O regime aplicado foi o fechado mas houve divergencia quanto a substituição da pena o que nos autorizou a interpor embargos infringentes.
Eis a sentença :
EMENTA: APELAÇÃO
CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E
MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS
DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS NO FEITO – CREDIBILIDADE –CONDENAÇÃO MANTIDA –
APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – VIABILIDADE – RÉU QUE PREENCHE
OS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
– NÃO CABIMENTO – EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 01.
Impossível dar guarida ao pedido de absolvição, estando a autoria e a
materialidade comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente pelos
depoimentos dos policiais militares, a quem devemos conferir total
credibilidade. 02. Se o agente é primário, de bons antecedentes, e não restou
provado que se dedica a atividade criminosa ou integra a organização criminosa,
e ainda as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal lhe
são favoráveis, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006 deve
ser reconhecida em seu favor. 03. No caso, levando-se em consideração a
quantidade e a natureza das drogas apreendidas na diligência, nos termos do
art. 42 da Lei 11.343/2006, a redução operada pela minorante prevista no art.
33, § 4º, da citada Lei, deve se dar em fração intermediária, qual seja, um
meio (1/2). 04. Incabível a concessão da substituição da pena reclusiva por
restritivas de direitos para o delito de tráfico de drogas, ante a expressa
vedação do art. 44 da Lei Antidrogas. 05. Para o crime de tráfico de
entorpecentes, o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser
o fechado, em observância à disposição contida no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990,
modificada pela Lei 11.464/2007.
Apelação Criminal
Nº 1.0443.11.002779-6/001 - COMARCA DE Nanuque - Apelante(s): PAULO HENRIQUE SOUZA BATISTA -
Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA
CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da
ata dos julgamentos, por maioria, em PROVER EM PARTE O RECURSO,
vencido em parte o Revisor e o Vogal.
DES. RUBENS GABRIEL SOARES
Relator.
Des. Rubens Gabriel Soares (RELATOR)
V O T O
PAULO HENRIQUE SOUZA BATISTA, devidamente qualificado e representado nos autos, foi denunciado pela
prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, porque, segundo
a denúncia, no dia 02 de junho de 2011, por volta das 21 horas e 55 minutos, à
rua Cajubi, nº 255, bairro Laticínios, na cidade de Nanuque/MG, vendia e tinha
em depósito um (01) tablete e quatro (04) buchas de droga vulgarmente conhecida
como maconha pesando, respectivamente, trezentos e setenta e um gramas e doze
decigramas (371, 12 g)
e três gramas e um decigramas (3,1
g), bem como uma (01) pedra e dois (02) invólucros
plásticos de droga identificada como crack pesando, respectivamente, quarenta e
quatro gramas e três decigramas (44,3
g) e um grama e dois decigramas (1,2 g), tudo em total
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Narrou-se na prefacial de acusação que a ação da polícia militar se deu
em razão de denúncia anônima que apontava o denunciado como traficante e o
local como ponto de prática do tráfico, sendo que ao chegarem à residência,
lograram apreender a droga, assim como possível usuário. Descreve, ainda, que o
denunciado conseguiu, momentaneamente, evadir pelos fundos, sendo capturado
instantes depois.
A defesa
prévia foi apresenta à f. 119/134. Denúncia recebida em 29.08.2011 (f. 114/115).
Após a instrução do feito, com oitiva de testemunhas (f. 148/152, 168, 184/189,
193/194), interrogatório (f. 146/147) e alegações finais do Ministério Público
e da Defesa (f. 195/205 e 205/222), o MM. Juiz Sentenciante, julgando
procedente o pedido formulado na denúncia, condenou o acusado como incurso nas
sanções do art. 33, caput, da Lei
11.343/06 à pena de cinco (05) anos, (02)
meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão em regime fechado, mais pagamento
de quinhentos e vinte (520) dias multa, à razão mínima (f. 224/241).
Inconformada, a defesa do
sentenciado recorreu à f. 242 vº. Em suas razões, pugna pela absolvição, ante a
ausência de provas para a manutenção da condenação. Alternativamente, requer a
fixação da pena base no mínimo legal, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei
11.343/06, a fixação do regime aberto para cumprimento de pena e, por fim, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (f.
249/284).
Contrarrazões ministeriais às f.
286/294, pela manutenção da sentença.
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral
de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo
defensivo, relativamente à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (f. 308/313).
É o relatório.
Conheço do recurso, porque
presentes os pressupostos de admissibilidade.
