de votos, no julgamento do HC 111.840/ES, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do §1º, do artigo 2º, da Lei nº
8.072/90.
Por todo o exposto e tendo em vista o quantum da pena privativa de liberdade aplicada, fixo ao apelante o regime semiaberto para o
início do cumprimento das reprimendas, nos termos do disposto no art. 33, §§ 2º
e 3º do Código Penal.
Quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos aos condenados nas iras do art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/06,
necessário ressaltar a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 1º
de setembro de 2010, no julgamento do Habeas Corpus nº 97.256/RS. Nessa
oportunidade, a Corte Suprema decidiu pela inconstitucionalidade dos dispositivos
da Lei nº 11.343/06 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas.
Tal decisão foi convalidada pela Resolução nº 05 do Senado
Federal, de 15 de fevereiro de 2012, que suspendeu, nos termos do art. 52,
inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da
Lei nº 11.343/06:
“Art. 1º É suspensa a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas
restritivas de direitos’ do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de
agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.”
Entretanto, no presente caso, o quantum de pena aplicado ao acusado impossibilita a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do disposto
no art. 44, inciso I, do CP.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao
recurso defensivo, nos termos supramencionados.
Custas na forma da lei.
Des. Delmival de Almeida Campos (REVISOR) - De acordo com o(a)
Relator(a).
Des. Eduardo Brum - De acordo com o(a) Relator(a).
SÚMULA: "REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO"
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