TRÁFICO DE ENTORPECENTES - REDUÇÃO DA PENA - POSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

UM CLIENTE NOSSO FOI CONDENADO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES A 5 ANOS E DOIS MESES EM REGIME SEMI-ABERTO. NO VOTO VENCIDO A PENA BASE FOI REDUZIDA  E PROCEDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO

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EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E LESÃO CORPORAL PRATICADA EM AMBIENTE DOMÉSTICO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONTEXTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – DEPOIMENTO POLICIAIS – VALIDADE – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PENA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE DESPROVIDO. I - Se a prova dos autos, em seu conjunto, aponta para a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas em desfavor do réu, é de se manter a sentença condenatória recorrida, sendo inviável falar-se em absolvição por ausência de elementos probatório. II - Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos para embasar a condenação. III - Nos termos do art. 12, §3º, da Lei 11.340/06, são admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde. IV - Fixada a pena de forma escorreita, não há se falar em redução.

V.V.

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – REDUÇÃO DAS PENAS-BASE DO ACUSADO – NECESSIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – POSSIBILIDADE - RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- A despeito de já ter decidido em julgamentos anteriores em sentido contrário, acompanhando recentes manifestações dos Órgãos Superiores, reposiciono-me, passando a entender que é incabível a utilização da qualidade e quantidade de droga no momento da fixação das penas-base e na definição do patamar de redução pelo privilégio, sob pena de se incorrer em bis in idem, impondo-se, pois, a redução das penas-base fixadas em primeira instância. 2- A Resolução nº 05/2012, que determinou a suspensão da execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando presentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, o que ocorre em relação ao acusado.

Apelação Criminal Nº 1.0443.15.001941-4/001 - COMARCA DE Nanuque - Apelante(s): AILTON PEREIRA DE SANTANA - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Vítima: M.H.S.P.

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por maioria NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. ADILSON LAMOUNIER

Relator.

           

Des. Adilson Lamounier (RELATOR)

V O T O

Trata-se de apelação criminal interposta por Ailton Pereira de Santana, em face da sentença de fls. 116/121, por meio da qual o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível, Criminal e da Infância e Juventude da Comarca de Nanuque julgou procedente o pedido denúncia, condenando o apelante como incurso nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/06 e art. 129, §9º do Código Penal, a uma pena de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto e pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa e 03 (três) meses de detenção, concedida a suspensão condicional desta última pena pelo prazo de 02 (dois) anos.

Em suas razões de recursais às fls. 131v/132v, requer a defesa a reforma da sentença recorrida, com a consequente absolvição do apelante, ao fundamento de que não há provas nos autos para sustentar a condenação. De forma alternativa, pede o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O Ministério Público, às fls. 141/146, apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando pelo seu conhecimento e desprovimento. No mesmo sentido o parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça de fls. 148/152v.

O réu foi intimado pessoalmente da sentença às fls. 108/108v.

É o relatório.

Conheço do recurso, eis que presentes os seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Narra a denúncia que o denunciado Ailton Pereira de Santana, ora apelante, de forma livre e consciente, ofendeu a integridade corporal de sua companheira, bem como tinha em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta que no dia 30 de abril de 2015, por volta das 0h30min., na Rua Olival Mendonça, nº 461, Bairro Vila Esperança, na Comarca de Nanuque, em razão de um desentendimento entre o casal, o denunciado agrediu a sua companheira, M. H. S. P., desferindo um soco contra seu rosto, que resultou em lesão corporal.

Ato contínuo, a vítima acionou a Polícia Militar, ocasião em que os milicianos se dirigiram à sua residência e, na oportunidade, a vítima M. H. S. P. informou aos policias que o acusado tinha em depósito drogas em sua residência.

Em razão das informações colhidas, os milicianos lograram encontrar na residência do denunciado 01 (um) tablete e 05 (cinco) pedras de crack, juntamente com uma balança de precisão.

Conforme já relatado, o d. Magistrado a quo julgou o pedido da denúncia procedente e condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 e art. 129, §9º, do Código Penal, o que motivou o presente recurso.

Em que pese às razões defensivas, julgo que o pleito de absolvição não merece ser acolhido.

Analisando detidamente os autos, verifico que a materialidade do crime de tráfico de drogas está devidamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito de fls. 02/11, Boletim de Ocorrência de fls. 14/19, Auto de Apreensão de fls. 26, Laudo de Constatação de fls. 14/16 e Laudo Toxicológico Definitivo de fls. 111/1113.