Ausentes preliminares arguidas pelas partes, tão pouco há nulidades a
sanar de ofício, porquanto o feito encontra-se em ordem.
No mérito.
Ab initio, pugna a defesa pela
absolvição do acusado, sob a alegação de que inexistem provas capazes se
sustentar a condenação.
Com todo
respeito, razão não lhe assiste.
Inicialmente, registre-se que a
materialidade delitiva restou demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante Delito
(f. 05/11), Boletim de Ocorrência (f. 13/22), Auto de Apreensão (f. 26), Laudos
de Constatação (f. 28/32) e Laudos Periciais Toxicológicos (f. 47/51).
A
autoria delitiva também é inconteste, não obstante a negativa do apelante.
Muito
embora a douta defesa sustente que restou improvada a condição de traficante do
acusado, desprestigiando os depoimentos prestados no processo pelos policiais
militares que participaram da diligência e prisão, tal assertiva não merece
acolhida, eis que a prova testemunhal e circunstancial carreada aos autos impede a
tese de absolvição sustentada, senão vejamos.
Ao exame dos autos, percebe-se que
perante a autoridade policial, o apelante,
Paulo Henrique, negou tanto a
condição de traficante como a de usuário de drogas, confira-se:
“Que na data de ontem à noite, não sabendo informar o horário, o
declarante encontrava-se com o seu filho na residência de sua mãe, quando viu
policiais militares em sua residência, a qual fica próximo da residência de sua
mãe; que como o declarante não sabia por qual motivo havia policiais em sua
casa, resolveu ir atrás de seu advogado Dr. Hersino; que logo depois o
declarante voltou para a casa de sua mãe na garupa da moto de seu irmão e que
Dr. Hersino chegou logo depois no veículo dele; que neste momento policiais
militares abordaram o declarante e lhe conduziram para a Delegacia de Polícia,
afirmando que o declarante tinha corrido de uma casa que foi encontrado droga;
que nega ser proprietário da droga e demais objetos apreendidos pelos policiais
militares, exceto um aparelho celular de marca LG, o qual foi apreendido no
bolso do seu blusão de moletom com capuz de cor azul; que o declarante afirma que não estava na casa em que foi encontrado
a droga e muito menos saiu correndo com a chegada da polícia; que o declarante
afirma que não é usuário e nem traficante de drogas (...)” (f. 11)(destaquei).
Perante a autoridade judicial, Paulo Henrique insiste em negar o
tráfico e a propriedade da droga apreendida, contudo assume a condição de
usuário de drogas, aduzindo que despendia com o vício cerca de trinta reais (R$
30,00) por dia, in verbis:
“que não são verdadeiros os
fatos descritos na denúncia; que a droga apreendida não pertence ao depoente;
que não sabe a quem pertence a referida droga; que no momento da
atuação policial o depoente passava em companhia do filho de 01 ano meio em frente à casa indicada na denúncia,
oportunidade em que não foi abordado pelos policiais; que desceu pela Rua
Cajubi em direção à Rua Carijós, nº 248, onde permaneceu; que quando estava na
casa de sua mãe, viu os PMs entrando na sua casa, que também está situada Rua
Carijós, nº271; que ao perceber tal movimentação policial, foi até a casa do
advogado Hersino porque por mais de uma vez a PM ingressou em sua residência
independentemente de sua autorização e de ordem judicial; que ao retornar da
casa do advogado, foi preso em frente à casa de sua mãe; que é usuário de crack e cocaína; que consome tais drogas
diariamente; que despendia com drogas R$ 30,00 por dia (...)” (f. 146/147)(destaquei).
Com
efeito, as declarações do apelante, na tentativa de se eximir da imputação de
traficância, contrariam as demais provas coligidas, eis que os depoimentos dos
policiais envolvidos na diligência e prisão são harmônicos em apontar o
apelante como o traficante de drogas que praticava a mercancia ilícita no local
indicado na denúncia.
