Um cliente de nosso Escritório foi condenado por tráfico de entorpecentes a uma pena de mais de 03 (tres) anos de reclusão em regime fechado.
Recorrido (Apelação) teve sua pena reduzida para 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão em regime fechado. Acontece que um dos Desembargadores (vencido em seu voto) decidiu pela Substituição da Pena por penas restritivas de direito.
O voto contrário, vencido, foi o que autorizou a interposição de Embargos Infiringentes : um recurso próprio da defesa criminal. Nesses embargos, julga-se novamente ... vejamos o resultado : A sentença (acórdão) foi reformando , mantendo o regime fechado mas substituindo a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito Resultado : O cliente recebeu seu Alvara do Soltura. Vejam a sentença :
EMENTA: PENAL - EMBARGOS INFRINGENTES - TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGA - DELITO EQUIPARADO AO HEDIONDO - FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO - NECESSIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL - POSSIBILIDADE - RESOLUÇÃO N.º 05/2012 DO SENADO - EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
1. O crime previsto no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006 é equiparado a hediondo, razão pela qual a manutenção do regime fechado é medida que se impõe.
2. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos nos termos da resolução nº05/2012 do Senado Federal.
3. Embargos parcialmente acolhidos.
Emb Infring e de Nulidade Nº 1.0443.11.000743-4/002 - COMARCA DE Nanuque - Embargante(s): VALBERLAN FERREIRA SOUSA, AMAURI MENDES DE SOUZA - Embargado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Interessado: ÁLVARO SOUZA NETO
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, em ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS INFRINGENTES.
Belo Horizonte, 10 de julho de 2012.
DES. PEDRO COELHO VERGARA
Relator.
Des. Pedro Coelho Vergara (RELATOR)
V O T O
RELATÓRIO - Cuida-se de EMBARGOS INFRINGENTES interpostos por VALBERLAN FERREIRA SOUSA e AMAURI MENDES DE SOUZA pretendendo resgatar o voto vencido do Des. Alexandre Victor de Carvalho que afastou o caráter hediondo do delito de tráfico privilegiado de droga, fixando o regime aberto e substituindo a pena corporal por restritiva de direitos [f. 358-368].
Sustenta em resumo que o delito de tráfico privilegiado não é hediondo, devendo portanto ser fixado o regime aberto, substituindo-se a pena corporal por restritiva de direitos nos termos dos artigos 33 e 44 do Código Penal [idem].
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso [f.372-379].
O recurso foi regularmente interposto e recebido pelo Des. Relator Eduardo Machado e redistribuído a minha relatoria [f. 381].
É o breve relato.
VOTO - I - Da admissibilidade - Conheço do recurso já que presentes estão os pressupostos para a sua admissão.
II - Do mérito - Trata a espécie de Embargos Infringentes nos termos do artigo 609 parágrafo único do Código de Processo Penal pretendendo o embargante a prevalência do voto minoritário do Des. Vogal que fixou o regime aberto e substituiu a pena corporal.
Resume-se a questão à análise da possibilidade de alteração do regime e da substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
Do pedido de alteração do regime - A defesa pleiteia a fixação do regime aberto nos termos do artigo 33 § 2º alínea "c" do Código Penal vez que o delito de tráfico privilegiado não é hediondo.
Razão contudo não lhe socorre.
A causa de diminuição prevista no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006 apenas abranda a punição do agente quando for ele primário portador de bons antecedentes e não se dedique à atividade criminosa.
As figuras delitivas não consideradas hediondas são aquelas elencadas no artigo 33 §2º e §3º da Lei de Drogas.
Guilherme de Souza Nucci mais uma vez leciona sobre a questão:
“[...] o fato de haver sido prevista uma causa de diminuição de pena para o traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações criminosas, não afasta a tipificação da sua conduta como incursa no art. 33, caput e §1º, que são consideradas similares a infrações penais hediondas, conforme se pode observar pelas proibições enumeradas no art. 44 da Lei 11.343/06 [...]” [in Leis penais e processuais penais comentadas – 4. Ed.rev. atual. e ampl. – São Paulo: 2009. p. 361].
O crime previsto no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006 portanto é equiparado a hediondo, razão pela qual a manutenção do regime fechado é medida que se impõe.
A jurisprudência desta Corte é neste sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -DEPOIMENTO DE POLICIAIS - FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - REGIME FECHADO - CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO - ISENÇAO DE CUSTAS PROCESSUAIS - HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.- Os policiais militares são servidores públicos credenciados a prevenir e reprimir a criminalidade; portanto, seus depoimentos, não contraditados, se inteiramente convincentes e idôneos, merecem crédito até prova robusta em contrário.- Nos termos do art. 156 do CPP a prova da destinação exclusiva da droga para consumo próprio é ônus que incumbe à defesa.- Incabível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06 se demonstrada a finalidade mercantil da droga encontrada na posse do agente.- De rigor a fixação do regime inicialmente fechado para cumprimento de pena para os crimes de tráfico, pois equiparados a hediondos.- Faz jus à isenção das custas processuais o réu comprovadamente hipossuficiente, nos termos do art. 10 inc. II, da Lei Estadual 14.939/03.Súmula: DERAM PROVIMENTO PARCIAL. VENCIDO, EM PARTE, O VOGAL.[...]” [TJMG - Numeração Única: 5419447.2010.8.13.0024; Relator: Des. CÁSSIO SALOMÉ; Data do Julgamento: 11/08/2011; Data da Publicação: 02/09/2011].
Do pedido de substituição da pena corporal por restritiva de direitos - A defesa pede ainda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos termos do artigo 44 do Código Penal.
Cabível é a substituição da pena corporal por restritivas de direitos nos termos da Resolução nº 05/2012 do Senado Federal que dispõe:
"Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.
O Senado Federal resolve:
Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS."
Considerando assim que os embargantes preenchem os requisitos necessários dispostos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos nos termos do voto vencido do Desembargador Relator Alexandre Victor de Carvalho.
Ante o exposto ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS INFRINGENTES, substituindo a sanção corporal dos embargantes nos termos do voto vencido do Desembargador Relator Alexandre Victor de Carvalho.
É como voto.
Des. Adilson Lamounier (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Eduardo Machado
V O T O
ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
Des. Júlio César Lorens - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Alexandre Victor De Carvalho
V O T O
Peço venia ao E. Des. Rel. para dele discordar parcialmente e resgatar, as inteiras, o voto minoritário por mim proferido em sede de apelação.
É como voto.
SÚMULA: "ACOLHERAM PARCIALMENTE OS EMBARGOS INFRINGENTES, POR MAIORIA."
NUNCA DEVEMOS DESISTIR , SE AINDA HÁ ESPERANÇA E AINDA HÁ POSSIBILIDADE DE INTERPOR RECURSO, ESTAMOS LUTANDO
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