Quanto à autoria, de igual forma, restou comprovada nos autos, embora o apelante, quando interrogado em juízo (fls. 100/110v) tenha negado a prática ilícita.

Com efeito, o policial militar condutor do flagrante, Adenilton Rocha dos Santos, tanto na fase inquisitiva, quanto em juízo, esclareceu que foi atender um chamado na residência do apelante, vez que sua amásia solicitou a presença policial por ter sido vítima de lesão corporal praticada por ele, quando esta relatou ser o acusado traficante, vindo então os agentes policiais a apreender as drogas.

Veja-se, ainda, o que o policial em questão afirmou ter conhecimento de que o recorrente, de fato, é traficante de drogas, já tendo sido preso anteriormente pela prática de tal crime:

“Nesta data, por volta das 04h40 minutos, o depoente encontrava-se de serviço de rádio patrulhamento em companhia do Soldado Borges e do Cabo Celso, quando foram acionados pela sala de operações a comparecerem na residência da vítima M. H. S. P.; QUE, ao chegarem no local, o depoente e seus colegas depararam com M. H., a qual sangrava muito pela boca, tendo M. H. relatado que havia sido agredido fisicamente por um soco pelo seu amásio AILTON; QUE, M. H. bastante nervosa, relatou que AILTON possuía arma de fogo dentro de casa e que o mesmo era traficante, sendo que cortava e embalava entorpecentes para comercializar em sua casa; QUE, neste momento, o autor negou os fatos, dizendo que era mentira; QUE, o depoente pediu permissão a M. H. para dar uma geral na casa, tendo a mesma concedido; QUE, ao revistarem a caa, foi encontrado no interior da mesma 01 (uma) balança de precisão; 05 (cinco) pedras de substância semelhante a crack; 01 (uma) bucha de substância semelhante a maconha; 01 (um) tablete) grande de substância semelhante a crack; vários saquinhos plásticos, comumente utilizados para embalar drogas e uma caixa de isopor pequena; QUE em seguida, indagaram o autor onde estava a arma de fogo relatada por sua amásia M. H., tendo o conduzido dito que era mentira e que não possuía arma de fogo; QUE, diante das situações de Lesão corporal e de tráfico de drogas praticados pelo autor, foi dada voz de prisão em flagrante delito ao mesmo; QUE, o depoente afirma que acionaram a viatura do SAMU para realizar o atendimento em M. H., momento em que o conduzido relato que estava passando mal e em dado momento, o conduzido saiu correndo em desabalada carreira pela Avenida Anhanguera, momento em que doi perseguido, localizado e preso, tendo sido algemado; QUE, todo material foi apreendido e o autor e vítima conduzidos a esta Delegacia de Polícia; QUE o depoente afirma que conhece a pessoa do conduzido, podendo afirmar que o mesmo é traficante nesta cidade, sendo que já foi preso em flagrante delito em outras oportunidade elo mesmo crime de tráfico de drogas, sendo que cumpriu pena no presídio desta cidade.” (fls. 02).

“que confirma o depoimento de f. 02; que salvo engano, o depoente apreendeu perto do sofá, na entrada da casa, uma ou duas pedras de crack; que não se recorda ao certo quais policias encontraram o restante da droga; que o depoente também encontrou uma pedra enorme de substância semelhante a crack no relógio de energia elétrica que estava sem lacre; que um dos seus colegas encontrou a balança de precisão (...) que salvo engano, quando chegou, a casa já estava aberta e a vítima estava do lado de fora, sangrando, que o acusado franqueou a entrada dos policiais em sua residência; que acredita que na casa estava uma criança; que o sobrinho do acusado, de nome Anderson, compareceu na casa após a chegada dos policiais, e o acusado ficou atribuindo a propriedade da droga a ele; que Anderson dizia “pode deixar, tio, que eu vou assumir”; que não viu Anderson assumindo a propriedade da droga; que o medidor de energia fica dentro de uma varanda na casa; que quem está na rua não tem acesso livre ao local onde está o medidor de energia.” (fls. 98).