O condutor
do APFD Carlos Roberto Alves de Oliveira,
na delegacia, informou que em patrulhamento, juntamente com os demais colegas
de guarnição, receberam uma denúncia anônima dando conta de que no local dos
acontecimentos narrados na denúncia, à rua Cajubi, nº 225, bairro Laticínio, o
acusado, identificado na ocasião como “Paulinho”, comercializava drogas. Em
face dessas informações, os policiais se deslocaram para o referido local e,
quando lá chegaram, se depararam com a pessoa de José Reinaldo Santana dos
Santos, usuário de entorpecentes, que confessou ter acabado de adquirir droga
do increpado. Naquele mesmo momento, o miliciano também avistou um indivíduo
vestindo um blusão de moletom com capuz azul fugindo pelos fundos da casa,
indivíduo este identificado, logo depois, como sendo o recorrente, o que
ensejou sua prisão em flagrante delito. Anote-se:
“Que na data de ontem, por volta das 22:00 horas, o depoente afirma que
encontrava-se de serviço de rádio patrulhamento, juntamente com os demais
colegas da guarnição, quando receberam uma denúncia anônima via 190, noticiando
que estaria ocorrendo comercialização de drogas em uma residência localizada
rua Cajubi, 225, bairro Laticínios, por parte dos indivíduos conhecidos como
‘Paulinho’ e ‘V’, sendo que estes estariam vendendo a droga para o foragido da
justiça Fábio, vulgo Fabinho; que o
depoente afirma que há vários dias a Polícia Militar estava recebendo denúncias
anônimas de que haveria tráfico de drogas no local; que imediatamente o
depoente e demais colegas se dirigiram para o local da denúncia e ao chegarem
na residência, depararam com um indivíduo na frente da casa e que ao empurrar a
janela, o depoente viu um indivíduo trajando um blusão de moletom com capuz de
cor azul, correndo para os fundos da casa(...); que o depoente abordou
o indivíduo que estava em frente à residência tendo o mesmo se identificado
como José Reinaldo Santana dos Santos,o qual relatou ser usuário de drogas e
que estava comprando droga no momento, afirmando
que teria entregado a quantia de cinco reais em dinheiro para Paulinho e que
estava esperando a droga, mas que o mesmo evadiu-se pelos fundos com a chegada
da polícia; que, em seguida, o depoente e demais colegas adentraram na
residência por um portão lateral de ferro e realizaram uma busca, tendo
encontrado uma barra de substância entorpecente semelhante à maconha, pesando
aproximadamente 370
gramas, uma pedra de substância semelhante a crack,
pesando aproximadamente 40
gramas, quatro buchas de substância entorpecente
semelhante a crack, embalados e prontos para comércio, várias embalagens
plásticas utilizadas para embalar drogas, a importância de cento e quatro reais
e noventa e cinco reais em dinheiro (...) que o plantão do quartel recebeu
outra denúncia anônima relatando que Paulinho havia evadido com a chegada da
polícia e se dirigindo para a residência dele; que imediatamente, o depoente e
demais colegas se dirigiram para a residência de Paulinho, mas o mesmo não se
encontrava, tendo a senhora Gabriela Campos Reis, esposa de Paulinho, afirmado
que esta havia saído com o filho para comprar cigarro; que a senhora Gabriela
autorizou a entrada na residência, onde foi realizada uma busca e nada foi
encontrado; que nesse momento o depoente viu Paulinho chegando na garupa de uma
motocicleta e que ao perceber a presença de policiais militares na sua
residência, o mesmo parou em frente à casa da mãe dele; que o depoente afirma
que o Dr. Hersino advogado de Paulinho chegou ao local em seu veículo; que
deslocamos até a casa da mãe de Paulinho, onde efetuamos uma busca pessoal
neste, mas nada foi encontrado em seu poder; que Paulinho se tratava da mesma pessoa que o depoente viu no
interior da casa e evadiu-se com a chegada da polícia, inclusive Paulinho
estava usando um blusão de moletom com capuz de cor azul e bermuda (...)” (f. 05/06)(destaquei).
Em juízo,
o policial confirmou seu depoimento anterior, salientando que reconheceu
imediatamente o apelante como sendo o indivíduo que fugiu pelos fundos da casa
onde se realizava o comércio ilícito de entorpecentes:
“Que ratifica o teor do
depoimento de fl. 05/06, lido nesta oportunidade nada tendo a retificar; que
reconhece o réu presente a este ato como sendo a pessoa que viu na casa
indicada na denúncia, acrescentando que na oportunidade ele usava uma
blusa de moletom, cuja cor não se recorda; que quando efetuou a prisão do réu
próximo à casa da mãe dele, ele usava a referida blusa de moletom; que José
Reinaldo Santana dos Santos, citado no depoimento de fl. 05/06, é usuário de
drogas que havia entregado dinheiro (R$ 5,00) ao réu para adquirir entorpecente
nas mãos dele (...)” (f.
148)(destaquei).
