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EMENTA:
EMPREGO DE ARMA DE FOGO - PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA - PROVA
TESTEMUNHAL SUFICIENTE. Incumbe à Defesa o ônus de provar a ineficiência ou
falta de potencialidade lesiva da arma de fogo, e assim não o fazendo, correta
a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código
Penal.
V.V.:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - AUTORIA
E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - DECOTE DA MAJORANTE DO EMPREGO
DE ARMA - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA - IMPOSSIBILIDADE DE SE
AFERIR A CAPACIDADE VULNERANTE DA ARMA - DOSIMETRIA - AUMENTO EXACERBADO DA
PENA-BASE REALIZADO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - REDUÇÃO IMPOSTA - COMPENSAÇÃO DA
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA -
POSSIBILIDADE - PRECEDENTE ORIUNDO DA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA - INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 498 - IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO
DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DE PENA - ACUSADO REINCIDENTE E PORTADOR DE
MAUS ANTECEDENTES - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Não tendo a arma
sido apreendida e periciada e inexistindo nos autos meios para se aferir a sua
real potencialidade lesiva, necessário o decote da majorante prevista no art.
157, §2º, I do CP, ainda que se tenha notícia de que no crime praticado o
agente dela tenha se utilizado para atemorizar a vítima. Após o julgamento do
REsp 1.154.752/RS, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no
sentido de que a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada com a
agravante da reincidência. Só é possível a fixação de regime prisional diverso
do fechado ao condenado reincidente na hipótese em que a pena é igual ou
inferior a quatro anos e se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Inteligência da Súmula 269, do Superior Tribunal de Justiça.
Apelação Criminal Nº 1.0443.10.003532-0/001 - COMARCA
DE Nanuque - Apelante(s): ALDAIR JOSÉ CASSIANO LISBÔA -
Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Vítima: SUPERMERCADO
ATENDE BEM
Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA
CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da
ata dos julgamentos, em
DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA PARCIALMENTE A IL. DESª RELATORA.
DESA. LUZIENE MEDEIROS DO NASCIMENTO BARBOSA LIMA (JD
CONVOCADA)
Relatora.
Desa.
Luziene Medeiros Do Nascimento Barbosa Lima (Jd Convocada) (RELATORA)
V O T O
ALDAIR
JOSÉ CASSIANO LISBÔA,
qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanções do art. 157,
§2º, I e II (por duas vezes), na forma do art. 70, todos do Código Penal,
porquanto, em 24 de abril de 2010, por volta das 18h30min., na Avenida Geraldo
Romano, Centro, na cidade de Nanuque/MG, em unidade de desígnios com Jeovane de
Oliveira Rodrigues, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma,
subtraiu para si a quantia de R$10.500,00 do cofre do Supermercado Atende Bem e
um aparelho celular de propriedade da vítima Renata Souza de Abreu Lima (fls.
02/05-D).
Concluída a instrução probatória, a i. Juíza
sentenciante acolheu os estritos termos da exordial para condenar o acusado por
roubo duplamente majorado, a cumprir 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de
reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 56 (cinquenta e seis)
dias-multa, à razão mínima (fls. 74/79).
Inconformada, apelou a defesa do sentenciado
(fl. 81). Em razões de fls. 84/88, busca o decote da majorante do emprego de
arma de fogo, descontando-se do quantum
da pena a fração de 1/3. Requer, ainda, a alteração do regime prisional e a
substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de
direitos.
O Órgão Ministerial, em contrarrazões
recursais, manifestou-se pela manutenção da sentença recorrida (fls. 101/107).
A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 116/120).
É o breve relatório.
Conheço da apelação interposta, presentes os
requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.
Inexistentes quaisquer preliminares
suscitadas ou nulidades a serem decretadas de ofício.
Consta dos autos que, no dia 24 de abril de
2010, aproximadamente às 18h30min., o ora apelante e seu comparsa bateram às
portas do estabelecimento comercial, que já estava fechado, oportunidade em que
o gerente do supermercado, Sr. Webert Teles Miranda, acreditando se tratar de
cliente, abriu as portas, momento em que foi surpreendido pelos autores que
anunciaram o assalto e, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de
fogo, renderam os empregados ainda presentes, obrigando-lhes a abrir o cofre e
colocar o dinheiro (aproximadamente R$ 10.500,00) em uma sacola, subtraindo,
para si, o numerário em questão. Em seguida, o apelante ainda subtraiu o
aparelho celular de propriedade da vítima Renata Souza de Abreu Lima,
funcionária do supermercado.
Incontroversas a materialidade e a autoria
delitivas, conforme boletim de ocorrência de fls. 08/09 e prova oral coligida
(fls. 59/63), sendo o réu confesso quanto ao roubo, busca a defesa do
recorrente tão-somente o decote da majorante do uso de arma, a alteração do
regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções
restritivas de direitos.