No mesmo sentido foram as declarações do policial militar Celson Ferreira Brito, sob o crivo do contraditório, que destacou também ter conhecimento de que o apelante é traficante de drogas, confira-se:

“que confirma o depoimento de f. 06; que a balança de precisão foi encontrada pelo depoente em cima da geladeira; que um tablete de crack foi encontrado pelo cabo Rocha dentro da caixa de energia elétrica; que o restante da droga o depoente não tem conhecimento em que condições foi encontrada, pois não foi quem apreendeu; que já conhecia o acusado pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas; que acredita que a vítima apenas vivia junto com o acusado, mas não eram casados; que não se recorda de a vítima ter mencionado o motivo da vítima; que se recorda que a vítima estava com sangramento na boca, mas não se recorda de outros ferimentos (...) que salvo engano, a casa estava fechado quando o depoente chegou; que a vítima estava na frente da casa; que acredita que tenha sido o próprio acusado quem abriu a porta da casa; que a casa era mobiliada; que tinha uma criança na casa; que acredita ser filha do casal; que salvo engano, dois filhos do acusado estava na casa no momento; que a balança é maior do que um “tablete” e menor que uma balança de restaurante por quilo; que tomou conhecimento que outros militares já prenderam o acusado.” (fls. 96).

Nesse ponto, convém ressaltar que os depoimentos dos policiais se revelam de extrema importância no deslinde de casos como o presente, vez que o caráter clandestino do tráfico de drogas faz com que tais servidores muitas vezes sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos.

É ressabido que não podem ser ignorados somente por originarem-se de agentes que lidam na linha de frente da persecução criminal. Assim, desde que revestidos de idoneidade, merecem ser considerados, e para que sejam recebidos com reservas se exige a prova de algum vício intrínseco que possam torná-los imprestáveis para embasar uma sentença condenatória, o que não se verifica no caso presente, estando em conformidade com as demais provas dos autos.

Repito, a presunção de veracidade dos seus depoimentos, produzidos na fase judicial sob o crivo do contraditório, somente pode ser elidida mediante prova em contrário, caracterizando prova idônea a embasar o juízo condenatório.

A propósito, confiram-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando prestado ou corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes. (...)” (HC 261.170/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 10/04/2014).

“(...) Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)” (AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

A amásia do apelante, ouvida apenas na fase policial, afirmou que o recorrente tinha em casa drogas para fins de tráfico, nota-se:

“a depoente afirma que é amasiada com Ailton Pereira Santos Há aproximadamente três anos; QUE, nesta madrugada, por volta das 04:00 horas, Ailton a agrediu com um soco na boca, tendo ferido sua boca por dentro e saído sangue; QUE, a depoente acionou a Polícia Militar, a qual compareceu no local; QUE, a depoente relatou aos Policiais que seu amásio Ailton é traficante sendo que o mesmo corta, pesa e embala drogas em sua residência; QIE Ailton vende crack juntamente com o sobrinho dele de nome ANDERSON, o qual é menor de idade; QUE, a depoente autorizou os Policiais entrarem na residência, os quais localizaram crack e uma balança de precisão, não sabendo informar a quantidade de crack encontrada; QUE a depoente afirma que seu amásio corta a droga e embala, sendo que ANDERSON é quem vende a droga, por R$10,00 (dez reais) cada pedra...” (fls. 08).

Portanto, julgo que as circunstâncias em que se desenrolou o presente flagrante, comprovam, à saciedade, a prática do delito de tráfico de drogas, em especial diante da quantidade significativa de droga apreendida e sua variedade, bem como em razão de ter sido encontrado objetos comumente utilizados na preparação e embalo da droga na residência do réu.

Com base nestas considerações, é perfeitamente possível concluir que o apelante praticou o crime previsto no art. 33, da Lei de Drogas, nas imediações de estabelecimento prisional, devendo ser mantida a condenação nos exatos termos da sentença.

Quanto à pena fixada ao delito de tráfico de drogas, não há qualquer alteração ser merece, restando prejudicado o recurso defensivo de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, vez que corretamente reconhecida na sentença no patamar mínimo de diminuição.

Em relação ao crime previsto no art. 120, §9º, do Código Penal, também não merece acolhimento o pedido de absolvição.

Inicialmente, não há se falar em ausência de materialidade do crime, isso porque o documento médico de fls. 20/21 é mais do que suficiente para a demonstração da lesão corporal sofrida pela vítima.

É cediço que a Lei 11.340/06, em seu art. 12, §3º prevê a possibilidade de se valer de outros meios de prova para superar a falta de realização do exame de corpo de delito direto, tais como prontuários e os laudos médicos fornecidos por hospitais ou postos de saúde, sendo perfeitamente possível comprovar a materialidade pelos documentos acima referidos.