Com
efeito, nesse mesmíssimo sentido, às f. 112, consta Auto de Reconhecimento em
que o miliciano, perante a autoridade policial, reconhece, de imediato, o
apelante.
Em consonância aos depoimentos acima
transcritos, têm-se as declarações da testemunha Giliard Meireles, policial militar, que também participou da prisão
do acusado:
“(...) que ao chegar na casa
indicada na denúncia viu uma pessoa em frente a ela, que foi identificada como
sendo José Reinaldo; que não viu o réu no local que foi o cabo Carlos quem viu
o réu dentro da casa; que José
Reinaldo disse aos policiais que havia entregado dinheiro ao réu para comprar
droga; que na oportunidade José Reinaldo disse que o réu havia fugido pelos
fundos da casa; que cerca de trinta dias antes dos fatos, a PM começou a receber
denúncias anônimas apontando o réu como traficante, sendo a casa indicada na denúncia o ponto de drogas
por ele gerido” (f.
150) (destaquei).
Indiscutível
que policiais não devem ser considerados inidôneos ou suspeitos em virtude,
simplesmente, de sua condição funcional, sendo certo e presumível que eles agem
no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável
suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade dos seus
depoimentos, mormente quando condizentes com o restante das provas coligidas
nos autos, como in casu.
Ora, sabe-se mais que, em casos
de apuração do crime de tráfico de drogas, os depoimentos dos policiais que
participaram da prisão são de grande importância na formação probatória.
Acerca da validade dos
depoimentos de policiais nos delitos desta natureza, bem esclarece Guilherme de Souza Nucci:
“(...) preceitua o art. 202 do CPP que ‘toda pessoa pode ser
testemunha’, logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da
prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e
sujeitos às penas do crime de falso testemunho. (...)” (in Leis Penais e Processuais Penais
comentadas. 2ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página
323).
Nesse mesmo sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado
em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem
se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (STF, 1ª Turma, HC 73.518/SP, Rel. Min.
Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96.).
Registre-se que, nada obstante a
sustentação de que o réu sofreu injusta perseguição por parte dos militares, a
defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar sua alegação, inexistindo nos
autos qualquer vestígio de que os milicianos envolvidos na diligência agiram
com imparcialidade ou má-fé no intuito de prejudicá-lo.
Ademais, ao contrário do alegado,
as palavras dos milicianos não se encontram isoladas no processo, junte-se aos
seus depoimentos as declarações extrajudiciais da testemunha Aurino de Jesus, proprietário do imóvel
onde foi efetuado o flagrante, porquanto ele afirma que locou o referido imóvel
para a pessoa de Paulo Henrique poucos meses antes dos fatos, a saber:
“(...)Que o depoente é
proprietário da residência na rua Cajubi, 225, bairro Laticínio, distante mil
metros da residência do depoente; que há mais ou menos três meses alugou a casa
do n. 225 para um rapaz que está preso chamado Paulo Henrique; que tal
rapaz procurou o depoente para alugar a casa falando que iria morar com a
família dele no local(...)”(f.
99) (destaquei).
Também consta do caderno
processual, às f 113, Auto de Reconhecimento em que a testemunha Lucinalva Souza Santos, presa
juntamente com José Rivan dos Santos em flagrante delito poucos dias antes dos
acontecimentos em questão por envolvimento com drogas (APFD às f. 53/62),
afirma que José Rivan teria adquirido o entorpecente de um indivíduo conhecido
por “Paulinho” que está atualmente recolhido no presídio regional de Nanuque.
De outra senda, os depoimentos
das testemunhas da defesa Robson dos
Santos Pereira e Marcelo Pereira dos
Santos (f. 186/187 e 193/194), os quais afirmam ter conversado com o réu
poucos instantes antes da prisão à rua Cajubi e que ele estava com uma criança
no colo, não contradizem as demais provas produzidas pela acusação.
Isto porque restou comprovado que
o apelante conversou com as mencionadas testemunhas após a chegada da polícia
no local dos fatos, restando demonstrado pela prova técnica produzida (fotos e
mapas carreados aos autos) que seria perfeitamente possível que o réu, após ter
fugido pelos fundos da casa em que se desenvolvia o comércio ilícito, corresse
até sua própria residência, pegasse o filho e retornasse à rua Cajubi, devido à
proximidade entre os locais.