Quanto ao pedido de decote da majorante do
emprego de arma, vislumbro que, em se tratando de delitos patrimoniais, cuja
grave ameaça é exercida com o emprego de arma de fogo, sua apreensão e
consequente análise pela perícia são imprescindíveis para a real comprovação de
seu potencial ofensivo, não podendo ser supridas pela prova testemunhal.
Neste sentido, ausentes apreensão e perícia que
confirme a prestabilidade da arma de fogo, a palavra das testemunhas quanto ao
seu emprego será apta a comprovar somente a presença da grave ameaça,
necessária à caracterização do roubo.
Eis posicionamento semelhante deste
Tribunal:
Se não há
prova da apreensão e perícia da arma de fogo, tampouco prova indireta a
comprovar sua potencialidade lesiva, necessário o decote da respectiva
majorante. (...) (TJMG - Apelação Criminal
1.0672.13.017720-3/001, Relator(a): Des.(a) Nelson Missias de Morais ,
2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/11/2014, publicação da súmula em
17/11/2014)
Não tendo
a arma sido apreendida e periciada e inexistindo nos autos meios para se aferir
a sua real potencialidade ofensiva à integridade física da vítima, não há como
considerar a hipótese de roubo majorado pelo seu emprego, ainda que se tenha
notícia de que no crime praticado o agente dela se tenha utilizado para
atemorizar a vítima. (...) (TJMG - Apelação Criminal 1.0351.13.002334-1/001, Relator(a): Des.(a)
Maria Luíza de Marilac , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 21/10/2014,
publicação da súmula em 30/10/2014).
Logo, tenho por bem decotar a referida causa
de aumento.
Por outro lado, não havendo dúvida de que o
crime foi cometido em concurso de pessoas, uma vez comprovado nos autos que
havia outro indivíduo no supermercado, junto do apelante, restou caracterizada
a majorante prevista no art. 157, §2º, II do Código Penal, não havendo que se
falar no decote da fração de 1/3.
Não obstante, pequenos reparos devem ser
procedidos, de ofício, na sentença.
Na primeira fase da dosimetria, e como bem
observado pela magistrada de primeiro grau, extrai-se da análise da certidão de
antecedentes criminais acostada às fls. 66/68 que o acusado é dotado de maus
antecedentes, apresentando uma condenação por tráfico de entorpecentes (0443.11.004854-5)
e outras três por roubo consumado (0443.11.004852-9, 0443.12.000465-2 e
0443.10.002184-1), todas elas transitadas em julgado.
Contudo, entendo que o aumento realizado
pela douta Juíza foi exacerbado ao considerar que as demais circunstâncias
judiciais são favoráveis ao apelante. Desta feita, reduzo o aumento imposto à
pena-base de Aldair por conta de seus maus antecedentes, fixando a reprimenda,
na primeira fase, em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 11 (onze)
dias-multa.
Outrossim, na segunda fase, a i. Magistrada
'a quo' considerou a preponderância da agravante da reincidência sobre a
atenuante da confissão espontânea para acrescer à pena-base do apelante um mês
de reclusão.
Todavia, após o julgamento do REsp
1.154.752/RS, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no
sentido de que a referida atenuante deve ser compensada com a agravante. Eis o
teor da decisão, publicado no Informativo de Jurisprudência nº 498:
"REINCIDÊNCIA
- CONFISSÂO ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO. A seção, por maioria, entendeu que devem
ser compensadas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da
reincidência por serem igualmente preponderantes. Segundo se afirmou, a
confissão revela o traço da personalidade do agente, indicando o seu
arrependimento e o desejo de emenda. Assim, nos termos do art. 67 do Código
Penal, o peso entre a confissão - que diz respeito à personalidade do agente -
e a reincidência - expressamente prevista no referido artigo como circunstância
preponderante - deve ser o mesmo, daí a possibilidade de compensação."
(STJ, REsp 1.154.752/RS - Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR - julgados em
23/05/2012).
Assim, compensadas a atenuante da confissão
e a agravante da reincidência, na segunda fase de aplicação da pena, fica a
sanção do apelante concretizada no patamar fixado na primeira fase, qual seja:
04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa. À
míngua de outras causas agravantes ou atenuantes, e incidente, na terceira
etapa, a causa especial de aumento prevista no art. 157, §2º, inciso II do
Código Penal, recrudesço a reprimenda à razão de 1/3, atingindo esta o patamar
de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa.
Considerando, ainda, o concurso formal de crimes, aumento a sanção imposta, na
fração de 1/6, ficando sua pena definitivamente concretizada em 07 (sete) anos
de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.