Nesse sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO - ART. 129, § 9º, DO CPB - ABSOLVIÇÃO - AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE - IMPOSSIBILIDADE - PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE DELITIVA - LAUDO INDIRETO - PALAVRA DA VÍTIMA - RECURSO NÃO PROVIDO.
Não há que se falar em inexistência de prova da materialidade, sob o fundamento de nulidade do laudo indireto, realizado com base no relatório médico, uma vez que o artigo 12, § 3º, da Lei 11.340/06, expressamente admite a utilização de outros meios de prova para suprir a ausência do exame de corpo de delito direto, tais como prontuários e os laudos médicos fornecidos por hospitais ou postos de saúde. (TJMG - Apelação Criminal 1.0720.13.002824-7/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 10/02/2015, publicação da súmula em 20/02/2015).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS DE LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PROVAS SUFICIENTES QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA. AUSÊNCIA DO EXAME DE CORPO DE DELITO. PRESCINDIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA APOIADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS, DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPA DEFESA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. PRECEDENTES. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ISENÇÃO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS.
- Presentes a materialidade e a autoria delitivas, a manutenção da condenação do réu é medida que se impõe.
- Ainda que ausente o exame de corpo de delito, é possível a comprovação da materialidade da infração penal de lesão corporal por outros meios de provas.
- Nos crimes de violência doméstica, a palavra da vítima torna-se de extrema relevância, tendo em vista que este tipo de delito, na maioria das vezes, é praticado na clandestinidade, dentro das residências e longe de testemunhas.
- Na esteira de precedentes do Superior Tribunal de Justiça, vícios na dosimetria das reprimendas, correlatos à inobservância dos princípios constitucionais da individualização das penas, da motivação das decisões judiciais, do contraditório e da ampla defesa, determinam o reconhecimento da nulidade parcial da sentença. Sobrevivem, entretanto, a validade e a eficácia do juízo condenatório.
- Conforme disposto na Lei nº 1.060/50, sempre que a parte não possuir condições de arcar com as despesas processuais e os honorários advocatícios, ela poder-se-á beneficiar da assistência judiciária e, consequentemente, do disposto no art. 10, inc. II, da Lei Estadual nº 14.939/03. (TJMG - Apelação Criminal  1.0569.14.001008-7/001, Relator(a): Des.(a) Catta Preta, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/12/2014, publicação da súmula em 15/12/2014).

A autoria, de igual modo, foi comprovada, conforme declarações da vítima já transcritas, que encontraram amparo nos relatos dos policiais militares que narraram que ao chegar na residência do acusado encontraram a ofendida com a bica sangrando.

Assim, forçoso manter a sentença recorrida em sua integralidade.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Custas ex lege.

Des. Eduardo Machado (REVISOR)

VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE DO REVISOR

Coloco-me de acordo com o voto proferido pelo e. Desembargador Relator quanto a manutenção da condenação do acusado nos delitos de tráfico e lesão corporal, pedindo-lhe vênia para discordar apenas no que diz respeito à manutenção das penas-base fixadas em primeira instância quanto ao delito de tráfico.

No presente caso, é possível observar que o MM. Juiz a quo considerou a natureza e a quantidade de drogas na primeira e na terceira fase da dosimetria das penas.

Todavia, a despeito de já ter decidido em julgamentos anteriores que a natureza e a quantidade da droga podem ser consideradas, simultaneamente, na fixação das penas-base e na definição do patamar de redução pelo privilégio; com base no recente entendimento manifestado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, seguindo a orientação firmada pelo e. Supremo Tribunal Federal, reposicionei-me para entender que a qualidade e a quantidade de droga apreendida devem ser valoradas em apenas uma das fases da dosimetria, a critério do julgador, para não se incorrer em bis in idem.

Nesse sentido, colaciono os recentes julgados do STJ, in verbis:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DA LEI 10.826/2003. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VALORAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. REPERCUSSÃO GERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fase do cálculo da pena (ARE n. 666.334 RG/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014). IV - No caso dos autos, o v. acórdão impugnado diverge do atual entendimento jurisprudencial do eg. STF, no sentido de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas somente podem ser utilizadas "na primeira ou na terceira fase dosimetria da pena, sempre de forma não cumulativa, sob pena de caracterizar o bis in idem" (RHC n. 117.990/ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 5/6/2014, v.g.). Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para que o eg. Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena do paciente, utilizando as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo”. [STJ. HC 303509 / MG. QUINTA TURMA. Ministro FELIX FISCHER. Julgamento: 02/12/2014] (sem grifos no original).