Assim sendo, o álibi sustentado
pela defesa cai completamente por terra. Nas palavras do ilustre Promotor de Justiça:
“Caso as testemunhas afirmassem ter visto o réu defronte à residência no
momento da chegada dos policiais, então sim, nos depararíamos com um álibi
perfeito, o que não é o caso. O acusado se encontrou com as testemunhas após a
entrada da Polícia Militar na residência da rua Cajubi, nº 225, ou seja, após
Paulo Henrique haver fugido pelos fundos dessa residência, buscado seu filho em
sua casa e retornado tranquilamente pela rua, no intuito de ser visto por todos.”
(fls. 202).
Noutro
giro, certo também que o fato de Paulo Henrique ser usuário de drogas, não
afasta a possibilidade de ser ele também traficante, ou seja, uma condição não
exclui a outra, pelo contrário, normalmente o dependente de drogas, até mesmo
para custear seu próprio consumo (o réu afirma em juízo que chega a gastar
trinta reais (R$ 30,00) por dia com drogas), também comercializa as substâncias
ilícitas.
Essa,
aliás, é a doutrina de Jorge Vicente
Silva:
“Ainda, o fato do agente ser dependente, ou não, de
drogas, é indiferente para configurar o crime de tráfico, porquanto o sujeito
viciado também pode ser traficante. Entretanto, especialmente no caso do agente
que não é dependente e nem faz uso esporádico de drogas, fica difícil
justificar qualquer uma das condutas contempladas no tipo ora em estudo, que
não seja traficância". (in "COMENTÁRIOS À NOVA LEI ANTIDROGAS - MANUAL
PRÁTICO", Ed. Juruá, 2007, p. 61).
Com
efeito, sabe-se mais que a prova da mercancia não se faz apenas de maneira
direta, mas também por indícios e presunções que devem ser analisados sem
nenhum preconceito, como todo e qualquer elemento de convicção, sobretudo no
caso dos autos, em que a simples condição de usuário não passa de uma
superficial alegação, desprovida de qualquer conteúdo ou prova de veracidade.
Portanto,
verifica-se, através das provas produzidas na fase judicial, sob os crivos
constitucionais da ampla defesa e do contraditório, aliadas aos elementos colhidos
na fase inquisitorial, que o recorrente, de fato, é traficante de drogas e que
realizava a mercancia ilícita na residência apontada na denúncia.
Assim,
todas as circunstâncias trazidas à apreciação deste Julgador dão conta de que o
recorrente, efetivamente, praticou o ilícito penal contido no art. 33 da Lei
11.343/06.
Logo, as
provas produzidas são suficientes para a manutenção da condenação do apelante pelo delito de tráfico, tornando-se
inadmissível a postulada absolvição.
Quanto à
reprimenda arbitrada, está a merecer reparo.
Na primeira fase, examinando as
circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, o MM. Juiz fixou
a pena-base acima do mínimo legal, em seis (06) anos e três (03) meses de
reclusão, mais pagamento de seiscentos e vinte e cinco (625) dias multa.
Contudo,
impende aqui ressalvar que o elemento “circunstâncias do delito” considerado
desfavorável pelo Juiz Monocrático na Sentença, no caso, é ínsito ao tipo penal
discriminador, não se mostrando razoável qualquer aumento de pena por este
motivo. Sendo assim, ante o conjunto favorável das circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base no mínimo legal para a espécie, qual
seja, cinco (05) anos de reclusão, mais
pagamento de quinhentos (500) dias multa.
Na segunda fase, a reprimenda foi reduzida
pelo Sentenciante para cinco (05) anos e
dois (02) de reclusão, mais pagamento de quinhentos e vinte (520) dias multa,
com acerto, em virtude da menoridade do réu ao tempo do fato. Contudo, como a
pena restou anteriormente fixada por este Relator no patamar mínimo, deixo de proceder à redução em virtude dessa
atenuante, diante da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal -
súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, o MM. Juiz não reconheceu
a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, desconsiderando
o fato de que o acusado é primário, possui bons antecedentes e não ficou
provado que ele estivesse se dedicando a atividades ilícitas ou envolvido com
alguma organização criminosa.
E, neste
tópico, também razão assiste ao inconformismo defensivo. Contudo, em virtude da
qualidade e quantidade de droga apreendida - crack e maconha em quantidade considerável, creio que a redução não
deve ocorrer no patamar máximo.
A Lei nº. 11.343/06 inova ao dispor que o Juiz, na fixação das penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42).
