Anteriormente o acusado tinha sido condenado a 06 (seis) anos e 03 (tres) meses de reclusão em regime fechado. Com a reforma, o acórdão, além de aplicar a pena mínima , aplicou ainda o §4º, do art. 33 , reduzindo a pena no máximo (2/3) e , por fim, substitui a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito determinando a expedição do alvará de soltura. Eis o acórdão :
EMENTA: CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – INCIDÊNCIA - SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PRECEDENTE DO STF – REGIME PRISIONAL ABERTO – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não obstante a prova da traficância se imponha irrefutável, há de se reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, evidenciados a primariedade e os bons antecedentes do recorrente, inexistindo nos autos provas de sua dedicação à atividade criminosa.
Havendo declarado o STF, de forma incidental, a inconstitucionalidade da disposição contida no art. 44 da Lei de Drogas, por infringente ao princípio da individuação, faz jus o recorrente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
A partir do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 1.0145.09.558173-3/003 pela Corte deste Tribunal, viabilizou-se a concessão de regime prisional aberto aos condenados por crime de tráfico com incidência da causa de diminuição da pena deduzida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
Apelação Criminal Nº 1.0443.11.001968-6/001 - COMARCA DE Nanuque - Apelante(s): JOHNATAN NATANIEL SANTOS DE SOUZA - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Corréu: WARLEY OLIVEIRA LIMA, JOÃO CARLOS SANTOS GONÇALVES
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso.
Belo Horizonte, [DATA].
DES. MATHEUS CHAVES JARDIM
Relator.
Des. Matheus Chaves Jardim (RELATOR)
V O T O
Trata-se de recurso de apelação interposto por Johnatan Nataniel Santos de Souza, no qual se insurge contra a condenação imposta em sentença de fls. 288/302, a lhe impor a pena de seis anos e três meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa, pela prática da infração prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
A teor da tese enunciada em recurso, impõe-se promover a desclassificação do delito de tráfico para a infração prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, extraindo-se do depoimento prestado pelo recorrente em Juízo, integralmente compilado às fls. 336/338, dados suficientes a demonstrarem sua condição de usuário entorpecentes, circunstância referendada pelos corréus inquiridos na mesma audiência de instrução e secundada pela documentação médico-hospitalar de fls. 212/233.
Em reverência ao princípio da eventualidade, assinala o recorrente haver sido fixada a pena-base acima do mínimo patamar legal, inexistindo qualquer razão a justificar a exasperação, sendo de se lhe fixar o regime prisional semiaberto.
Há de se reconhecer ao recorrente, outrossim, a incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do CP, demonstrada sua menoridade relativa, sendo de se aplicar à espécie a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Em contrarrazões de fls. 351/362 opinou o RMP pela manutenção do decreto condenatório, em todos os seus termos.
Parecer da Procuradoria de Justiça pelo improvimento do apelo às fls. 374/384.
Conheço do recurso, presentes os pressupostos de sua interposição.
A argumentação pela qual o recorrente seria mero usuário de entorpecentes não se impõe prevalente em contexto probatório, extraindo-se do depoimento prestado pelo corréu Warley de Oliveira, às fls. 194/195, a seguinte versão fática:
“que foi o próprio Johnatan quem se apresentou ao depoente como traficante de cocaína, produto que se dispôs a fornecer-lhe caso tivesse interesse; que comprou drogas junto a Johnatan somente no dia em que foi preso, tendo-o feito na casa dele em companhia de João Carlos; (...) que na Delegacia, antes de prestar depoimento ao Delegado, Johnatan propôs ao depoente que assumisse a propriedade da droga apreendida para fins de comércio em troca de R$ 5.000,00 em dinheiro e mais o pagamento de advogado para acompanhá-lo e defendê-lo no curso do processo; que aceitei a proposta de Johnatan porque ele falou que já tinha passagem e por causa disso era para segurar para ele; que os policiais responsáveis pela prisão presenciaram e ouviram referido ajuste”.
A oferta formulada pelo recorrente ao corréu Warley de Oliveira, no sentido de assumir a propriedade da droga, fora confirmada pelo miliciano Carlos Augusto da Silva Wolff:
“que viu na Delegacia de Polícia Jonhatan propondo a Warley que ele assumisse as drogas em troca de dinheiro e advogado” (fls. 202).
Digno de menção, ainda, o depoimento prestado pelo corréu João Carlos Santos Gonçalves, segundo o qual
“que foi em companhia de Warley na casa de Johnatan para juntos comprarem cocaína; que Johnatan já havia comentado com o depoente antes dos fatos que vendia cocaína em sua casa, motivo pelo qual foi até lá para comprar” (fls. 198).
Ora, a contundência de tais pronunciamentos torna induvidosa a traficância de entorpecentes praticada pelo recorrente, restando inviabilizada, evidentemente, a pretensão desclassificatória deduzida em recurso.
Todavia, reconhecida em sentença a primariedade do agente e a favorabilidade das circunstâncias judiciais a permearem a ação delitiva, não se revelando expressiva, tampouco, a quantidade de droga arrecadada nos presentes autos (5, 51 g de cocaína), a pena-base há de ser fixada em mínimo patamar legal, tal seja, cinco anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, fazendo jus o recorrente, outrossim, á incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Atente-se à advertência de Renato Marcão:
“A redução da pena não constitui mera faculdade conferida ao magistrado, mas um direito subjetivo do réu, desde que presentes os requisitos” (Tóxicos, 7ª ed. Saraiva, p. 163).
Portanto, reduz-se a pena em 2/3, tornando-a definitiva em um ano e oito meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, á mínima fração legal.
O apelo há de ser provido também para se reconhecer ao recorrente a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É que o Supremo Tribunal Federal declarara, incidentalmente, a inconstitucionalidade da disposição contida no art. 44 da Lei de Drogas, a vedar a conversão das penas em restritivas de direitos, por infringente ao princípio da individuação da reprimenda (HC 97256), impondo-se perscrutar, para efeito de concessão da benesse, a incidência dos requisitos objetivos e subjetivos compendiados no art. 44 do CP, bem assim as preponderantes destacadas no art. 42 da Lei 11.343/06, tais sejam, a quantidade e a natureza da substância traficada, circunstâncias já analisadas para efeito de quantificação da reprimenda.
Sujeitar-se-á o recorrente, assim, à prestação de serviços à comunidade, pelo período de dois anos, bem assim ao pagamento de multa em valor correspondente a um salário mínimo, a entidades com destinação social a serem definidas pelo Juízo da execução.
O regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, cumprindo observar quanto ao tema a decisão exarada pela Corte Superior deste Tribunal no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 1.0145.09.558174-3/003, a possibilitar a fixação de regime prisional mais brando em hipóteses de tráfico de drogas privilegiado.
Por tais fundamentos, dou parcial provimento ao recurso.
Custas ex lege
Des. José Antonino Baía Borges (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
Desa. Beatriz Pinheiro Caires - De acordo com o(a) Relator(a).
SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO."
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