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS INTIMAÇÃO PESSOAL DA PACIENTE ACERCA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. DESNECESSIDADE. EXIGÊNCIA APENAS PARA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. REGULAR INTIMAÇÃO DA ADVOGADA NOMEADA. MÁCULA NÃO EVIDENCIADA. 1. Não há no ordenamento jurídico previsão de que a intimação do teor do acórdão prolatado em sede de apelação criminal deva ser feita na pessoa do acusado, bastando para a sua ciência a publicação, na forma da lei. Precedentes. 2. No caso em apreço, observa-se que a defensora nomeada para patrocinar a paciente foi pessoalmente intimada do acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação, circunstância que afasta a alegada ilegalidade. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR TAIS CIRCUNSTÂNCIAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DA FIXAÇÃO DA PENA. BIS IN IDEM. ILEGALIDADE CARACTERIZADA. 1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. 5. Como a natureza e a quantidade de entorpecentes foram consideradas para afastar a minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, inviável a sua utilização na primeira etapa do cálculo da reprimenda, motivo pelo qual se impõe a redução da sanção para o mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. (...)”. [STJ. HC 304099 / SP. QUINTA TURMA. Ministro JORGE MUSSI. Julgamento: 25/11/2014] (sem grifos no original).

Diante do exposto, tenho que, no caso em apreço, a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas apenas na terceira fase, para definir o quantum de redução pelo privilégio, vez que se mostra mais adequada para a reprovação da conduta delituosa, sendo imperiosa, portanto, a redução das penas-base ao mínimo legal.

Assim, na primeira fase, diante da análise favorável de todas as circunstâncias judiciais, fixo as penas-base do acusado em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes a serem consideradas; na terceira fase, não há causas de aumento e, diante do privilégio do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, reduzo a reprimenda em 1/3 (um terço), como na sentença, concretizando-a em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, este à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante da redução de pena operada, cabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Na espécie, a pena privativa de liberdade aplicada é inferior a quatro anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; o réu não é reincidente em crime doloso; além disso, as circunstâncias do art. 59 do CP lhe foram consideradas favoráveis, tanto que as suas penas-base foram fixadas nos mínimos legais.

Logo, atendendo o acusado aos requisitos legais, substituo a sua pena corporal pelas seguintes penas restritivas de direitos:

I – interdição temporária de direitos, consistente na proibição de frequentar qualquer lugar ou participar de eventos que comercialize ou sirva, seja a que título for, bebidas alcoólicas;

II – prestação pecuniária no importe de 02 (dois) salários mínimos em favor de entidade pública de finalidade social, nas condições a serem estabelecidas pelo juízo da execução.

Considerando-se para a definição de tal valor, sobretudo, a condição econômica do réu, bem como a necessidade de esforço de sua parte para que a prestação cumpra sua função de repressão e prevenção do delito.

Registro, ainda, que ao aplicar a pena substitutiva consistente na proibição de frequentar determinados lugares, mesmo entendendo como desnecessário, justifico a razão para tanto.

Primeiramente, tenho que a relação entre esta pena e o fato criminoso é tão estreita como o buraco de uma agulha e está em perfeita consonância com o delito em exame.

Exatamente por criar condições favoráveis para que o agente pratique novos delitos da mesma natureza é que entendi, por bem, em proceder desta forma.

É fato público e notório que o tráfico de drogas anda de mãos dadas com as “baladas”, onde a comercialização de bebidas motiva ainda mais usuários e traficantes a comprar e vender drogas.

Não posso d.m.v, entender de forma diferente, em razão da possibilidade de dar ao acusado as condições de frequentar lugares, onde o favorecimento da prática delituosa é flagrante e convidativo.

Acredito, com redobrada vênia, que ao impor tal restrição, o afastamento do réu dos bares e “baladas” é extremamente necessário e prudente, uma vez que não poderia determinar a ele, por exemplo, que não frequentasse igrejas, cultos, funerais, posse de autoridades, casamentos de evangélicos ou desfile de Sete de Setembro, uma vez que, nestes lugares, a “freguesia” não estaria presente.

Assim, feitas estas considerações, tenho que extremamente prudente esta pena substitutiva, por não criar condições favoráveis para que o acusado pratique novos delitos da mesma natureza e por se mostrar em estreita consonância com o delito em questão.

No tocante ao regime prisional aplicado, anota-se que, embora entenda pela obrigatoriedade de regime inicial fechado no crime de tráfico, mantenho o regime semiaberto fixada na sentença, para não se incorrer em reformatio in pejus.

Ante tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, de forma mais ampla que o e. Desembargador Relator, para reduzir as penas-base do réu, redefinindo a reprimenda em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, substituindo a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos.

É como voto.

Custas na forma da lei.

Des. Júlio César Lorens - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."