De acordo
com os Laudos Toxicológicos de f. 28/32 e 47/51 foram apreendidos,
aproximadamente quarenta e cinco gramas (45 g) de crack e trezentos e setenta e quatro
gramas de maconha (374 g).
Neste
contexto, considerando a quantidade e qualidade do entorpecente apreendido,
concluo como ideal a fração redutora de um meio (1/2) – pelo que concretizo a
reprimenda de Paulo Henrique em dois
(02) anos e seis (06) meses de reclusão, mais pagamento de duzentos e cinquenta
(250) dias multa, à fração
mínima.
Noutro
norte, não há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por
outras restritivas de direitos (art. 44 do CP), em razão da expressa vedação do
art. 44 da Lei 11.343/06, além de ausentes os requisitos subjetivos para a
concessão da benesse.
Cabe a
toda evidência lembrar que a conduta típica em razão da qual o apelante foi
condenado é aquela prevista no art. 33, da Lei 11.343/06, que está sujeita à
previsão inserta no art. 44 da Lei Antidrogas, sendo certo que a aplicação do §
4º, do mesmo diploma não traduz o reconhecimento de nova figura do tipo penal
ou mesmo comportamento que ensejasse menor rigor na aplicação da lei
específica. É tão-somente a possibilidade de diminuição da pena que o
legislador houve por bem reservar àqueles que preenchessem determinados
requisitos, o que não autoriza a assertiva de que, em razão da aplicação de tal
instituto, o condenado poderia usufruir de benefícios que a lei não autoriza.
Registre-se
que em que pese o Senado Federal ter editado a Resolução 05/2012, suspendendo a
execução da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” prevista no § 4º do art. 33 da
Lei Antidrogas, a vedação constante no art. 44 da mesma Lei continua em plena
vigência, sendo assim incabível a substituição da pena corporal por restritivas
de direitos bem como a suspensão condicional da execução da pena (art. 77 do
CP).
No que
tange ao regime prisional, mantenho o regime aplicado
na r. sentença, a saber, inicialmente
fechado, ante a expressa disposição do art. 2º, § 1º, da
Lei 8.072/90, “in verbis”:
“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de:
I -
anistia, graça e indulto;
II - fiança. (Redação dada
pela Lei nº 11.464, de 2007)
§ 1o A pena por crime previsto neste
artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”. (Redação dada
pela Lei nº. 11.464, de 2007)”.
Ante o
exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso, para reduzir a pena base do réu, reconhecendo ainda o benefício
previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, concretizando a pena do apelante
em dois (02) anos e seis (06) meses
de reclusão em regime fechado, mais pagamento de duzentos e cinquenta (250)
dias multa, à fração mínima.
É como
voto.
Comunique-se
ao Juiz de Origem para as providências cabíveis.
Custas na
forma da lei.
Des. Furtado De Mendonça (REVISOR)
V O T O
Divirjo parcialmente do brilhante voto do e. Des. Relator,
somente no que pertine à ocorrência de bis
in idem na dosimetria da pena quando se considera a natureza e quantidade
do entorpecente apreendido para aumentar a pena base e para fixar o quantum da
minorante inserta no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, pois esposo entendimento
diverso.
Efetivamente, vale dizer que o legislador previu apenas os
pressupostos para a incidência do benefício, deixando, entretanto, de
estabelecer os requisitos específicos para se definir a fração. No entanto,
dispôs no art. 42 daquela Lei, que “O juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do
agente.”. Destarte, creio que, além das circunstâncias previstas no art. 59 do
CPB, em todas as fases da fixação da reprimenda, deve o juiz estar atento à
natureza, variedade e quantidade de tóxico apreendido. Natural que, em delitos
desta natureza, os parâmetros usados para estabelecer o quantum de pena, na
primeira e terceira fase, sejam definidos, inclusive com preponderância, como
desejou o legislador, com base na qualidade e quantidade de droga arrecadada.
Assim, não há que se falar em bis in idem o fato de ter sido
sopesado em desfavor da recorrente, na primeira fase, a quantidade da droga
arrecadada e, na terceira fase, ter sido definido parâmetro da fração
baseando-se no mesmo critério. Neste viés:
“HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO.
CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MOTIVOS DO CRIME. BUSCA DE
LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA PRÓPRIA DO TIPO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE
DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA NESSE PONTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO
EM PARTE. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, na fixação da
apenas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a
conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. 2.