Noutro giro, os pedidos de modificação do
regime prisional e substituição da pena, além de não recomendáveis e
inadequados ao contexto fático-probatório, são juridicamente impossíveis no
presente caso. Conforme cediço, a reincidência impõe o regime fechado (art. 33,
§2º, do Código Penal), quanto mais em se observando os maus antecedentes e a
pena superior a quatro anos concretizada ao apelante, nos termos, a contrario sensu, da Súmula nº 269 do
Superior Tribunal de Justiça. Da mesma forma, inviável a substituição, seja em
função do quantum de pena (superior
ao limite legal máximo de quatro anos), seja por se tratar de crime cometido
com grave ameaça contra pessoa.
Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO, E, NO
MÉRITO, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos supradelineados.
Custas ex
lege.
Des. Rubens Gabriel Soares (REVISOR)
Compulsando os autos, peço vênia à Eminente
Desembargadora Relatora para discordar parcialmente de seu entendimento apenas
no que diz respeito ao decote da majorante do emprego de arma de fogo.
Isso porque
entendo que incumbe à Defesa o ônus de provar a ineficiência ou falta de
potencialidade lesiva da arma de fogo, e assim não o fazendo, correta a
incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do CP.
Com efeito,
mostra-se desnecessária a apreensão e perícia da arma de fogo para comprovar o
seu potencial lesivo, uma vez que tal qualidade integra a própria natureza do
artefato. Assim, cabe à Defesa o ônus de provar o contrário, nos termos do art.
156 do Código de Processo Penal.
Nesse
sentido, já se posicionou o SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL:
"Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE DENUNCIADO
PELO CRIME PREVISTO NO ART. 157, § 2º, I e II, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE PROVAS COLHIDAS EXCLUSIVAMENTE NA FASE INQUISITORIAL.
NÃO OCORRÊNCIA. MEDIDA EXCEPCIONAL CUJA PERTINÊNCIA NÃO RESTOU DEMONSTRADA.
ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE
SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA
POR OUTROS MEIOS DE PROVA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. RECURSO AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO. I - Contrariamente ao alegado na inicial, verifica-se, da leitura
cuidadosa dos autos, que o juízo de piso não condenou o recorrente com base
exclusivamente em prova colhida na fase inquisitorial. II - O trancamento da
ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser
aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de
extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de
autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame. III
- Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma empregada no roubo
para comprovar o seu potencial lesivo, visto que essa qualidade integra a
própria natureza do artefato. IV - A majorante do art. 157, § 2º, I, do Código
Penal pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra
da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial. V - Recurso a que se
nega provimento." (STF, RHC 122074, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 20/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG
05-06-2014 PUBLIC 06-06-2014)
No mesmo
norte, a orientação do SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA:
"CRIMINAL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL - ROUBO -
EMPREGO DE ARMA - DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA -
UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA - INCIDÊNCIA DA MAJORANTE - EMBARGOS
CONHECIDOS E REJEITADOS. I - Para a caracterização da majorante prevista no
art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e
realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por
outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF. II
- Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio
de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização
de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a
realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência
da majorante. III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática
do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando
então em exigência ilegal posto ser a arma por si só - desde que demonstrado
por qualquer modo a utilização dela - instrumento capaz de qualificar o roubo.
IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo,
como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma
incapaz de produzir lesão. V - Embargos conhecidos e rejeitados por
maioria" (STJ, REsp 961863/RS, Rel. Ministro Celso Limongi - Rel. p/
Acórdão Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, publicado
DJe 06/04/2011).
Nessa linha
de raciocínio, desnecessária a apreensão e perícia da arma de fogo para a
configuração da referida majorante nos delitos de roubo, se existentes nos
autos provas aptas a comprovar o emprego de arma na prática delituosa, como na
espécie.
No caso em
exame, portanto, correto o reconhecimento e aplicação da majorante descrita no
art. 157, § 2º, I, do Código Penal.
Todavia,
entendo que, realmente, no caso em comento, a reprimenda merece ser mantida, na
terceira fase, tal como operado pela Relatora, eis que a simples existência de
duas (02) ou mais majorantes não é o bastante para se determinar exasperação
maior do que a mínima estabelecida no § 2º do art. 157 do Código Penal, sendo
necessário, para tanto, que haja concorrência de circunstâncias especiais que
indiquem a existência de maior periculosidade e poder de intimidação na ação desenvolvida,
o que não ocorreu no caso em comento.
Diante do exposto,
divirjo parcialmente do voto prolatado pela Eminente Desembargadora, apenas
para reconhecer a majorante do emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I, do
Código Penal), colocando-me, todavia, de acordo com a reprimenda imposta no
voto condutor.
Des. Furtado De Mendonça
De acordo com o
Revisor.
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