A Primeira Turma, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus impetrado em favor de
condenado pela prática do crime de tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (1),
para alterar para aberto o regime inicial de cumprimento da pena.
No caso, o impetrante pretendia a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, fixado em
semiaberto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), bem como a conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos.
O colegiado aplicou a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido da
impossibilidade de fixação de regime de cumprimento de pena fechado para crime de tráfico de drogas
sem a devida justificação. Observou que o único fundamento apontado pelo STJ para justificar o regime
semiaberto foi o fato de ser crime de tráfico, não obstante se tratar de tráfico privilegiado e ser o réu
primário, com bons antecedentes. Ou seja, a justificativa do STJ foi a de que a reprovabilidade se deu
pelo delito praticado.
Concluiu não se poder chancelar a fixação automática em relação ao regime semiaberto pelo
simples fato de ser tráfico privilegiado. Além disso, salientou inexistir, no caso, sequer justificativa maior
quanto à quantidade da droga.
Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que indeferiu a ordem. Segundo o relator, o STJ
observou não só o art. 33 (2), mas também o art. 59 (3) do Código Penal (CP). Ressaltou não haver de se
cogitar de sobreposição no que se considerou determinada circunstância judicial na fixação da pena base
posteriormente. Voltou-se a essa circunstância judicial, dado o regime de cumprimento. Por fim, entendeu
que, a teor do art. 44 do mesmo diploma legal, não cabe a substituição da pena privativa de liberdade
pela restritiva de direitos quando as circunstâncias judiciais são negativas.
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