Não há falar em constrangimento ilegal na exasperação da pena decorrente da
culpabilidade acentuada da agente, porquanto a premeditação, ao contrário do
dolo de ímpeto, está a apontar uma conduta mais censurável, diante do
planejamento antecipado da ação criminosa, mostrando-se justificada, portanto,
a elevação da pena-base sob esse argumento. 3. A busca do lucro fácil pelo
autor do crime de tráfico de drogas é inerente ao próprio tipo penal violado,
não podendo tal circunstância ser valorada negativamente no momento da
aplicação da pena. 4. Verificado que as instâncias ordinárias levaram em
consideração a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas, não há que se falar em
constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada um pouco acima do
mínimo legalmente previsto, vez que apontados fundamentos concretos que
justificam maior reprimenda. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO
ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. NATUREZA E
QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO ACERTADA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL AUSENTE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a
incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros
para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela
incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as
circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com preponderância, a
natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.
2. Juízo de proporcionalidade que admite a aplicação do redutor no percentual
de 1/4 (um quarto), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59
do CP, dada a natureza - cocaína - e a elevada quantidade de substância entorpecente
apreendida com a paciente. 3. Não há bis in idem na consideração da quantidade
de droga para agravar a pena-base e para negar a maior redução de pena na
terceira etapa da dosimetria, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de
referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de
reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do delito, nas
circunstâncias em que cometido. 4. Habeas corpus parcialmente concedido, apenas
para reduzir a pena-base imposta à paciente, ficando a sua reprimenda
definitiva em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 464
(quatrocentos e sessenta e quatro) dias-multa, mantidos, no mais, a sentença
condenatória e o acórdão impugnado.”(HC 176404/SP 2010/0110141-0 - Relator
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2011).
Contudo, in casu, apesar da análise escorreita das
circunstâncias judiciais, dentro dos parâmetros estabelecidos nos arts. 59 e
68, do CPB, entendo que a pena base aplicada se deu em valor exacerbado, pelo
que reestruturo a pena aplicada.
Em face do exposto, mantendo a análise das circunstâncias
judiciais, vejo como razoável alterar a pena-base, fixando-a em 05 (cinco) anos
e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.
Inexistem circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da
menoridade reduzo a pena em 1/6, no mesmo patamar aplicado em primeira
instância, fixando-a em 04 anos e 10 meses de reclusão e 483 (quatrocentos e
oitenta e três) dias/multa.
Na terceira fase, em face da qualidade, quantidade e
variedade das substâncias entorpecentes apreendidas (Laudos toxicológicos de
fls. 47/51), inclusive o perigosíssimo crack,
de alto poder lesivo, reduzo a pena no patamar de 1/6, concretizando-a em 04
(quatro) anos de reclusão e 402 (quatrocentos e dois) dias/multa, ausentes
outras circunstâncias legais ou causas especiais para oscilação.
Pois, com estas considerações, dou parcial provimento ao
recurso, fixando a pena em 04 (quatro) anos de reclusão e 402 (quatrocentos e
dois) dias/multa, acompanhando no mais o brilhante voto do em. Des. Relator.
Des. Jaubert Carneiro Jaques
V O T O
Analisando detidamente os autos, peço venia para divergir do d.
Relator quanto à possibilidade de alterar o regime de cumprimento de pena para
o aberto, bem como, entendo que a pena privativa de liberdade deve ser
substituída por restritivas de direitos em relação ao recorrente, já que
reduzida a pena fixada, com as considerações que passo a expor.
Inicialmente vinha adotando o posicionamento no sentido que o
§4°, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, que vedava a conversão da pena
privativa em liberdade por restritiva de direito, era constitucionalmente
aplicável.
Contudo, a partir de uma análise mais acurada e de uma
interpretação sistemática dos diplomas legais que regulam a questão, revendo o
posicionamento anteriormente por mim adotado, entendo ser possível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
relativamente aos crimes de tráfico, na hipótese do preenchimento dos
requisitos do art.44, do Código Penal.
Isso porque em sessão realizada em 12/09/2010, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, ao analisar os autos do Habeas Corpus de
n°.97.256/RS, por maioria dos votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, presente na
dicção do §4°, do art. 33, da Lei n°11.343/2006.
Tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da expressão
aludida acima, cabe ao julgador verificar se há possibilidade da pena privativa
de liberdade ser substituída por restritivas de direitos, isto, em estrita
consonância com o que preceitua o art. 44, do Código Penal Brasileiro.
No caso em testilha, considerando-se os requisitos previstos no
art. 44, do Código Penal – quantum da pena privativa de liberdade ora fixada, o
fato de o crime em apreço não ter sido cometido mediante o emprego de violência
ou grave ameaça, a ausência de reincidência, bem como as circunstâncias
judiciais favoráveis ao apelante, há que ser concedido o benefício da
substituição da pena, mormente após o Senado Federal ter promulgado a Resolução
n°5/2012, que assim dispõe:
“Art.1° É suspensa a
execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ do
§4° do art.33 da Lei n°11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos
do Habeas Corpus n°97.256/RS.
Art.2° Esta resolução
entra em vigor na data de sua publicação.”
Desse modo, se desde o dia 16/02/2012 (data da publicação da
Resolução), a parte final do §4°, do art.33, da Lei n°11.343/2006 perdeu sua
eficácia no Ordenamento Jurídico Pátrio, não mais podemos admitir a vedação a
substituição da pena nos crimes abarcados pelo diploma em apreço, sem antes,
realizarmos uma minuciosa análise das condições pessoais do acusado, das
circunstâncias do delito e do quantum da pena aplicado.
Por outro lado, em relação ao regime prisional, nos ditames da
Lei n°11.464/2007, a qual conferiu nova redação ao §1°, do art. 2°, da Lei
n°8.072/90, o regime inicialmente fechado, em tese, é obrigatório aos
condenados pelo crime de tráfico de drogas, cometido após a publicação do novo
diploma.
Todavia, considerando a já mencionada declaração de
inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos, denota-se a incompatibilidade da concessão deste
benefício ao apenado em regime fechado, quando na verdade, as penas restritivas
de direito visam exatamente o contrário, isto é, evitar o encarceramento.
Assim, a fixação do regime aberto para cumprimento inicial da pena, é a medida
de rigor.
Frise-se que uma rápida análise dos dispositivos em apreço
poderia indevidamente nos passar a impressão de que ao adotarmos o entendimento
em voga, estaríamos proporcionando a todos os condenados por crime hediondo que
se iniciem o cumprimento da pena em regime diverso daquele determinado pela Lei
n°11.464/2007. Pelo contrário. Trata-se de medida visando adequar a aplicação
da pena e o regime prisional ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal no sentido da possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos, seja em razão da natureza destas medidas,
principalmente em função da declaração de inconstitucionalidade da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, presente no §4°, do
art.33, da Lei n°.11.343/2006.
Ademais, conforme incidente de uniformização de jurisprudência
nº. 1.0145.09.558174-3/003, julgado em 24.08.2011 e entabulado por este egrégio
Tribunal, a imposição de regime menos gravoso para cumprimento inicial da
reprimenda, nos casos em que se reconhece a causa de diminuição do §4º, art. 33
da Lei de Drogas, adapta-se ao princípio de individualização da pena, devendo
cada qual responder criminalmente no grau de reprovabilidade do injusto penal
cometido.
Neste sentido, trago a baila o seguinte julgado, de lavra do
Ministro Gilmar Mendes. Confira-se:
"Habeas Corpus. 2.
Tráfico ilícito de entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito
meses de reclusão. 3. Pedido de fixação de regime aberto para o início do
cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos previstos
no art. 33, 2º, "c", do Código Penal. 4. Substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário
(HC n. 97.256/RS). 5. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art.
44 do CP. 6. Ordem deferida." (HC 105779, Relator (a): Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 08/02/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG
21-02-2011 PUBLIC 22-02-2011) (grifei).
Dessa forma, reconhecida a possibilidade de substituição da pena
por medidas restritivas de direitos, por conseqüência, fica afastada a
exigência de fixação do regime fechado para os condenados por tráfico de drogas
previsto na Lei n°11.343/2006.
In casu, verifica-se que uma vez atendidos os requisitos
esposados no art. 33, §2º, ‘c’ - não reincidência e pena igual ou inferior a 04
(quatro) anos – deverá o agente, desde o início, cumprir a reprimenda em regime
aberto.
Assim, substituo a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direito, consistentes na prestação pecuniária no importe de um
salário mínimo, e prestação de serviços à comunidade, à razão de 01 hora por
dia de condenação, em entidades de cunho social a serem definidas pelo Juízo da
Execução.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para substituir
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e para alterar o
regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, diante da redução da pena
operada pelo ilustre Relator, nos termos expostos.
É como voto.
SÚMULA: "RECURSO PROVIDO EM PARTE, VENCIDO EM PARTE
O REVISOR E O VOGAL."
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